外國法查明方式研究

張衛(wèi)華

【摘要】外國法查明的方式是解決如何查明外國法的重要問題。筆者認(rèn)為,法院應(yīng)放寬對(duì)外國法查明方式的限制,只要不違反中華人民共和國法律的強(qiáng)制性規(guī)定以及公共秩序保留制度,合理的查明方式均應(yīng)得以適用。

【關(guān)鍵詞】外國法;查明方式;制度完善

進(jìn)入21世紀(jì)后,國際民商事交往的頻繁與深入,全球一體化進(jìn)程的加快,各國法律制度的完善,為國際民商事法律關(guān)系的頻繁和復(fù)雜化提供了更多的機(jī)會(huì),而伴隨其間的便是國際民商事爭(zhēng)議的大量涌現(xiàn)。法院采用何種方式查明外國法規(guī)定的存在及其有效性顯得尤為重要。

一、外國法查明的概述

外國法查明,又稱為外國法的確定,它是指一國法院根據(jù)本國沖突法規(guī)定指定應(yīng)適用某一外國法時(shí),如何查明該外國法的存在和內(nèi)容。世界各國的法律千差萬別,紛繁復(fù)雜,任何法官都不可能通曉世界各國的法律。因此,通常要求法官精通的法律是本國的國內(nèi)法(包括沖突法)、本國加入的國際公約、國際慣例等,而不可能泛指所有法律。

二、外國法的查明方式

外國法查明的主要方式并非是所有國家和地區(qū)法律均明文采納的方式。目前世界各國的外國法查證方式正朝著多樣化與國際化的方向發(fā)展,查證方式越來越多,國際合作不斷加強(qiáng)是其主要特點(diǎn)。概括起來,主要有以下幾類方式:

(1)當(dāng)事人提供有關(guān)外國法的證據(jù)

最為常用的是當(dāng)事人在提供外國法的資料時(shí),還要提供專家證人或證言。有資格作為專家作證的一般是法學(xué)家、律師或其他具有專門法律知識(shí)的人,他們一般對(duì)某一特定國家的法律相當(dāng)熟悉或作過深入研究,其對(duì)外國法的理解相對(duì)比較準(zhǔn)確。

(2)司法認(rèn)知

司法認(rèn)知,又稱審判上的知悉,是指某些事實(shí)或常識(shí)可以為法院所知悉,無需當(dāng)事人提供證明。許多普通法系國家都采用了司法認(rèn)知的方式,以此減少由于當(dāng)事人通過嚴(yán)格證據(jù)規(guī)則來證明外國法的繁瑣與不便。

(3)法官自行查證有關(guān)外國法的內(nèi)容

法官自行查證外國法的內(nèi)容并不意味著必須由法官自己去查詢研究得出結(jié)論,如果法官通過自己的研究能夠確定外國法的內(nèi)容,當(dāng)然可以適用,但是很多情況下,法官很難通過個(gè)人的努力就明確外國法的內(nèi)容,即便查到相關(guān)規(guī)定,可能也需要進(jìn)一步的解釋才能明白該外國法的確切含義,所以法官自行查證外國法時(shí)可以求助于其他人或機(jī)構(gòu),比如有關(guān)外國法的專家學(xué)者和法學(xué)研究機(jī)構(gòu)。

(4)其他國家機(jī)構(gòu)的查證

當(dāng)當(dāng)事人和法院查證外國法的內(nèi)容都顯得較為困難,通過其他機(jī)構(gòu)去查詢就成為一種需要,且在其他機(jī)構(gòu)很容易就可以查詢到外國法的情況下,這樣做就是十分合理的。

(5)國際合作的查證方式

由于外國法的查證難度很大,給各國的涉外民商事審判都帶來了不便,因此設(shè)立國際性組織和簽訂多邊國際條約可以減輕查證外國法的難度。通過國際合作的方式查證外國法更為簡(jiǎn)便和準(zhǔn)確,通過條約的方式統(tǒng)一外國法查證方式也符合國際私法的統(tǒng)一化發(fā)展趨勢(shì)。

(6)其他方式

在查明判例法的過程中,判例法國家的成文法及判例法均是公開的文件,政府刊物均有銷售,并有威網(wǎng)站公布這些判例。

三、我國關(guān)于外國法查明的方式的現(xiàn)狀及建議

最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《民通意

見》)第193條僅規(guī)定“對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律,可通過下列途徑查明: (1)由當(dāng)事人提供;(2)由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供;(3)由我國駐該國使領(lǐng)館提供;(4) 由該國駐我國使館提供;(5) 由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的,適用中華人民共和國法律?！痹撍痉ń忉尡砻?我國法院對(duì)外國法的查明是持積極態(tài)度的,在確定外國法的內(nèi)容時(shí)即尊重當(dāng)事人提供的有關(guān)法律資料,也重視通過其他途徑主動(dòng)進(jìn)行調(diào)查,而并不是把查明外國法內(nèi)容的責(zé)任完全諉之于當(dāng)事人。但筆者認(rèn)為該司法解釋在實(shí)踐中缺乏指導(dǎo)作用。

建議:首先,這五種方式在使用中是一種并列關(guān)系,法官視具體情況可以選擇最為便捷的方式。其次,對(duì)于一方當(dāng)事人提供的資料,對(duì)方當(dāng)事人可以提出異議,但不管異議與否,最終認(rèn)定外國法的權(quán)利歸屬于法官;二是當(dāng)事人通過國外的專家或律師等提供的有關(guān)外國法的資料,必須得到當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門的認(rèn)證才有效力,否則只能作為參考;三是當(dāng)事人通過國內(nèi)專家提供意見時(shí),專家范圍不宜過寬,應(yīng)限定為國內(nèi)專門研究該外國法或做比較法研究的學(xué)者或曾在該外國學(xué)習(xí)過其法律的人,或曾長期居住于該國,對(duì)該國法律十分了解的人。再次,由于目前我國大陸與香港、澳門、臺(tái)灣的法律制度不統(tǒng)一,存在著多個(gè)法域,因此可以借鑒英美法系國家的做法,把香港、澳門、臺(tái)灣的法律作為司法認(rèn)知的范圍,由法官負(fù)責(zé)查明。為此,要盡快建立大陸與香港、澳門、臺(tái)灣之間全面的法律交換數(shù)據(jù)庫?？傊?在查證外國法的手段和方式應(yīng)盡量多樣化,充分利用各種條件,采取靈活多樣的方式。

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