論高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)的懲罰性賠償

潘成林

[摘 要]懲罰性賠償具有補償功能、制裁功能、遏制功能,其與現(xiàn)代社會對侵權(quán)責(zé)任法的遏制功能的需求具有高度的契合性。因此,高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)適用懲罰性賠償具有合理的理論基礎(chǔ)。高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)案件雖然具有難控制、難取證、侵權(quán)規(guī)模大且范圍廣、侵權(quán)人高贏利、權(quán)利人損失不易確定、維權(quán)成本高等特點,但我國目前已具有適用懲罰性賠償?shù)默F(xiàn)行法依據(jù)、社會基本條件和理論研究成果,因而在該領(lǐng)域內(nèi)引入懲罰性賠償制度不僅必要而且可行,但在執(zhí)行中還應(yīng)考慮相應(yīng)的立法體系、適用條件、賠償金額等問題。

[關(guān)鍵詞]高新技術(shù)企業(yè);專利侵權(quán);懲罰性賠償

[中圖分類號]DF523.2

[文獻標(biāo)志碼]A

所謂懲罰性賠償,是指侵權(quán)行為人惡意實施某種行為,或?qū)υ撔袨橛兄卮筮^失時,以對行為人實施懲罰和追求一般抑制效果為目的,法院在判令行為人支付通常賠償金的同時,還可以判令行為人支付高于受害人實際損失的賠償金。[1]目前,高新技術(shù)企業(yè)作為國際經(jīng)濟競爭、科技競爭的重要陣地,是當(dāng)代經(jīng)濟發(fā)展的支柱和一個國家綜合國力的標(biāo)志,作為其發(fā)展命脈的專利權(quán)能否得到切實有效的保護,直接關(guān)系到高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展乃至生死存亡。因此,應(yīng)在高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償制度,以加強對高新技術(shù)企業(yè)專利權(quán)的法律保護。

一、高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)

高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)的懲罰性賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)就在于懲罰性賠償?shù)墓δ芘c整個侵權(quán)責(zé)任法的功能的內(nèi)在聯(lián)系:二者具有高度的契合性。[2]

1.懲罰性賠償?shù)墓δ?/p>

在高新技術(shù)專利侵權(quán)領(lǐng)域是否引入懲罰性賠償,與懲罰性賠償制度的功能密切相關(guān)。關(guān)于懲罰性賠償?shù)墓δ?目前主要存在四種觀點:一元說認為,懲罰性賠償只具有補償功能;二元說認為,懲罰性賠償具有懲罰和威懾兩種功能;三元說認為,懲罰性賠償具有賠償、制裁、遏制三種功能;四元說認為,懲罰性賠償具有威懾、補償、懲罰、鼓勵市場交易四種功能。[3]筆者贊同三元說,主張懲罰性賠償具有如下功能。

(1)補償功能。懲罰性賠償并不是獨立的請求權(quán),它必須依附于補償性的損害賠償。加害人的不法行為可能給受害人造成財產(chǎn)損失、精神痛苦或人身傷害。就這些損害的救濟而言,懲罰性賠償可以發(fā)揮補償性賠償所不具備的功能:第一,補償性賠償對精神損害并不能提供充分的補救。精神損害的基本特點在于無法以金錢數(shù)額予以計算,只能酌情考慮各種參考系數(shù)而很難確定一個明確的標(biāo)準(zhǔn),因此,在許多情況下用懲罰性賠償來替代精神損害賠償是必要的。第二,在很多情況下,人身傷害的損失是很難證明的。因此,補償性賠償很難對受害人的人身傷害予以充分補救,而懲罰性賠償可以更充分地補償受害人所遭受的損害。第三,受害人提起訴訟以后所支付的各種費用,特別是與訴訟有關(guān)的費用,只有通過懲罰性賠償才能補償。

(2)制裁功能。補償性賠償是一種等價賠償,賠償?shù)臄?shù)額僅僅是對受害人所遭受的實際損失的一種對價,并沒有對加害人的違法行為進行制裁,起不到制裁、懲戒加害人的作用。而懲罰性賠償對加害人的賠償數(shù)額要高于受害人的實際損失,使得加害人的違法成本大大增加,實際收益遠遠低于預(yù)期,因而得不償失,因此在一定程度上可以起到制裁的作用。

(3)遏制功能(或抑制功能)。懲罰性賠償并不只是使加害人的違法行為受到嚴厲的懲處,它更大的意義在于對社會一般人產(chǎn)生警示和遏制作用,使其以后不再出現(xiàn)類似的違法行為。遏制分為一般遏制和特別遏制,一般遏制泛指通過懲罰性賠償對加害人以及社會一般人產(chǎn)生遏制作用,特別遏制專指對加害人本身的遏制作用。[2]

2.懲罰性賠償與侵權(quán)責(zé)任法的遏制功能相契合

從法理的角度來說,侵權(quán)責(zé)任法的主要功能或基礎(chǔ)作用集中體現(xiàn)為懲罰、補償和遏制。而在懲罰性賠償?shù)娜齻€功能中,補償是起點,制裁是手段,遏制是目的。遏制既是對懲罰性賠償?shù)暮侠斫忉?也是懲罰性賠償?shù)母緝r值取向和首要功能?？梢哉f,起源于英美法系的懲罰性賠償之所以能夠在英美法系國家乃至于大陸法系國家迅速發(fā)展并產(chǎn)生深遠的影響,就在于其獨特而有效的遏制功能。從整個侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展歷史來看,傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任法注重的是其懲罰功能和補償功能作用的發(fā)揮,遏制功能始終是通過懲罰功能和補償功能附帶發(fā)揮作用的。遏制功能未能在侵權(quán)責(zé)任法中得到應(yīng)有發(fā)展,不僅是傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任法的嚴重缺陷,而且阻礙了現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法的進一步發(fā)展。

我們必須在理論上尋找一種合理的機制來促進侵權(quán)責(zé)任法遏制功能的發(fā)揮,而懲罰性賠償就是迄今我們所能找到的最適合的推動器。它與侵權(quán)責(zé)任法的遏制功能相契合,這主要表現(xiàn)在三個方面。首先,

懲罰性賠償作為一種最優(yōu)化的遏制方式,其運作機制在于通過懲罰性的規(guī)定迫使行為人考慮其成本效益,從利益機制上對其即將實施的加害行為進行遏制,即主要采取利益消除的方式來達到遏制違法行為的目的。其次,對受害人的保護,可以采取事前預(yù)防和事后補救兩種手段。遏制功能可以克服對受害人在遭受損害之后進行事后補救的被動性和局限性,轉(zhuǎn)而對受害人或潛在受害人采取積極主動的事先預(yù)防的保護手段。再次,從適用對象和所維護的利益的性質(zhì)來看,遏制功能將關(guān)注的視角從個體轉(zhuǎn)向社會群體,從對個體利益的維護轉(zhuǎn)向?qū)ι鐣w利益的維護,這無疑符合了現(xiàn)代社會不可避免的私法體系公法化的傾向,具有極強的生命力。[2]

因此,對高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)行為適用懲罰性賠償具有合理的理論基礎(chǔ)。

二、高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)谋匾院涂尚行?/p>

1.必要性

高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)適用懲罰性賠償與高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)案件的特性有直接關(guān)系。高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)案件具有如下特點。

(1)難控制性。高新技術(shù)企業(yè)的專利作為一種無形的智力成果信息,具有類似于經(jīng)濟學(xué)上公共物品的性質(zhì),即類似公共物品的非排他性和非競爭性,權(quán)利人自身難以對其權(quán)利像對待物權(quán)、對待債權(quán)那樣采用“人盯物”、“人盯人”的方法嚴密控制,從而使其不受他人侵犯。

(2)侵權(quán)容易取證難。在侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域,對高新技術(shù)企業(yè)的創(chuàng)造性智力成果,往往采用高技術(shù)手段抄襲、盜用,因而具有高度的隱蔽性,這無疑給權(quán)利人取證增加了很大困難。

(3)侵權(quán)的規(guī)模性和廣域性。由于高新技術(shù)企業(yè)專利的無形性和公開性,權(quán)利人無法對其行使排他性的占有。因此,許多人可以在同一地方或多個地方同時或先后對同一項專利進行侵害,致使高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)行為呈現(xiàn)出規(guī)模性和廣域性。

(4)侵權(quán)人的高贏利性。高新技術(shù)企業(yè)研發(fā)專利需要投入大量人力、物力和財力,其專利是一種價值很高的新型財產(chǎn)。但它作為一種智力成果,又很容易被人以較低的成本盜用,從而給侵權(quán)人帶來高額利潤。

(5)權(quán)利人損失金額的難以確定性。高新技術(shù)企業(yè)專利的價值很大,其實際價值很難估算。因此,在高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)案件中,往往不好確定侵犯專利權(quán)所造成的實際損失的具體數(shù)額,對專利侵權(quán)行為所導(dǎo)致的未來可得利益的損失更是無法估算。

(6)權(quán)利人維權(quán)的高成本性。高新技術(shù)企業(yè)的專利具有很強的專業(yè)性和技術(shù)性,在訴訟中除像普通侵權(quán)那樣要支付律師費外,往往還需要尋求專業(yè)技術(shù)部門鑒定,從而支付價格不菲的鑒定費。因此,在高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)案件中,權(quán)利人維權(quán)的成本一般比較大,往往使權(quán)利人望而卻步。

綜上所述,高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)同其他一般侵權(quán)行為相比更難以控制,侵權(quán)后果更嚴重,公平受償也更加難以實現(xiàn)。[2]我們應(yīng)高度重視高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)的事前預(yù)防,必須在該領(lǐng)域內(nèi)引入懲罰性賠償制度以應(yīng)對大量的侵權(quán)行為。

2.可行性

(1)具有現(xiàn)行法依據(jù)。目前,在我國《專利法》的司法解釋中已經(jīng)出現(xiàn)了懲罰性賠償?shù)囊恍┮?guī)定。如《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第3款規(guī)定:“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算,對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人,可以按照銷售利潤計算?！痹摻忉尩?1條規(guī)定:“被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定,有專利許可使用費可以參照的,人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可費的數(shù)額、該專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素,參照該專利許可使用費的l至3倍合理確定數(shù)額?！边@些規(guī)定都體現(xiàn)了一定的懲罰性。

(2)我國經(jīng)濟的高速發(fā)展和社會的不斷進步為高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)適用懲罰性賠償提供了基本條件。近年來,我國經(jīng)濟一直保持平穩(wěn)、快速的增長勢頭,我國的工業(yè)化程度不斷提高,已經(jīng)進入工業(yè)化的中期階段,企業(yè)的基本規(guī)模和經(jīng)濟實力都有了質(zhì)的飛躍,公民的知識產(chǎn)權(quán)意識也空前增強,這就為適用懲罰性賠償提供了經(jīng)濟基礎(chǔ)和思想基礎(chǔ)。目前,對高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)適用懲罰性賠償,在觀念上能夠被人民群眾所理解和支持,在經(jīng)濟上也能夠為一般的侵權(quán)人所承受。

(3)我國理論界在懲罰性賠償方面的研究成果為高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)適用懲罰性賠償提供了理論基礎(chǔ)。英美法系的懲罰性賠償制度比較發(fā)達,在美國懲罰性賠償已被廣泛地適用于侵權(quán)法和合同法領(lǐng)域。近年來,我國民法學(xué)者在借鑒英美法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,結(jié)合我國的具體國情,對懲罰性賠償制度的適用范圍、適用條件、責(zé)任主體、起訴主體、賠償金額、賠償金的歸屬等具體問題進行了比較充分的研究,這些研究成果為高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)適用懲罰性賠償提供了有力的理論支持。

三、高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的構(gòu)建

我國構(gòu)建高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)的懲罰性賠償制度,主要應(yīng)考慮三個問題:立法體系、適用條件和賠償金額。

1.懲罰性賠償?shù)牧⒎w系

我國高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)牧⒎w系應(yīng)由如下三個層次組成。

首先是基礎(chǔ)性法律。目前,《民法通則》在我國民事法律體系中處于基礎(chǔ)性地位,但這個基礎(chǔ)性法律并沒有規(guī)定懲罰性賠償,導(dǎo)致我國缺乏懲罰性賠償?shù)闹贫然A(chǔ)。鑒于我國正在制訂民法典,筆者建議,在我國未來的民法典總則中增加懲罰性賠償?shù)目傮w規(guī)定。在具體條款設(shè)計上,可以以《民法通則》第106條為基礎(chǔ),在該條第二款中增加一個概括性的規(guī)定,建議表述為:“由于故意和重大過失侵害國家、集體財產(chǎn)的,侵害他人財產(chǎn)、人身的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任?！?/p>

其次是侵權(quán)責(zé)任法。高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)屬于侵權(quán)責(zé)任法的調(diào)整范疇。目前,我國侵權(quán)責(zé)任法正在制定中,懲罰性賠償已在該草案中得到確認。筆者建議,在我國的侵權(quán)責(zé)任法中,專設(shè)一條規(guī)定懲罰性賠償,建議表述為:“明知產(chǎn)品存在缺陷還要投放市場造成損害的和惡意的排放污染造成損害的及故意侵犯專利權(quán)、情節(jié)嚴重的,可以使用懲罰性賠償。”

再次是專利法。民法典總則和侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定為《專利法》規(guī)定懲罰性賠償提供了依據(jù)。在此基礎(chǔ)上,《專利法》可以對侵權(quán)責(zé)任法“故意侵犯專利權(quán)、情節(jié)嚴重的”規(guī)定進行細化,具體可以設(shè)計為“故意侵犯他人專利權(quán)且情節(jié)嚴重的”。這樣一來,在立法制度設(shè)計上就體現(xiàn)了高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)暮戏ㄐ院屯暾?不僅能起到有效的威懾作用,使當(dāng)事人對自己的行為有明確的預(yù)期,還可教育、指引他人行為及防止法官的自由裁量權(quán)過大。

2.適用懲罰性賠償?shù)臈l件

英美法系國家在適用懲罰性賠償責(zé)任制度時,注重對侵權(quán)行為人行為的性質(zhì)、動機等的認定。[4]英國貴族院在1964年的Rookes v.Barnard一案中確立懲罰性損害賠償制度在三種情況下適用:政府公務(wù)員實施壓制、肆意或違憲的行為;被告在意圖獲得超過對原告進行補償?shù)睦娴尿?qū)使下實施該行為;制定法規(guī)定的其他情形。美國司法實踐中運用懲罰性賠償責(zé)任一般要求認定行為人是否有惡意(malicious)、不顧后果(reckless)、邪惡(wicked)以及不正當(dāng)(evil)等。[5]

筆者認為,對高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)臈l件主要有三個:第一,侵權(quán)者主觀上應(yīng)存在故意。侵權(quán)者主觀上的故意是對高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)闹饔^歸責(zé)特征?！肮室狻蓖ǔＪ侵感袨槿司哂袗阂獾膭訖C,即明知或應(yīng)當(dāng)知道自己的行為侵犯了他人的專利權(quán)而仍然希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀狀態(tài)。第二,侵犯的應(yīng)是高新技術(shù)企業(yè)的專利權(quán)。顧名思義,只有侵犯高新技術(shù)企業(yè)的專利才構(gòu)成高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)。所謂高新技術(shù)企業(yè)是指在《國家重點支持的高新技術(shù)領(lǐng)域》內(nèi)持續(xù)進行研究開發(fā)與技術(shù)成果轉(zhuǎn)化,形成企業(yè)核心自主知識產(chǎn)權(quán),并以此為基礎(chǔ)開展經(jīng)營活動,在中國境內(nèi)(未含港、澳、臺地區(qū))注冊一年以上的居民企業(yè)。[6]第三,侵權(quán)情節(jié)嚴重。在侵權(quán)領(lǐng)域,通常存在一些已經(jīng)超出刑法的制裁范圍而又情節(jié)嚴重、有必要予以懲罰的嚴重的侵權(quán)行為。對此,如無法采用刑法的制裁方式,則可能會使侵權(quán)者逃脫處罰而對權(quán)利人造成巨大損害。因此,有必要對這類行為適用懲罰性賠償責(zé)任,從而達到遏制此類行為的目的。另外,根據(jù)民事訴訟“不告不理”的原則,法院判決侵權(quán)者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任時,應(yīng)以原告提出申請為前提條件。因此,如果沒有權(quán)利人的申請,法院不能主動做出由侵權(quán)者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的判決。

3.懲罰性賠償金額的確定

懲罰性賠償?shù)慕痤~是懲罰性賠償制度中引起爭議最多的方面。在我國,懲罰性賠償目前還未得到廣泛承認,在立法上主要反映在《消費者權(quán)益保護法》和《合同法》中,這兩部法律將懲罰性賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一規(guī)定為一倍,這樣一個標(biāo)準(zhǔn)顯得過于僵硬,在實踐中操作起來也很困難。而在英美的司法中,對懲罰性賠償金額的規(guī)定,通常不采用一個固定的標(biāo)準(zhǔn)或金額來限定,而是往往由法官列舉一些詳細的考量因素。如美國聯(lián)邦最高法院曾在Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip一案中,列舉了確定懲罰性賠償金應(yīng)該參酌的以下因素: (1)懲罰性賠償金與被告行為導(dǎo)致的損害結(jié)果是否有相應(yīng)的因果關(guān)系;(2)被告行為的邪惡程度及持續(xù)時間;(3)被告是否故意隱瞞其不法行為;(4)該不法行為是否曾經(jīng)發(fā)生及發(fā)生的頻率大小;(5)被告不法行為獲取利益的可能性;(6)被告的經(jīng)濟狀況水平;(7)訴訟成本的支出;(8)被告如果由于該不法行為而受到過刑事制裁,則相應(yīng)酌減其賠償金額數(shù)量;(9)被告如果由于該不法行為而承擔(dān)過其他民事賠償責(zé)任時,則相應(yīng)減少懲罰性賠償金。[7]

懲罰性賠償?shù)谋举|(zhì)特征決定了該類賠償金額的不確定性,因此,我們可以借鑒美國的做法,賦予法院一定程度的自由裁量權(quán),允許法院根據(jù)具體情況來確定懲罰性賠償?shù)慕痤~。具體而言,在確定具體賠償金額時可以參考以下因素:(1)侵權(quán)者的主觀過錯程度。一般來說,侵權(quán)者的主觀惡性越大,主觀過錯程度就越高,對其所處的懲罰性賠償金額也應(yīng)越高。(2)侵權(quán)后果的嚴重程度。侵權(quán)者所造成的損害后果越嚴重,對其所處的懲罰性賠償金額也應(yīng)越高。(3)侵權(quán)者的經(jīng)濟狀況。侵權(quán)者的財產(chǎn)狀況越好,相對應(yīng)的懲罰性賠償金也應(yīng)越高,否則起不到應(yīng)有的威懾作用。(4)侵權(quán)者因加害行為所獲取的利益。(5)侵權(quán)者因其行為已經(jīng)或?qū)⒁Ц兜娜魏涡姓幜P或刑事處罰的金額等。

為了防止法官濫用自由裁量權(quán),我國在高新技術(shù)專利侵權(quán)方面應(yīng)確立懲罰性損害賠償?shù)淖罡呦揞~。這里有兩個具體問題需要明確:第一,由特別法還是由民法典規(guī)定懲罰性賠償?shù)淖罡呦揞~。從立法技術(shù)上講,由特別法而不是由民法典來規(guī)定某一類型的懲罰性賠償?shù)淖罡呦揞~,能充分發(fā)揮特別法針對性強、且可及時加以調(diào)整的優(yōu)勢,更容易適應(yīng)社會發(fā)展變化的要求。因此,由《專利法》對懲罰性賠償?shù)淖罡呦揞~作出具體規(guī)定比較合適。第二,懲罰性賠償最高限額的標(biāo)準(zhǔn)。懲罰性賠償數(shù)額的高低是決定懲罰性賠償能否發(fā)揮其應(yīng)有的遏制作用的關(guān)鍵,懲罰性賠償?shù)淖罡呦揞~不能太低,否則起不到遏制的作用;也不能太高,否則會超出侵權(quán)者的承受程度,從而使侵權(quán)者無法正常的生存和發(fā)展。綜合社會公平、經(jīng)濟發(fā)展、受害人保護等各方面因素,筆者建議,對高新技術(shù)企業(yè)專利侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)淖罡呦揞~應(yīng)以不超過受害人實際損失的3倍為宜,具體適用金額由法官根據(jù)案情確定。