博客名譽權侵權責任探析

張先昌 王俊爽

摘要:博客作為一種新興的網(wǎng)絡信息傳播方式,其侵權行為受到人們的關注。博客名譽權侵權的責任主體可分為三類,博客者、博客服務托管商和鏈接者。博客者構成侵權,應有博客名譽權侵權行為發(fā)生,應有博客名譽權侵權的損害事實,侵權行為與損害事實之間需要有因果關系,博客者主觀上有過錯。博客服務托管商是否構成侵權與承擔責任,既要堅持嚴格責任原則,又要堅持過錯責任原則,同時還要根據(jù)網(wǎng)絡中大眾的評判標準去衡量。博客鏈接者對明顯有侵權的內容而故意鏈接則應承擔責任。在當下,除了應及時完善相應的規(guī)章外,在條件成熟時要適時出臺一部法律,以適應不斷發(fā)展的社會需求。

關鍵詞:博客;名譽權;責任主體;侵權責任

中圖分類號:D913文獻標識碼:A文章編號:1003-854X(2009)12-0131-04

中文“博客”一詞,來源于英文單詞Blog。Blog是Weblog的簡稱,而Weblog則是由Web和Log兩個英文單詞組合而成,指的是在互聯(lián)網(wǎng)絡上發(fā)表和張貼文章的網(wǎng)絡活動,又稱為網(wǎng)絡日志。隨著互聯(lián)網(wǎng)絡的普及,博客作為一種新興的網(wǎng)絡信息傳播方式得到了極大的發(fā)展。中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心(CNNIC)發(fā)布的第23次中國互聯(lián)網(wǎng)調查報告顯示:截至2008年12月,在中國2.98億網(wǎng)民中,擁有博客的網(wǎng)民比例達到54.3%,博客用戶規(guī)模為1.62億人。與此同時,博客侵犯名譽權的行為也時有發(fā)生,并出現(xiàn)了具有較大社會影響的案件,如中國首例博客侵權案件——陳堂發(fā)訴杭州博客信息技術有限公司侵犯名譽權案,及首例博客告博客名譽權案——沈陽訴秦塵(張明)、北京博客網(wǎng)信息技術有限公司名譽侵權案等。這些案件在審理時都或多或少地出現(xiàn)了一些爭議,因此,我們認為,對博客侵犯名譽權的侵權責任問題有必要進行探討。

一、博客名譽權侵權的責任主體

博客作為Web2.0時代的典型應用,具有個性化、去中心化和信息自主化的特點。博客在內容上可劃分為知識博客、戰(zhàn)爭博客、日記博客、新聞博客、專家博客、技術博客等等。①從傳播角度上可劃分為:公共傳播性博客和私人隱藏性博客。從存在的方式上可分為:(1)托管博客:此類博客通過博客服務托管商提供相應的服務而產(chǎn)生,無須自己注冊域名、租用空間和編制網(wǎng)頁。它是目前存在數(shù)量最多的一種博客。(2)自建獨立域名的博客:有自己的域名、空間和頁面風格,需要一定的條件,例如會網(wǎng)頁制作,懂得網(wǎng)絡知識等。此種博客自由度更高,博客者對博客有最大限度的管理權限。(3)附屬博客:將自己的博客作為某一個網(wǎng)頁的一部分(如一個欄目、一個頻道或者一個地址),情況類似于報紙上的專欄。從上述博客分類中可以看出,博客名譽權侵權的責任主體比較復雜,主要可以分為三類:博客者、博客服務托管商和鏈接者。

(一)博客者(Blogger)

博客者即博客內容的寫作與發(fā)布者,是博客的擁有者。不論是通過博客服務提供商提供空間還是自建獨立域名的博客,抑或是作為網(wǎng)頁的一個部分而存在的博客,博客者對自己的博客的內容都有決定公開或不公開的權利,可以對博客內容進行編輯。而針對他人的評論或留言,博客者可以通過刪除甚至禁止他人評論的方式加以控制。博客者對自己空間的內容具有完全的監(jiān)控能力。因此,博客者是最基本的博客名譽權侵權責任主體。但博客者若與博客服務托管商之間為隸屬關系,博客內容系博客者履行職務所形成,則此時侵權責任主體為博客服務托管商。

(二)博客服務托管商(Blog Service Provider)

博客服務托管商是為博客者提供寫作博客的空間與相應的技術支持的網(wǎng)絡服務商。博客服務托管商的存在,大大簡化了博客的建立過程,推動了平民媒體的發(fā)展。博客托管商可以分為收費博客托管商、免費博客托管商及二者兼營的博客托管商。我國目前還沒有制定與博客服務托管商責任認定相關的法律,但全國人大常委會、國務院和有關部委制定的有關條例、規(guī)章對博客服務托管商的責任作了規(guī)定。概括來講主要從兩個方面規(guī)定了網(wǎng)絡服務商對有害信息的審查義務,違背義務就要承擔責任。一是積極審查義務,如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第16 條規(guī)定,互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)站傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于違法內容的,應當立即停止傳輸,保存有關記錄,并向國家有關機關報告。《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務管理規(guī)定》、《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》等許多規(guī)范性文件中都作了類似規(guī)定。二是消極審查義務,如《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定,提供內容服務的網(wǎng)絡服務提供者,經(jīng)著作權人提出“確有證據(jù)的警告”,但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的,人民法院應當根據(jù)民法通則第130 條的規(guī)定,追究其與該網(wǎng)絡用戶的共同侵權責任。除此之外, 適用于調整一般侵權形式的名譽權糾紛法律文件如《民法通則》等, 也應該同樣適用于調整博客服務托管商的名譽權侵權責任問題。因此,博客服務托管商在一定的條件下,可以成為博客名譽權侵權的主體。

(三)鏈接者(Blog Linkers)

鏈接是指從一個網(wǎng)頁指向一個目標的連接關系。指向的目標可以是另一個網(wǎng)頁,也可以是相同網(wǎng)頁上的不同位置,還可以是一個圖片,一個電子郵件地址,一個文件,或者是一個應用程序。這里所指的鏈接者是將博客內容鏈入或者鏈出的行為人。鏈接是網(wǎng)絡共享中的一項重要技術,通過點擊鏈接可以獲取更加豐富的內容。但博客鏈接者對內容的傳播很有可能導致侵權信息的擴散。作為侵權信息的傳播者,鏈接者也可能構成侵權。

二、博客名譽權侵權責任的構成要件

傳統(tǒng)大陸法系侵權法理論認為,侵權責任的構成要件是指承擔一般侵權責任的各種作為必要條件的因素。而歸責原則對侵權責任的構成要件又起決定性作用。我們認為,博客名譽權侵權責任的歸責原則與傳統(tǒng)侵權責任的歸責原則并無區(qū)別,只要博客名譽權侵權存在以下四個方面的要件:加害行為、損害事實、加害行為與損害事實之間有因果關系、行為人主觀上有過錯,就會構成侵權。但是博客名譽權侵權在符合一般侵權構成要件的條件下,仍有其特殊性。因此探討一般侵權構成要件在博客侵權上的具體適用,具有重要的現(xiàn)實意義。

(一)博客者名譽權侵權責任構成要件

第一,應有博客名譽權侵權行為發(fā)生。在認定博客侵害名譽權行為時需確定損害行為的發(fā)生,所謂侵權行為發(fā)生有兩個方面的要件:一是造成侵權的博客內容需要發(fā)表(出現(xiàn)在網(wǎng)絡中的博客內容沒有加密,或者其加密手段不足以阻止一般人獲得其博客內容);二是指認(損害名譽權的博客內容有特定指向性)。損害名譽權的博客內容必須公開發(fā)表,若作品尚未公開發(fā)表,或者屬于博客內容被注冊用戶設置為“不公開”的私人隱藏性博客,則無損害名譽權可言。損害名譽權的博客內容還必須具有指向性,指向特定的對象,或者是指名道姓,或雖未指名道姓,但足以使人認定為特定的對象。

第二,應有博客名譽權侵權的損害事實。博客名譽權侵權的損害事實是指博客中登載的內容所造成的受害人的名譽受損事實,一般包括名譽損害、精神損害以及間接的財產(chǎn)損害。當受害人的名譽權受到不法侵害時,首當其沖受到損害的是其社會評價的降低。但作為一種無形損害,公眾對個人的社會評價很難予以精確量化。我們認為,只要侵權事實被第三人知悉,即推定社會評價降低,名譽受到損害。而且這里只要求可以被網(wǎng)絡環(huán)境下的第三人知悉,不要求為社會中的一般人知悉。伴隨名譽受損一個常見的損害后果便是受害人的精神損害。當受害人的名譽受到侵害,其社會評價降低時,受害人往往會有反常的精神表現(xiàn),情況嚴重的,還可能長期存在精神方面的疾病,這些損害都是存在于受害人精神或者心理中的,而不是存在于他與其他人的相互關系中,因此是內部名譽的損害。此外,雖然名譽權具有非財產(chǎn)權性,但名譽權與財產(chǎn)權有密切的聯(lián)系。在某些特殊的情況下,會附帶出現(xiàn)間接性的財產(chǎn)損害方面的問題。這些附帶出現(xiàn)的財產(chǎn)損害主要包括:(1)受害人為了治療嚴重的精神損害而支出的醫(yī)療費用、咨詢費用;(2)受害人因為名譽權受到損害,可得的收入之減少或者喪失;(3)受害人為了維護自己的名譽權,針對加害人的侵權行為而澄清事實和進行訴訟支付的必要費用。附帶的財產(chǎn)損害,應當由受害人進行舉證和證明。②

第三,侵權行為與損害事實之間需要有因果關系。侵權行為的因果關系是指侵權人的侵權行為與受害人所承受損害之間存在的聯(lián)系, 這種因果聯(lián)系是侵權責任成立的必須條件。但是, 博客侵權行為是技術性很強的侵權行為, 在相當條件下,侵權行為和損害事實之間并非具有直接因果關系,更多的是具有可能性因果關系,所以我們也不應該要求這種因果關系達到如同傳統(tǒng)侵權行為構成要件中的因果關系所理應達到的某種程度, 只要在技術上足以鑒定侵權行為與損害事實之間有著必要的因果聯(lián)系, 就可以證明前者導致了后者, 或是說二者之間存在著因果關系。

第四,博客者主觀上有過錯。過錯是構成一般侵權必不可少的要件。所謂過錯是行為人實施行為時的心理狀態(tài),包括故意和過失。博客侵權責任主體故意損害名譽權指博客者明知作品中有損害他人名譽的內容,卻放任作品的發(fā)表,使得博客侵害名譽權成為現(xiàn)實;博客侵權責任主體過失損害名譽權一般表現(xiàn)為博客失實、評論失當、用語不準。過失侵權也要負法律責任,但過失侵權可承擔較輕的民事責任。一般來說,受害人無需對博客者的過錯進行實質性的舉證和證明,但博客者需要舉證自己不存在過錯而免除其侵害名譽權的民事責任。在博客侵權中,主觀動機的表現(xiàn)形式是多種多樣的,或為報復,或為泄憤,或為妒忌等而撰寫博文侮辱、誹謗他人。

(二)博客服務托管商名譽權侵權責任構成

博客侵權責任主體中的博客服務托管商在法律上尚未明確其侵權責任的歸責原則。關于這個問題,主要有兩種主張或做法:一種是嚴格責任原則,要求博客服務托管商對其系統(tǒng)中所傳輸?shù)那謾嘈畔⒁勒諢o過錯責任承擔侵權責任,即要求博客服務托管商對自己系統(tǒng)中傳輸?shù)男畔⑦M行檢查。③但網(wǎng)絡中的信息量非常大,時刻進行監(jiān)督必將導致運營成本的激增,不利于網(wǎng)絡行業(yè)的發(fā)展,且限制了公眾獲取信息的自由權利,而且相當一部分侵權內容并不能通過技術進行識別,博客服務托管商對信息客觀上不具有全面檢查的可行性。一種是過錯責任原則。按照過錯責任原則的要求,認定信息服務網(wǎng)站的行為構成侵權,除了客觀上須有損害事實存在、損害事實與侵權行為之間須有因果關系外,還要求信息服務網(wǎng)站主觀上須有過錯。④我們認為,應當依據(jù)網(wǎng)絡中大眾的評判標準去衡量、要求網(wǎng)站,若網(wǎng)絡中大眾不能判斷網(wǎng)上發(fā)布的某種信息是否屬于侵犯他人名譽權的信息,即不應該要求網(wǎng)站對此作出預見和判斷。因為自然人的名譽體現(xiàn)為一種社會評價,而名譽權侵權所導致的后果應當是受害人人格的社會評價的降低。若網(wǎng)絡中大眾對網(wǎng)上發(fā)布的某種信息是否構成對他人的名譽權侵權尚不能作出判斷,即不能表明一個人的社會評價有所降低。

侵害有作為和不作為之分,博客服務托管商通過侮辱、誹謗侵害他人名譽權的行為即作為,如博客服務托管商自己在網(wǎng)上發(fā)布侵權信息等;不作為是指博客服務托管商未能履行法律規(guī)定的義務,如博客服務托管商不履行事先對信息合法性的審查義務,或不履行侵權行為發(fā)生后對侵權信息的移除義務等。

(三)鏈接者名譽權侵權責任構成

根據(jù)與侵權內容的關系密切程度,鏈接者應承擔不同責任。鏈出是從自己的網(wǎng)頁出發(fā)鏈接到別人的網(wǎng)頁。這種鏈接一般并不必然構成侵權,如果其鏈接的博客有明顯侵權的內容而故意鏈接則應承擔相應的侵權責任。鏈入則是把他人博客上的內容引入自己的網(wǎng)頁。這種鏈接中博客內容已經(jīng)完全內化為鏈接者網(wǎng)頁的內容,博客者以此實現(xiàn)自己的利益,當然應該承擔嚴格責任。因為他作為內容的編輯者、使用者,有注意義務。鑲邊與鏈入性質相同,就是將他人的博客內容嵌入自己的網(wǎng)頁,使其成為自己網(wǎng)頁的內容。這種鏈接方式導致的責任承擔方式與鏈入相同。深層鏈接指的是直接對博客的深層內容進行鏈接,也就是讓瀏覽者通過點擊直接到達鏈接的博客文章,等于向瀏覽者推薦這篇文章。作為文章的傳播者,首先需要對這篇文章有所了解,對內容是否構成名譽權侵權,應該在比較明顯的層面上作一個大致的判斷,而假如沒有做到這一點,則構成侵權。另外,鏈接者擅自發(fā)布博客者沒有公開發(fā)布的博客內容造成侵權,也當然應被認定為侵權責任主體。

三、博客名譽權侵權的免責事由

免責事由是減輕或免除責任的事由。在侵權行為已經(jīng)初步滿足了責任的一般構成要件,即損害事實、因果關系和過錯等要件后,需要進一步采用免責事由進行檢驗,以確定行為人最終是否需要承擔責任。不管是約定的免責條款還是法定的免責事由,其目的都是為了減輕或免除當事人將來所應承擔的責任。因此,在當事人造成他人的損失時,如果是因法律規(guī)定或當事人約定的免責事由造成的,當事人就能免責。免責事由適用的效果是導致加害人的責任被減輕或者免除。在博客名譽權侵權的免責問題上,三種主體分別有不同的免責事由:

(一)博客者

“對博客日志發(fā)布者來說,如果沒有侵權的故意,諸如輕微的宣泄之類的言辭不應該動輒給出侵權認定。因為博客日志空間具有私人屬性,可以排解現(xiàn)代人生活的壓力,釋放心理的抑郁。”⑤據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心(CNNIC)發(fā)布的《2007年中國博客市場調查報告》顯示,在博客涉及的主要內容方面,47%的博客主要內容為博客作者的心靈獨白或心情記錄。其次為個人生活記敘和興趣愛好。這說明大部分博客主要為博客作者記錄自身生活狀況而產(chǎn)生,具有很強的私密性。因此,對于博客日志寫作者發(fā)布的這類博文,減少過多的管制,有利于博客這種新興事物的發(fā)展成熟。當然,博客者的任何排解和宣泄都不能超越法律與道德底線。另外,如果本來被博客者隱藏的博客內容是因為博客服務托管商或者鏈接者的原因被發(fā)布而造成侵權,博客者也當然免責。

(二)博客服務托管商

我們認為,留給博客服務托管商主體的免責空間應該有以下兩方面:

首先,履行積極審查義務后的免責情形。博客服務托管商在盡到積極審查義務后尚未接到有關受害者的救濟要求之前,享有不被追究侵權責任的權利。博客服務托管商的作用只是為博客作者提供寫作博客的物質空間與相應的技術支持,其首要的責任是提供信息和數(shù)據(jù)上傳、存儲、展示,保證博客正常運營。博客服務托管商對博客的內容審查是有限的。基于技術的復雜性,博客服務托管商很難準確識別哪些內容構成侵權并將其主動刪除,而只能刪除一些明顯違規(guī)的字符。因此,只要博客服務托管商盡了合理的審查義務,尚未收到諸如撤銷日志、關閉博客等侵權救濟要求時,就不宜一概追求侵權責任。

其次,履行消極審查義務后的免責。博客服務托管商在盡到積極審查義務后并收到侵權救濟請求時,應當及時審查相關侵權博客內容并按照請求者的要求采取相應的救濟措施,此種情形下博客服務托管商不再承擔侵權責任,當原告依然為此前受到的侵害要求其承擔責任時,博客服務托管商享有免予承擔侵權責任的權利。

(三)鏈接者

鏈接者作為博客內容的傳播者,其存在的免責事由類似于博客服務托管商的免責事由,但是鏈接者對博客內容的鏈接有其主動性,對博客內容的主動鏈接必然要求鏈接者對鏈接的博客內容已經(jīng)有所了解,因此,只有在鏈接行為發(fā)生后博客內容發(fā)生變動構成侵權,并且鏈接者已經(jīng)盡到了注意義務時,才有免責的可能性。

在博客這種新的網(wǎng)絡信息傳播方式已吸引了越來越多的人參與、博客文化在中國傳播范圍越來越廣泛的情況下,加強對博客侵權問題的研究,有利于博客的健康發(fā)展,也有利于博客侵權行為的受害者得到合理的救濟。在當下,除了及時完善相應的規(guī)章外,在條件成熟時要適時出臺一部法律,以適應不斷發(fā)展的社會需求。還要強調博客者、博客服務托管商及鏈接者的自律性,防止在博客迅速發(fā)展的同時出現(xiàn)大量的博客名譽權侵權案件。

注釋:

① 方興東、王俊秀:《博客——E時代的盜火者》,中國方正出版社2003年版,第36頁。

② 張新寶:《侵害名譽權的損害后果及其民事救濟方式探討》,《法商研究》1997年第6期。

③ 陳堂發(fā):《博客侵權的網(wǎng)站法律責任——兼對“中國首例博客案”判決的商榷》,《新聞界》2006年第6期。

④ 王眉:《博客名譽侵權,網(wǎng)絡服務提供商該當何責?》,《國際新聞界》2007年第1期。

⑤ 李紹章:《博客侵權的免責空間》,《檢查風云》2006年第15期。

作者簡介:張先昌,男,1960年生,河南新鄉(xiāng)人,江蘇大學法學院副院長、教授,江蘇鎮(zhèn)江,212013;王俊爽,男,1984年生,安徽滁州人,江蘇大學人文學院碩士研究生,江蘇鎮(zhèn)江,212013。

(責任編輯劉龍伏)