論侵權(quán)責(zé)任法中一般條款和類(lèi)型化的關(guān)系

王利明

所謂一般條款，是指在成文法中居于核心地位的，稱(chēng)為一切侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。所謂類(lèi)型化，是指侵權(quán)責(zé)任法在一般條款之外就具體的侵權(quán)行為作出規(guī)定。從類(lèi)型計(jì)劃到一般條款的模式具有重要意義，一方面，從立法技術(shù)上保持了法典的簡(jiǎn)潔；另一方面，一般條款可以避免具體列舉引起的法律的僵化，保持法律的開(kāi)放性。

從歷史發(fā)展來(lái)看，侵權(quán)責(zé)任法經(jīng)歷了類(lèi)型化——一般條款——一般條款與類(lèi)型化并重的發(fā)展進(jìn)程。

在我國(guó)侵權(quán)法中應(yīng)當(dāng)采取“一般條款+類(lèi)型化”的模式。

我國(guó)應(yīng)當(dāng)設(shè)立過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一般條款。主要理由在于：第一，通過(guò)設(shè)置過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一般條款，可以實(shí)現(xiàn)立法的高度抽象和簡(jiǎn)約。第二，通過(guò)設(shè)置過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一般條款，可以宣示過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則以及對(duì)自己行為負(fù)責(zé)的原則。第三，過(guò)錯(cuò)責(zé)任即便在法律中可以規(guī)定為若干典型，仍需要以一般條款作為兜底條款，對(duì)于新涌現(xiàn)出來(lái)的侵權(quán)行為予以涵蓋，為法官的法律適用提供法律依據(jù)。第四，通過(guò)設(shè)置過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一般條款，就可以保持法典本身的開(kāi)放性，從而使侵權(quán)責(zé)任法可以調(diào)整不斷涌現(xiàn)的新形態(tài)侵權(quán)行為及責(zé)任關(guān)系，可以為將來(lái)侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展留下必要的空間。

但是嚴(yán)格責(zé)任和公平責(zé)任不宜設(shè)置一般條款。如果對(duì)嚴(yán)格責(zé)任也采取一般化的規(guī)定，則無(wú)疑賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，因而雖對(duì)受害人保護(hù)有利，卻不利于加害人的保護(hù)，從而當(dāng)事人雙方之間的利益不能得到平衡。再者這些責(zé)任類(lèi)型各有自己的特點(diǎn)，也很難用一個(gè)一般條款來(lái)加以概括。而公平責(zé)任作為補(bǔ)充性的歸責(zé)原則，只有在過(guò)錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任沒(méi)有規(guī)定的時(shí)候才能適用，其適用范圍必須嚴(yán)格限制而不宜盲目擴(kuò)大，同時(shí)，一般條款的設(shè)置將使公平責(zé)任的特殊的適用范圍不能明確，從而無(wú)法發(fā)揮其補(bǔ)充性的功能。

（摘自《法學(xué)雜志》2009年第3期）