中小企業(yè)海外投資的法律困境

喬振祺

有價值項目稀缺、投資盲目，缺少有效的風(fēng)險評估，中小企業(yè)的海外投資行為更像是散兵游勇，“身子超前、腦子滯后”的局面屢見不鮮。

2003年，周家儒的溫州市冠盛汽車零部件集團(tuán)股份有限公司在美國亞特蘭大投資并購當(dāng)?shù)匾患移髽I(yè)。多日談判后，雙方終于達(dá)成了初步并購協(xié)議，但在簽署排他性的諒解備忘錄時，周家儒沒有意識到應(yīng)該增加附加條款，以便用法律手段限制對方再提價。

結(jié)果，該美國公司的最大債權(quán)^在債權(quán)人會上提出要抬價20％，而這超出了冠盛集團(tuán)的承受能力，最終導(dǎo)致了此次海外投資并購失敗。

談及當(dāng)年那次海外投資并購時，周家儒深有感嘆：

“如果不注意，一些法律問題就會成為企業(yè)投資活動的障礙，從而有可能導(dǎo)致整個投資的失敗并造成損失。從我們在海外投資的成功經(jīng)驗來看，降低海外投資的法律風(fēng)險是投資取得較好收益的重要保證。”

2007年6月，商務(wù)部聯(lián)合四家單位發(fā)布了《中國企業(yè)跨國收購兼并的實踐與思考》報告，文中指出：“企業(yè)用‘30年代的基礎(chǔ)，60年代的工具，90年代的目光來參與跨國投資，在談及投資時自拉自唱，除了自我證明判斷準(zhǔn)確、出手得當(dāng)以外，少有專業(yè)界的參與，加之傳媒的不懂行……這些，都使得中國企業(yè)的跨國投資看起來很美?！?/p>

有價值項目稀缺、投資盲目，加之缺少有效的風(fēng)險評估，使中小企業(yè)的海外投資行為更像是散兵游勇，在諸多“走出去”的案例中，“身子超前、腦子滯后”的局面屢見不鮮。

“走出去”的法律風(fēng)險

“走出去”是當(dāng)下中國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的一個流行詞匯，中國企業(yè)到海外投資已經(jīng)成為中國資本最重要的運作模式和途徑。

據(jù)商務(wù)部、國家外匯管理局初步統(tǒng)計，2008年，我國對外直接投資達(dá)到521.5億美元，其中，非金融類直接投資406.5億美元，占78％，金融類115億美元，占22‰值得注意的是，在直接對外投資主體中，中小企業(yè)的數(shù)量占到了一半以上。

在近幾年持續(xù)多元化的投資主體中，中小企業(yè)扮演著越來越重要的角色。以中小企業(yè)之都的溫州來說，目前，經(jīng)政府批準(zhǔn)走出去的溫州企業(yè)和機(jī)構(gòu)達(dá)428家，分布在全球65個國家和地區(qū)，投資總額達(dá)10909萬美元，位居全國同類城市前列。

金融風(fēng)暴未能阻擋我國企業(yè)的海外投資熱情，2009年春節(jié)剛過，按照Dealogic公司的統(tǒng)計與中國有關(guān)的海外并購就已經(jīng)有22起，涉及金額達(dá)163億美元。一些中小企業(yè)把這次金融危機(jī)看作是到海外低價抄底的大好機(jī)會，把資金投入到了海外房地產(chǎn)或能源等領(lǐng)域。

但海外投資涉及的法律問題是困擾我國中小企業(yè)對外投資的一大問題。溫州中小企業(yè)發(fā)展促進(jìn)會會長周德文告訴記者，在中國企業(yè)海外投資的過程中，對東道國法律的不了解，以及沒有足夠準(zhǔn)備應(yīng)對通過法律程序形成的市場準(zhǔn)入風(fēng)險等，會給企業(yè)的投資行為造成很大的阻礙，往往會導(dǎo)致投資的失敗，很多投資失敗的企業(yè)不少都是吃了法律風(fēng)險上的虧。

北京市律師協(xié)會風(fēng)險投資專業(yè)委員會主任、大成律師事務(wù)所高級合伙人呂良彪律師在接受記者采訪時表示，中小企業(yè)在進(jìn)行海外投資時存在法律風(fēng)險不可避免。在國內(nèi)投資可能遇到的法律問題在國外同樣可能遇到，而且由于東道國法律體系和我國存在差異，造成對當(dāng)?shù)胤刹皇煜?，再加上一些其他因素?dǎo)致的在法律適用上的不平等現(xiàn)象，必須高度關(guān)注海外投資的法律風(fēng)險。

防范風(fēng)險須“內(nèi)外兼修”

上海錦天城律師事務(wù)所律師石育斌認(rèn)為，中小企業(yè)海外投資的法律困境來自兩方面，一方面是由于國內(nèi)關(guān)于海外投資的相關(guān)立法不完善；另一方面是由于中國企業(yè)本身對投資東道國的法律環(huán)境沒有清晰完整的認(rèn)識。

“從我國的法律環(huán)境來說現(xiàn)行立法遠(yuǎn)不能滿足企業(yè)海外投資實踐需要，海外投資的法律體系殘缺不全，缺乏規(guī)范和約束海外直接投資和海外并購行為的基本法，而且立法效力層次低，基本上都是以規(guī)定、‘通知等出現(xiàn)的部門規(guī)章，容易使經(jīng)濟(jì)主體產(chǎn)生短期行為。最主要的是，立法的指導(dǎo)思想有失偏頗，我國現(xiàn)行立法重在管制，忽略了對海外投資的鼓勵和保護(hù)，嚴(yán)重阻礙了海外并購和‘綠地投資的發(fā)展?！笔笳f。

目前，國內(nèi)一些法學(xué)家提出通過制定綜合性的《海外直接投資法》，作為鼓勵、保護(hù)、服務(wù)和管理海外投資的基本法，同時應(yīng)效仿國外大多數(shù)國家，制定專門的《海外投資保險法》，以海外投資保險制度促進(jìn)和保護(hù)海外投資。

呂良彪則認(rèn)為，國家應(yīng)制定一部《海外投資保護(hù)法》，“怎樣去保護(hù)海外投資，要通過立法規(guī)定政府應(yīng)當(dāng)做什么事情，如果不做應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任。同時，通過這部法律督促中國政府和有外交關(guān)系的國家，建立一種雙邊的、多邊的、平等的投資保護(hù)協(xié)定，共同把保護(hù)對方投資利益作為一種國家義務(wù)來遵守?！?/p>

此外，我國海外投資的審批制度上也存在著不合理的一面，管理部門多頭化，審批程序繁瑣耗時過長等問題一直受人詬病，這不僅會貽誤投資機(jī)遇，也為他國設(shè)置額外法律障礙提供了相當(dāng)充裕的時間?！白顬橥怀龅姆娠L(fēng)險就是審批風(fēng)險，從我所實際提供法律服務(wù)的中國企業(yè)海外投資的案例中看，幾乎90％以上的糾紛以及各類矛盾都源于我國國內(nèi)的審批程序?！笔笳f。

在國外這方面，最為突出的法律風(fēng)險就是對當(dāng)?shù)貒芍R的不了解，尤其對于投資東道國與中國國內(nèi)相同法律的細(xì)微區(qū)別不了解。石育斌告訴記者：“在公司法層面，履行怎樣的程序才能完成有效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓；在證券法層面，如何進(jìn)行有效的信息披露；在合同法層面，違約責(zé)任包括哪些內(nèi)容等。這些問題都會在中國企業(yè)對外投資過程中出現(xiàn)，從而可能成為企業(yè)走向海外的法律風(fēng)險?！?/p>

可喜的是，我國近些年來已經(jīng)開始明顯重視對我國企業(yè)海外投資的鼓勵、服務(wù)和保護(hù)，包括商務(wù)部在內(nèi)的一些部門制定了諸如各國投資環(huán)境和風(fēng)險預(yù)警等對我國企業(yè)非常有益的政策文件。2009年年初，商務(wù)部起草了《境外投資管理辦法(草案)》并在其網(wǎng)站上公布，向社會公眾征求意見。

法律咨詢成為“馬后炮”?

與大型企業(yè)相比，中小企業(yè)由于自身實力上的不足而缺乏對海外投資的科學(xué)預(yù)測和風(fēng)險評估，特別是財力上的不足，可能導(dǎo)致無法聘請國內(nèi)外專業(yè)的法律咨詢機(jī)構(gòu)。呂良彪認(rèn)為：“中小企業(yè)可以組織起來，成立自發(fā)性的民間行業(yè)協(xié)會，或是有關(guān)部門出面成立官方、半官方的組織來保護(hù)中小企業(yè)的利益。當(dāng)實力不足的中小企業(yè)遭遇法律阻礙時，可以向這些組織求助。”

石育斌則認(rèn)為，聘請專業(yè)的法律咨詢機(jī)構(gòu)不是錢的問題，“可以借擁目前流行的話來說，我國計劃向海外投資的中小企業(yè)是‘不差錢的，所‘差的是法律意識。我所了解的大量投資海外的中小企業(yè)，整體上是不重視法律的，讓律師參與企業(yè)海外投資方案設(shè)計的企業(yè)微乎其微，基本上都是在出了問題之后，尤其是遇到對方違約或索賠之后，才想起應(yīng)該找律師，但這時一般都難以挽回?fù)p失了?！?/p>

“在進(jìn)入境外市場之前，要組織人力、邀請學(xué)者對市場趨勢、投資國文化和政治環(huán)境進(jìn)行深入分析，務(wù)求知己知彼。從專業(yè)角度講，中小企業(yè)應(yīng)該聘請海外投資法律咨詢機(jī)構(gòu)直接參與事業(yè)進(jìn)程，幫助進(jìn)行法律風(fēng)險評估。聘請法律專業(yè)人士的各項投入絕非或本，而是投資，會幫企業(yè)賺取更多的回報?！眳瘟急胝f。

除了聘請外來的專業(yè)海外投資律師提供咨詢服務(wù)外，中小企業(yè)自身也應(yīng)建立起相應(yīng)的內(nèi)部法律管理體系和法律顧問制度。企業(yè)自身的法律顧問在企業(yè)投資的前期可以做相應(yīng)的投資基礎(chǔ)準(zhǔn)備，包括在國內(nèi)啟動政府審批程序、進(jìn)行國內(nèi)融資、投資前期調(diào)查等，以便加快企業(yè)海外并購進(jìn)程，從而當(dāng)專業(yè)法律咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)介入后，能夠迅速地開展有針對性的投資主體工作。

“我們的中小企業(yè)要學(xué)習(xí)國內(nèi)企業(yè)海外投資的成功經(jīng)驗，像冠盛集團(tuán)這樣的企業(yè)就很值得我們研究，另外，還要借鑒大型跨國公司的運作模式。中國企業(yè)對外投資的成熟確實還有很長的路要走，因為我們不只是到國外開幾家貿(mào)易公司，力、幾家工廠那樣簡單，我們還要融入東道國的上流和主流社會?！叱鋈サ牡缆窙]錯，我們的中小企業(yè)一要有信心，二要有科學(xué)與專業(yè)的準(zhǔn)備?！眳瘟急胝f。