淺議如何加強國際承包工程的合同管理

摘要：文章強調(diào)了國際承包工程中合同管理的重要性，并對國際承包工程合同管理的工作內(nèi)容和工作原則進(jìn)行了闡述。

關(guān)鍵詞：國際承包工程；合同管理；工程變更索賠

中圖分類號：F284文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-2374（2009）05-0137-02

隨著國內(nèi)企業(yè)國際承包工程經(jīng)驗的積累、業(yè)務(wù)的擴(kuò)展，我們逐漸具備了承擔(dān)項目的實力，有些工程的組織和質(zhì)量都很出色，但虧損和效益低比較普遍。中國公司在對外承包工程或國內(nèi)的外資工程中大都負(fù)擔(dān)了較多的風(fēng)險，犧牲或影響了可能的效益。

建筑工程的風(fēng)險是不可避免的，應(yīng)由合同雙方合理地分擔(dān)，這個分擔(dān)的準(zhǔn)繩和保障就是合同。在國際承包界已經(jīng)形成了以法律合同觀念為基礎(chǔ)的日常管理制度和專業(yè)人員構(gòu)成的成熟的合同管理體系。下面結(jié)合筆者在理論學(xué)習(xí)和工作中的實踐體會，談?wù)劶訌妵H承包工程合同管理幾個重要方面的工作內(nèi)容和工作原則：

一、精確界定合同工作范圍

我們的項目管理者通常缺乏對合同規(guī)定的工作范圍的認(rèn)真研究，忽視附加工作和額外工作的本質(zhì)區(qū)別。有些人甚至習(xí)慣性地認(rèn)為業(yè)主和監(jiān)理下達(dá)指令的工作不能不執(zhí)行。實際上對于額外工作，承包商并沒有義務(wù)一定執(zhí)行，而需要重新協(xié)商、定價、并可以堅持重新簽約；對于附加工作，也應(yīng)區(qū)別幾種不同情況，判定是屬于合同清單已列的工作，還是合同清單未列出但又在合同范圍內(nèi)的。對于后者，應(yīng)該定新的單價，核定新單價時，根據(jù)不同情況又有多條原則，這些原則在FIDIC標(biāo)準(zhǔn)合同中通常都有比較明確的規(guī)定。附加工作和額外工作的區(qū)分在于判定該工作是否為原合同所必要的，沒有這部分工作，原合同范圍內(nèi)的工程是否可以發(fā)揮預(yù)期的作用。

二、工程變更的索賠

一項大的土木工程總要有變更，因此也總是存在著索賠的可能。在國際承包工程中經(jīng)常遇到業(yè)主和監(jiān)理咨詢工程師硬將事實上的變更工作擠入原工程清單中舊科目和單價的情況，或是只發(fā)出口頭指令，卻不以書面確認(rèn)，使承包商蒙受損失。在這種情況下我們應(yīng)該目光敏銳、及時發(fā)現(xiàn)，據(jù)理力爭，及時書面確認(rèn)變更令，確認(rèn)計價方案。只要是監(jiān)理咨詢工程師指示的施工方法、次序或質(zhì)量要求、標(biāo)準(zhǔn)的改變，即便沒有變更令，根據(jù)合同解釋原則，也可以視為可推的變更令。我們在工地大量要處理的是工程變更，我們經(jīng)常在項目結(jié)束發(fā)現(xiàn)虧損后一攬子提出的索賠，其內(nèi)容有很多是應(yīng)在發(fā)生當(dāng)時以工程變更處理的。即便是總價合同，有時也允許計量設(shè)計變更并隨之調(diào)價。如果盲目擴(kuò)大索賠的范圍，反而會使問題復(fù)雜化。

三、現(xiàn)場自然條件及其變化

土木工程中不利的現(xiàn)場條件和條件的改變很常見，但這種風(fēng)險應(yīng)被合理的分擔(dān)。業(yè)主通常會在合同中寫入免責(zé)條款（如現(xiàn)場確認(rèn)書中的描述等）或把勘探地質(zhì)材料報告作為非正式文件。但這并不能真正將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給承包商，從法律上說尤其如此。盡管咨詢咨詢工程師一般都要“捍衛(wèi)”原地質(zhì)報告以維護(hù)其聲譽，說這種條件承包商應(yīng)合理地預(yù)見到，這確實會給承包商帶來一定困難。只要承包商認(rèn)真進(jìn)行了現(xiàn)場考察，周密地估計、預(yù)測現(xiàn)場條件達(dá)到合理的程度，在極不利條件出現(xiàn)或原文件所述有重大改變時證明：這屬于與圖紙和勘探資料之中所描述的條件有本質(zhì)不同的現(xiàn)場條件；或合同中未做描述，但即便有經(jīng)驗的承包商也無法合理地預(yù)料，由此產(chǎn)生的工期延誤和附加成本就要由業(yè)主負(fù)擔(dān)。

四、加強合同管理措施，抑制不公正行為

從合同上說，承包商必須執(zhí)行咨詢工程師在合同范圍內(nèi)的所有指令；但同時，他可以不執(zhí)行超出咨詢工程師授權(quán)范圍的指令。對于合同范圍內(nèi)的指令，他也有提出計量計價要求的權(quán)力，尤其是對工程變更。如果咨詢工程師無視合同規(guī)定的計量計價程序，不經(jīng)與承包商商議而諸事自己說了算或?qū)ψ兏挥栌嬃?，又屬于違約行為。

有的咨詢工程師習(xí)慣發(fā)口頭指令而不予計量，承包商可以即以書面確認(rèn)并申請計量計價，按合同規(guī)定（FIDIC和I .C.E都是這樣）如咨詢工程師不書面否認(rèn)，在規(guī)定日期后（七日、十四日等）屆時生效，如此辦理，上述行為自然收斂。

有的咨詢工程師為避免附加成本，保持預(yù)算不突破，當(dāng)工程情況變化需要采取附加措施時不明確下指令，而是建議承包商如此這般。如果這種情況不是有經(jīng)驗的承包商可能合理預(yù)見到的而附加措施又是執(zhí)行合同所必需的，根據(jù)法律原則解釋合同的默示條款（Implied term），咨詢工程師必須及時做出指示，否則又是違約，可以索賠。

五、停工、仲裁和終止合同

在國際承包工程實施過程中，由于客觀的原因或合同某一方原因?qū)е聲和Ｊ┕さ那闆r并不罕見，嚴(yán)重的可能導(dǎo)致終止合同。暫?？赡苁怯蓸I(yè)主或其授權(quán)咨詢工程師指令的，也可能是由于特別緊急狀況所迫。還有一種情況是承包商提出的。這在FIDIC第三版及以前版本和I .C.E第五版及以前諸版都是沒有的。FIDIC第四版69.4條規(guī)定當(dāng)業(yè)主不按規(guī)定期限支付工程款而使承包商財源枯竭，無法繼續(xù)施工時，承包商可主動提出暫停施工或放慢施工進(jìn)度。

盡管在國際工程實踐中，承包商提出暫停施工的權(quán)力有限，但我個人認(rèn)為應(yīng)充分利用這個權(quán)力以擺脫被動局面。例如：有一個項目，業(yè)主財政緊張，在支付上嚴(yán)重違約又無力改變，我承包公司舉棋不定，勉強墊資支撐近一年，最后還是提出了暫停，而這個項目二年后才復(fù)工。回頭來看，長期墊資還不如及時停工。

在業(yè)主違約的情況，果斷暫?；蛞越K止合同相威脅，對中國公司特別重要（終止的具體提法和策略應(yīng)聽取律師或?qū)＜业囊庖姡?。因為對于信譽本身就不太好的業(yè)主，“綏靖”可能導(dǎo)致更加被動。

仲裁通常不被認(rèn)為是好的糾紛解決途徑，但如果明知勝算較大，而且金額巨大，卻無處講理，另無他路，也該嘗試。在發(fā)展中國家，“咨詢工程師”通常被指定為業(yè)主的某一官員，而且監(jiān)理咨詢工程師在合同中的身份只是“咨詢工程師代表”。這樣，在合同管理實踐中，我們應(yīng)充分利用咨詢工程師的爭議調(diào)解權(quán)，還可以通過業(yè)主來制約監(jiān)理咨詢工程師的某些不公正行為。

正式仲裁前一般會先進(jìn)行調(diào)解，有的國家和地區(qū)還有專門的調(diào)解機(jī)構(gòu)。找一個中間機(jī)構(gòu)來調(diào)解，如土木咨詢工程師協(xié)會等，出于聲譽等各方面因素，一般會比較公正，也經(jīng)濟(jì)得多。這時，聘請法律顧問、請著名律師出書面意見，引用所在國訴訟和仲裁安全，及時提到的仲裁威脅都是有效的手段。在這些綜合措施下，一般顯失公平的業(yè)主或咨詢工程師就開始退讓了。另外仲裁或調(diào)解也并非一定要對整個合同，而可以就某一項索賠或某一個問題，如不可預(yù)見的不良現(xiàn)場條件的判定等?？傊?，為了比較公正、合理地解決合同糾紛，應(yīng)利用各種可以利用的方式和手段。綏靖的代價往往是利益。

加強和提高合同管理水平對于提高項目經(jīng)營管理水平和國際承包工程項目的效益，都有重要作用。合同管理與其它工程管理環(huán)節(jié)絲絲相扣、互相影響。有些索賠提不出來，是因為成本核算精度不夠；沒有實施網(wǎng)絡(luò)計劃管理，許多延誤就無法證明等。改進(jìn)和加強合同管理工作是中國承包公司共同面臨的問題。

六、如何改進(jìn)合同管理工作

（一）普及和加強法律觀念、合同意識

凡事從合同規(guī)定的責(zé)權(quán)利出發(fā)去考慮，項目負(fù)責(zé)人應(yīng)時時牢記合同管理貫穿項目始終的原則，即便是做具體工作的咨詢工程師也應(yīng)把技術(shù)問題與合同條款聯(lián)系起來考慮，以技術(shù)方案在合同上的影響經(jīng)濟(jì)效益作為評價可行性的重要指標(biāo)。比如打樁遇到不良地質(zhì)情況，應(yīng)在準(zhǔn)備技術(shù)方案的同時，分析是否已超出了合同規(guī)定的情況；是否需動用超出預(yù)定方案的資源已并應(yīng)告知合同管理人員，看是否屬于業(yè)主應(yīng)償付的情況。

項目組碰到天災(zāi)人禍或其它特殊情況，應(yīng)同時想到保險公司是否應(yīng)賠償，業(yè)主應(yīng)負(fù)什么責(zé)任。在著手處理時及時做好記錄并按時按既定方式向有關(guān)部門通知并提供有關(guān)的資料表格。其中某一步驟的不完整或不合理規(guī)定都可能影響風(fēng)險的分擔(dān)和承包商全部權(quán)利的實現(xiàn)。

合同和法律觀念還涉及到簽收發(fā)文、分類檔案系統(tǒng)、同期工作記錄和簽認(rèn)、書面證據(jù)和及時確認(rèn)口頭指令等等。這當(dāng)中應(yīng)避免可能由于因襲老經(jīng)驗和按習(xí)慣做法而忽視合同法律原則的情況。比如：不少人認(rèn)為工程承包合同是協(xié)議簽字后才生效的，但實際上按照合同法的原則，一個報盤（要約）被無條件接受（即承諾）時，合同就約束雙方了。也說是說，從收到中標(biāo)通知書起投標(biāo)人就成為合同中的“承包人”了。從這個時刻起，業(yè)主有什么行為違背合同精神，就可以視為“違約”了。

（二）設(shè)置專人或組負(fù)責(zé)合同管理，編制有關(guān)規(guī)程手冊，使合同管理程序化和制度化

在國際上，合同管理知識是項目管理人員的必備知識，并沒有負(fù)責(zé)計量的Q.S專門歸口管理。這種人學(xué)過工程，還學(xué)過法律，有合同管理的專門知識和經(jīng)驗，對合同的理解、解釋、執(zhí)行、糾紛等決策都要聽取他們的意見。這些人利用已成熟的制度有效地進(jìn)行合同管理，保證了對合同正確理解、對已完工程的正確計量，對額外工作的準(zhǔn)確判斷和對額外成本的索償。大的問題出現(xiàn)時，再聘請合同專家和律師加盟。

適當(dāng)雇傭?qū)I(yè)的合同管理和索賠公司也是應(yīng)該考慮和比選的方案和選擇，在許多情況下不是值得的，從學(xué)習(xí)、借鑒、提高的角度來說，尤其如此。

針對我國公司合同管理普遍偏弱的情況，建議多進(jìn)行一些普及和研討活動，特別是由有關(guān)專家編寫出可操作的規(guī)程、手冊等，再在實踐中不斷豐富、完善。同時，應(yīng)爭取設(shè)專人或小組專職或側(cè)重合同管理，從合同角度影響和參與決策。項目簽約、開工、接受變更令、停工、復(fù)工、糾紛都應(yīng)盡量征求專門人員的合同管理意見，以避免項目在合同管理上失控。

中國承包公司在合同管理工作上與國際市場的差距客觀上起到了限制和阻礙承包事業(yè)發(fā)展的消極作用，也大大影響了整體經(jīng)濟(jì)效益。我國的國際承包工程企業(yè)應(yīng)積極培養(yǎng)合同管理的外向型人才，開展對合同管理的理論和實踐的研究；不斷汲取、引進(jìn)國外先進(jìn)的體制和做法，不斷提高合同管理和項目管理水平，加快我國承包工程事業(yè)的發(fā)展，帶動國內(nèi)工程市場的發(fā)育、項目管理體制的健全和項目管理水平的提高。

作者簡介：劉一斌（1977-），男，新疆烏魯木齊人，供職于新疆城建集團(tuán)股份有限公司，從事建筑工程施工工作。