我國證明責任分配之現(xiàn)狀、問題與制度重構(gòu)

溫長軍　陳　娜

證明責任制度作為合理分配控辯雙方責任的重要訴訟機制，發(fā)端于近代國家限制公共權(quán)力濫用，保障公民私權(quán)的訴訟理念。在刑事訴訟中，被告人究竟對辯護事由承擔何種證明責任，我國的刑事訴訟法是如何配置控辯雙方證明責任，以及其在司法適用中有何種效果和作用等問題。殊值探討。

一、比較法視野中證明責任制度現(xiàn)狀

(一)刑事證明責任概念

我國教科書對證明責任的界定基本一致，即認為證明責任的概念是一個整體，“提出證據(jù)”和“加以證實”是一體的責任，并不對二者加以區(qū)分，其總的合力方能影響訴訟后果的最終承擔。從立法宗旨來看。我國證明責任概念強調(diào)對國家公權(quán)機關(guān)追究犯罪的法律規(guī)制，基本同義于控方的指控責任。

兩大法系的證明責任概念均為雙層次結(jié)構(gòu)。英國采用法定責任(1egal burden)(又稱說服責任、終極責任)和證據(jù)責任(evidential burden)(即提出證據(jù)的責任、推進訴訟的責任)。大陸法系則沿用1883年德國學者古拉色(Julius Glaser)首創(chuàng)的概念，將證明負擔(Be—weislast)分為形式的證明負擔(Formelle Beweislast)與實質(zhì)的證明負擔(materielle Beweislaat)。法定責任、實質(zhì)的證明負擔的概念與我國的證明責任概念相當：而提出證據(jù)的責任、形式上的證明負擔是指主張者須證明某種事實，否則在英美法系其主張將不能進入裁判者審理范圍，在大陸法系國家則將有被法官忽視的風險。

(二)證明責任分配原則

除了刑法明文規(guī)定，如巨額財產(chǎn)來源不明罪中被告需要舉證的例外情形，我國法律并沒有規(guī)定被告人承擔證明責任。這一控方承擔證明責任的模式同樣沒有涉及對合法辯護事由，被告人是否承擔應當證明責任的問題。為了合理分配證明責任，我國學者紛紛提出富有建設性的學理建議，但尚未獲得立法認可，而地方法院出于現(xiàn)實問題的考慮，也嘗試通過“試驗立法”，以形成“自下而上”的突破。

兩大法系均以刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件為標準，合理界定了控辯雙方證明責任的基本框架。基本犯罪構(gòu)成事實(個罪的犯罪構(gòu)成要件)屬于控方舉證的范圍，構(gòu)成要件之外的特定事實(英美法系的合法辯護事由、大陸法系的阻卻違法或阻卻責任事由)，屬于辯方承擔證明責任的對象。美國刑法中合法辯護分為兩類(具體內(nèi)容各州不盡相同)。一類是“可得寬恕”(ex－cuse)，如未成年、錯誤、精神病、被迫行為等，相當于大陸刑法的責任阻卻；另一類是“正當理由”(iustifica－tion)，如緊急避險、正當防衛(wèi)、警察圈套(也有人認為此項辯護應列為可得寬恕辯護)等，相當于大陸法系的違法阻卻。

(三)證明標準

對于被告人承擔證明責任的性質(zhì)，學界均存在有一些爭議，如承擔提供證據(jù)的責任還是說服責任。從實務的角度來講，分歧最終取決于證明標準。我國刑訴法對檢察機關(guān)提起公訴和法院判決的實體標準，設置了“事實清楚、證據(jù)確實充分”的證明程度，而并沒有規(guī)定被告人的證明標準。

兩大法系的證明標準具有多層次性，均明確辯方承擔較控方低的證明標準。在德國的刑事案件中。辯方只需承擔形式的證明負擔，符合較低的證明標準——表面可信或初步證明即可。在英美法系，刑事被告人的抗辯適用“優(yōu)勢證據(jù)”的標準，美國法院有的采用“可能性”(Probative)一詞來進行解釋，即“裁定事實的存在，比該事實的不存在，更為可能；”有的則使用“滿意”(Satisfaction)一詞進行注解。即陪審員內(nèi)心獲得滿意即屬于“證據(jù)優(yōu)勢”。

二、證明責任分配制度的現(xiàn)實問題

我國刑訴法嚴格遵循無罪推定原則。因此被告人沒有證明自己無罪或有罪的義務，也沒有證明責任的承擔。這種立法的初衷是為了避免被告人自證其罪，成為國家追訴犯罪的工具，但是從司法的層面來考察，可以發(fā)現(xiàn)這種制度設置并非盡如人意。

(一)證明責任分配制度價值分析

追溯刑事訴訟法的發(fā)展歷程，可以發(fā)現(xiàn)我們對無罪推定原則一直存在誤讀。早在1935年的Woolming-ton案件中，英國上議院大法官Sankey曾就此提出一段經(jīng)典的命題：“在整個英國刑事法律中，我們總可以發(fā)現(xiàn)一條金線：證明被告人有罪是檢控方的責任，但在精神病的辯護以及任何成文法有明文規(guī)定的情況下除外。”可見，證明責任制度的合理配置并不違反無罪推定原則，而且從刑事政策和訴訟層面，可以彰顯訴訟價值。而我國刑事證明責任的設置基礎(chǔ)過于單一，沒有考慮到多元的訴訟價值的實現(xiàn)，無法反映重大法益保護和訴訟效益等價值目標。

第一，刑事政策凸現(xiàn)社會秩序保護。從世界范圍來看，隨著貪污、受賄、販毒和有組織犯罪的猖獗，對社會的危害越來越嚴重，各國政府均采取各種措施預防和控制上述犯罪，其中行之有效的措施之一就是在成文法中將證明責任分配給被告人承擔?，F(xiàn)代刑事責任的目標就應當完整地定位于“合理而有效的組織對犯罪的反應”。這一定位符合現(xiàn)代刑事責任的發(fā)展的歷史真實，現(xiàn)代刑事責任正是基于貝卡利亞、菲利、李斯特、安塞爾等人對預防和控制犯罪實踐的合理性和有效性的理性關(guān)注而發(fā)端與發(fā)達的。

第二，訴訟效率。受大陸法系傳統(tǒng)影響，我國檢察官對案件有客觀全面審查的義務，但是相對而言，由被告人提出合法辯護事由顯然更具有證據(jù)優(yōu)勢。對于被告不費氣力就提出的證據(jù)事實，控方需要動用大量的訴訟資源，訴訟效果也未必盡如人意。如在巨額財產(chǎn)來源不明罪中，如果被告不說明其超出正常收入的財產(chǎn)具有合法來源，如系海外親友的贈與，或來源于某些意外之財，控方顯然不可能掌握難以知悉的事實。而被告人對這些事實更為了解，如果確實是合法的財產(chǎn)，被告可以輕而易舉地進行辯解，訴訟更為高效。

第三，訴訟的相對正義。基于人們認識的局限性，我們不能否認司法活動中存在蓋然性成分。否則過于苛求將使司法無法運轉(zhuǎn)。訴訟活動就是建立在這樣的高度蓋然性聯(lián)系之上，它承認人類生活中的具有高度蓋然性的經(jīng)驗積累和知識總結(jié)。與高度蓋然性密切相關(guān)的是訴訟合理主義，合理性的核心(即合理之“理”)，是經(jīng)驗和邏輯。這里的經(jīng)驗，是指具有普遍性、實在性和可檢驗性的經(jīng)驗。而邏輯(或稱論理)則代表事理、規(guī)律和內(nèi)在關(guān)系等。如持有型犯罪中的犯意推定就是建立在經(jīng)驗法則的基礎(chǔ)上，被告人需要對不存在主觀犯意承擔證明責任。

(二)證明責任分配制度功能考察

“功能”體現(xiàn)了事物的實際效果和用途。證明責任分配制度的創(chuàng)設宗旨在于實現(xiàn)一定的現(xiàn)實功能。即通過嚴格指控和定罪標準，實現(xiàn)“天平倒向弱者”的刑事訴訟理念，保障被告人的訴訟權(quán)利。但是證明責任制度的司法適用效果顯示，司法功能與立法宗旨出現(xiàn)偏離，這一問題從本文引入的杜培武案件審理過程可見一

斑。

第一，證明責任由司法機關(guān)完全承擔。沒有反映證明責任承擔的現(xiàn)實狀況，不利于被告人積極舉證、行使訴訟參與權(quán)利。我國的犯罪構(gòu)成理論僅描述了刑法分則規(guī)定的基本犯罪事實，即積極的構(gòu)成要件，并不包括證明犯罪事實不存在的合法辯護事由。受實體法理論影響，證明責任的程序創(chuàng)設自然無法突破。司法實踐中，當控方證明指控犯罪事實成立時，如果被告人投有積極舉證，法官將會默視抗辯事由不存在。對其訴求不予支持。

第二，證明標準的單一規(guī)定。造成被告人承擔證明標準偏高，無法有效舉證，違背“無罪推定”原則本意。由于刑事訴訟法缺乏對被告人證明標準的特殊規(guī)定，當法官判斷合法辯護事由是否成立時，往往容易抬高證明標準，即認為被告人承擔與控方相同的證明標準。由于不具有強勢的偵查能力，過高的證明標準成為一道無法逾越的隱形藩籬，使被告人無法打破司法機關(guān)的定罪壟斷，通過訴訟參與將不利情勢予以扭轉(zhuǎn)。

第三，證明責任和辯護權(quán)關(guān)系錯位，形成對辯方責任的認識偏差，最終無法“排除合理懷疑”。降低了刑事指控與定罪證據(jù)標準。對于合法辯護事由，審判實踐沿襲了古羅馬時期“誰主張，誰舉證”的訴訟原則，賦予被告人證明責任的實際承擔。不可否認，證明責任意味著額外的舉證負擔，與一般的辯解不可同日而語，但是刻意區(qū)分辯護權(quán)與證明責任的做法，混淆了辯方證明責任的本質(zhì)，進而影響證明標準的實質(zhì)判斷。

三、證明責任分配制度體系重構(gòu)

刑事證明責任構(gòu)建的核心在于從基本框架上，介入被告人證明責任的制度配置。在我國職權(quán)主義的訴訟模式下，證明責任分配制度是否具有存在的空間，其有無予以實現(xiàn)的現(xiàn)實路徑及程序的可操作性都影響到證明責任分配的體系建構(gòu)。

(一)“卷宗中心主義”模式中的證明責任

目前，我國刑事審判基本以偵查階段的證據(jù)材料為范圍。似乎被告人提供證據(jù)無從談起。但是司法者承擔調(diào)查或者協(xié)助調(diào)查的義務并不等于承擔證明責任，后者是審判層面的用語，其實質(zhì)意義在于不利后果的承擔，司法機關(guān)并不承擔合法辯護事由的證明責任，因為調(diào)查并非為證實本方主張。其次，在普通程序中，控方向法庭提供主要證據(jù)復印件和照片，如果被告人就遺漏的證據(jù)提請法院注意。也是其履行證明責任的一種方式，因為其目的在于通過舉證，獲得證據(jù)證實，獲得法院支持，至于證據(jù)來源于公安機關(guān)還是檢察機關(guān)，不影響法院判斷其主張是否成立。此外，辯方還可以另辟蹊徑，通過自行調(diào)查或向法院申請協(xié)助調(diào)查。證明自己一方的主張。

(二)中國語境下被告人承擔證明責任的現(xiàn)實路徑

第一，被告人可以聘請律師為其舉證。申請律師代為調(diào)查取證、舉證是當事人維護自身權(quán)益的重要途徑之一。律師作為被告人辯護權(quán)的延伸及利益的當然代表，為被告人承擔證明責任提供了有力幫助。隨著今后律師地位的不斷提升，其對訴訟過程的影響力將不斷加大。

第二，申請法院協(xié)助調(diào)查也是被告人承擔證明責任的重要幫助途徑之一。首先，我國法官被賦予案件調(diào)查權(quán)。其次，目前刑事案件律師辯護率偏低，且控辯雙方力量存在差距，辯方難以有效取證，有策略的律師往往采取申請法院調(diào)查的方法來規(guī)避風險。

(三)法院協(xié)助調(diào)查程序的程序設計

第一，辯方提出合法辯護事由的初步證明。公訴機關(guān)的指控以被告人構(gòu)成犯罪，應當承擔刑事責任為前提。被告方及其辯護人如果認為存在正當防衛(wèi)、緊急避險、精神病史或未成年等合法辯護事由，應當向法院提出相應的證據(jù)材料。提供初步證據(jù)向法院申請調(diào)取新的證據(jù)、申請鑒定或重新鑒定。

第二，法官對申請條件的審查。首先，辯方的申請需要附有一定條件；其次，法院需要審查辯方提供的線索是否具體、指向明確。如果辯方提供的線索過于籠統(tǒng)、證據(jù)范圍過于寬泛，則無法有效查證。

第三，法官的決定權(quán)。在申請法院協(xié)助調(diào)查的情形中，被告人的申請實質(zhì)上演化為一項程序上的權(quán)利。其最終決定權(quán)在于法院。法官對被告人的申請進行審查后，如果認為其申請符合條件，應當作出同意的決定。如果被告人的申請事由明確，足以使法官產(chǎn)生明顯懷疑，為了查清案件事實，法官不應當視而不見，必須進行相關(guān)的調(diào)查，否則經(jīng)二審法院查證屬實，一審法官將承擔事實不清的審判責任。

(四)證明負擔的實質(zhì)判斷

在協(xié)助調(diào)查的情形下，雖然法院可以調(diào)查取證、通知證人出庭作證，但是如果未能查到有力證據(jù)或證人不愿作證。最終證明責任仍由被告人承擔，這一取證效力同辯護律師協(xié)助調(diào)查沒有本質(zhì)的區(qū)別。

四、證明責任分配配套制度完善

在控方承擔證明責任的大環(huán)境下，訴訟進程明顯具有不利于被告人的訴訟影響。考慮到我國司法現(xiàn)狀和職權(quán)主義的訴訟模式。證明責任的重構(gòu)需要一系列配套制度的完善，在此基礎(chǔ)上。證明責任的分配及其功能實現(xiàn)才更具有現(xiàn)實土壤和可行性基礎(chǔ)。

(一)理論和學科體系的進一步融合

受大陸法系的影響，我們過于重視刑事實體法與程序法的界限，造成兩者相當程度的割裂，刑法學在研究犯罪問題時基本上不考慮證據(jù)以及與證據(jù)緊密聯(lián)系的刑事訴訟程序問題，這不能不說是刑法研究的一大不足。在此影響下，犯罪構(gòu)成體系呈封閉的靜態(tài)結(jié)構(gòu)，只要被告人行為符合刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件即構(gòu)成犯罪，無法解釋被告人行為符合了刑法分則規(guī)定的實體要件，卻因犯罪構(gòu)成之外的事由而不構(gòu)成犯罪，造成理論無法自?。涣硪环矫?，雖然刑法規(guī)定了正當化事由，由于訴訟證明層面無法可循，被告人的主張無法得到支持，使刑法規(guī)定的出罪事由成為“無根之木”、“無水之舟”。所以，從刑事一體化的角度出發(fā)，應當對刑法和刑事訴訟法的關(guān)系重新進行梳理。

(二)證據(jù)立法的完善

我國缺乏獨立的證據(jù)規(guī)則和證據(jù)立法，刑訴法也僅有證據(jù)采信的原則性規(guī)定，在判斷和采信證據(jù)時，司法者依靠習慣定勢，造成實踐問題，因此證據(jù)立法需要科學設置。此外，立法技術(shù)需要進一步細化，增強可操作性。為了明確統(tǒng)一尺度，由于我國立法的滯后性和難以窮盡，可以由最高法院選擇一些有代表性的案例進行匯編，確立其作為法律淵源的地位，從而指導司法實踐中的不同情形。

(三)國內(nèi)司法環(huán)境的改善

自從1996年刑訴法修訂以來，無論法學研究還是司法實務都在探索中發(fā)展，在訴訟制度的研究和借鑒方面，比較注重新觀點、新制度的介紹和引入，努力實現(xiàn)與國際接軌，強調(diào)人權(quán)保護和文明進步。2007年10月28日新出臺的《律師法》，更是對律師會見、閱卷和調(diào)查取證權(quán)等作出新的規(guī)定，破除了以往要求司法機關(guān)許可的限制，賦予律師獨立的取證權(quán)：律師調(diào)查取證的程序更為簡易，只需提供資格證明，便可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查情況；此外，律師享有獨立的會見權(quán)，不需要批準、不被監(jiān)視、不受限制。律師法的完善為律師辯護提供了更為廣闊的空間，可以預見刑事訴訟法也會作出相應調(diào)整，辯護律師生存的大環(huán)境也將有所改善，更有利于被告人合法權(quán)利的維護。

通過證明責任的合理配置，賦予被告人有效參與訴訟的機會，嚴格辦理刑事案件的證據(jù)標準，能夠為司法機關(guān)嚴格、公正、文明執(zhí)法施加更多壓力，最終實現(xiàn)刑事訴訟的公平正義。