張之洞的當(dāng)代意義

喻　中

一

張之洞，河北省南皮縣人，生于1837年，卒于1909年10月4日，歷經(jīng)道光、成豐、同治、光緒、宣統(tǒng)五朝。當(dāng)時(shí)政局內(nèi)外交困，風(fēng)雨飄搖，一幅末世景象。張之洞的一生，就寄居在這樣一個(gè)世界里：舊的已經(jīng)坍塌，新的尚未建立。借用孔子的名言，幾乎可以說是：“泰山壞乎!梁柱摧乎，哲人萎乎!”晚年的他盡管位高權(quán)重，名滿天下，但謗亦隨之：新潮的人物嫌他太陳舊，陳舊的人物又嫌他過于新潮。這種新舊兩邊都不討好的標(biāo)志性人物，恰好寫照了一個(gè)找不到方向的時(shí)代。張之洞，堪稱那個(gè)時(shí)代的一面鏡子。

從張之洞辭世到2009年，一個(gè)世紀(jì)的光陰飄然而逝。今天再讀張之洞，可以發(fā)現(xiàn)，百年之前的張之洞，與當(dāng)下的中國(guó)現(xiàn)實(shí)，依然具有絲絲縷縷的聯(lián)系。

1998年，李書磊在評(píng)論梁?jiǎn)⒊摹墩冊(cè)虼鹂碗y》一文時(shí)寫道：“他的論題竟無(wú)意中與當(dāng)下最熱鬧的討論相合，他好像在百年之前就已藏下秘卷要將今日最時(shí)髦、最流行的觀點(diǎn)摑碎?！逼肺独顣诘倪@段評(píng)論，我發(fā)現(xiàn)，把它套在張之洞的身上，也是貼切的。因?yàn)椋簡(jiǎn)⒊P(guān)心的問題恰好也是張之洞留意的問題。梁、張一度是論敵、政敵，但是，正是這樣的關(guān)系，表明他們?cè)诠餐剿鳟?dāng)時(shí)的中國(guó)與世界、時(shí)代與未來(lái)的關(guān)系問題。不過，饒有意味的是，由于梁?jiǎn)⒊乃枷?至少是前期思想)被認(rèn)為是革命的、進(jìn)步的，因而受到了百年知識(shí)界的普遍重視；而張之洞的思想，由于被貼上了保守、落伍的標(biāo)簽，在思想史上，總是不大受待見。

然而，保守者的聲音也是有價(jià)值的，它可以讓我們看到另一種邏輯，看到復(fù)雜問題的另一個(gè)側(cè)面。清代學(xué)者阮元曾說，學(xué)術(shù)當(dāng)于百年之后論沉浮。其實(shí)，思想也當(dāng)于百年之后見分曉。在張之洞蓋棺百年之后的今天，我們不妨以“百年祭”的方式，回首他與法理派的爭(zhēng)論，品評(píng)他的“變法不變道”思想，重新思考他的“中體西用”的當(dāng)代意義。

二

張之洞政治生涯的早期，立言大于立功，并以清流健將的角色，樹立了“直聲震天下”的良好形象。1882年以后，他先后出任山西巡撫、兩廣總督、湖廣總督、兩江總督，立功重于立言，并在洋務(wù)運(yùn)動(dòng)中做出了突出的成就。尤其是對(duì)武漢的近代化，起到了重大的推動(dòng)作用。到了晚年，他進(jìn)入軍機(jī)處，成為清末新政的核心人物，既立功又立言，影響力隨之升至頂峰。在生命的最后三年，他發(fā)起了一場(chǎng)著名的“思想大討論”，即禮教派與法理派之爭(zhēng)。后世一般稱為“禮法之爭(zhēng)”。

禮法之爭(zhēng)源于清末修律。本來(lái)，張之洞是修律的積極鼓吹者。1902年。他與兩江總督劉坤一聯(lián)合署名的《江楚會(huì)奏變法三折》，詳細(xì)地論證了跟國(guó)際接軌、參照西方法律改革中國(guó)傳統(tǒng)法律的必要性。同年，他還與袁世凱、劉坤一共同推薦熟悉中國(guó)法律的沈家本與通曉西方法律的伍廷芳出任修律大臣。

1904年，伍廷芳正式就職修訂法律大臣，標(biāo)志清末修律活動(dòng)全面展開。兩年以后，沈家本、伍廷芳陸續(xù)向清廷提交了他們的修律成果：《刑事民事訴訟法》與《新刑律草案》。然而，這兩部新法引起了張之洞、勞乃宣等人的激烈反對(duì)。禮教派與法理派之爭(zhēng)隨之開始。

按照法理派的看法，修律的方向就是向歐美看齊，用西方流行的法理來(lái)指導(dǎo)中國(guó)的修律工作。伍廷芳、沈家本、楊度等，都是法理派的代表人物。伍廷芳認(rèn)為，日本已經(jīng)走過的法制改革之路，就是中國(guó)應(yīng)該照著走的法制改革之路。

沈家本雖然沒有受過完整而系統(tǒng)的西方教育，卻持有與伍廷芳相似的法律改革觀。在沈家本的眼里，中國(guó)法律的西方化，乃是不容抗拒的。因而，修訂法律就必須以“模范列強(qiáng)為宗旨”。

對(duì)于修律活動(dòng)中的這種“全盤西化”的觀點(diǎn)，張之洞不愿認(rèn)同。1907年9月3日，他向清廷提交了一份《遵旨核議新編刑事民事訴訟法折》，指責(zé)新的訴訟法“有礙難通行之處”。因?yàn)?，它違反了以三綱五常為核心的中國(guó)禮教。在張之洞看來(lái)，新的訴訟法對(duì)于傳統(tǒng)的三綱五常構(gòu)成了嚴(yán)重的沖擊，動(dòng)搖了中國(guó)文明的大根大本，必須予以駁斥。這是以張之洞為代表的禮教派對(duì)于新法的基本態(tài)度。

其實(shí)，張之洞一直都承認(rèn)，傳統(tǒng)中國(guó)的法律確實(shí)應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，并吸收借鑒西方國(guó)家的法律。但是，新修訂的法律，必須尊重中國(guó)的民情、民俗，必須以傳統(tǒng)中國(guó)的綱常作為修律的指導(dǎo)思想?！傲⒎ü藤F因時(shí)，而經(jīng)國(guó)必正本，值此環(huán)球交通之世，從前舊法自不能不量加變易，東西各國(guó)政法可采者亦多取其長(zhǎng)，補(bǔ)我所短，揆時(shí)度勢(shì)，誠(chéng)不可緩。然必須將中國(guó)民情風(fēng)俗、法令源流，通籌熟計(jì)，然后量為變通”。因此，“今日修改法律自應(yīng)博采東西諸國(guó)法律，詳加參酌，從速厘定，而仍求合于國(guó)家政教大綱方為妥善辦法”。

張之洞的這種觀點(diǎn)獲得了當(dāng)時(shí)不少人的同情和支持。譬如，勞乃宣就為禮教派的核心觀點(diǎn)提供了“學(xué)理化”的論證。他說：“風(fēng)俗者，法律之母者，立法而不因其俗，其鑿枘也必矣。中國(guó)，農(nóng)桑之國(guó)也，故政治從家法；朔方，獵牧之國(guó)也，故政治從兵法；歐美，工商之國(guó)也，故政治從商法。若以中國(guó)家法政治治朔方，以朔方兵法政治治歐美，不待智者而知其不可行也。今欲以歐美之商法政治治中國(guó)，抑獨(dú)可行之無(wú)弊乎?”在這段文字中，勞乃宣把法律分為三類，目的也是為了論證中國(guó)的法律必須符合傳統(tǒng)中國(guó)的風(fēng)俗，必須遵循傳統(tǒng)中國(guó)的綱常。

三

通過比較法理派與禮教派的言論，我們可以看到張之洞的兩面。

一方面，張之洞雖是禮教派的主要發(fā)言人，卻主張傳統(tǒng)中國(guó)的法律制度可以變，也應(yīng)當(dāng)變，不變不行。而且他不但宣傳變法，還積極推薦通曉西方法律的伍廷芳出任修訂法律大臣，并批判那些裹足不前的守舊者：“今之排斥變法者，大率三等，一為泥古之遷儒”，“一為茍安之俗吏”，“又一為苛求之談士”。

另一方面，張之洞在認(rèn)同變法、積極推進(jìn)變法與修律的同時(shí)，卻又在法律與綱常之間做出了嚴(yán)格的區(qū)分：法律可以變，但綱常不能變，且變法不能沖擊綱常。在寫于1898年的名著《勸學(xué)篇》中，他闡述了這樣的觀點(diǎn)：“夫不可變者，倫紀(jì)也，非法制也；圣道也，非器械也；心術(shù)也，非工藝也?！本褪恰白兎ú蛔兊馈?。按照張之洞的觀點(diǎn)，具體的法制應(yīng)當(dāng)按照時(shí)代的要求加以改革，但是，以三綱五常為核心內(nèi)容的“圣道”、“倫紀(jì)”絕不能丟。否則，就將無(wú)以“立本”。

與“變法不變道”相比，伍廷芳、沈家本、楊度等人的觀點(diǎn)是“變法也變道”。譬如，以“父子平等”取代“父為子綱”，以“夫婦分資”取代“夫?yàn)槠蘧V”，以西式的“個(gè)體主義”取代中式的“家族主義”等，雖然沒有直言不諱地表達(dá)出來(lái)，卻已隱藏在他們向朝廷提交的“法律草案”以及“關(guān)于法律草案的說明”中了。盡管如此，法理派并沒有只手打倒三綱五常的決絕。他們只是認(rèn)為，在新的形勢(shì)下，中國(guó)不得不按照西方的法理與法制來(lái)改造中國(guó)的法律；如果在無(wú)意之中觸及到三綱五常，那也是改革本身的

邏輯導(dǎo)致的必然結(jié)果，也是因?yàn)楦母锒仨氈Ц兜拇鷥r(jià)。

縱觀張之洞的一生，他對(duì)于法理派的批判，對(duì)于“變法不變道”的堅(jiān)持，并不是一個(gè)臨時(shí)生出的念頭，而是他的“中體西用”思想的產(chǎn)物。禮法論爭(zhēng)中的“法”、“道”之分，不過是他的“體”、“用”之別的具體運(yùn)用而已。在禮法之爭(zhēng)中，張之洞對(duì)于三綱五常的堅(jiān)守，實(shí)際上就是對(duì)“中體”的堅(jiān)守；借鑒西方的法律制度，不過是把“西學(xué)為用”付諸實(shí)踐而已。

在張之洞的思想中，體與用的區(qū)別，對(duì)應(yīng)于道與法的區(qū)別。在體、道與用、法之間，主次、輕重、本末都有嚴(yán)格的差異，絕不能相互混同。大致說來(lái)，中體(不變的道)是根本，是目標(biāo)，體現(xiàn)的是價(jià)值理性；西用(可變的法)是路徑，是方法，體現(xiàn)的是工具理性。因此，中國(guó)對(duì)于西方法律制度及其他制度、技術(shù)的吸收，最終的目的還是在于維護(hù)中國(guó)傳統(tǒng)的核心價(jià)值觀。

對(duì)于這場(chǎng)爭(zhēng)論，清廷的立場(chǎng)當(dāng)然是偏向禮教派。1909年2月17曰，清廷以最高仲裁人的身份闡明了自己的態(tài)度：“刑法之源，本乎禮教，中外各國(guó)禮教不同，故刑法亦因之而異，中國(guó)素重綱常，故于干犯名義之條，立法特為嚴(yán)重。良以三綱五常，闡自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，實(shí)為數(shù)千年相傳之國(guó)粹，立國(guó)之大本。……但只可采彼所長(zhǎng)，益我所短，凡我舊律義關(guān)倫常諸條，不可率行變革?！边@段話，聽上去幾乎就是張之洞的口吻。

作為法理派的對(duì)頭、禮教派的旗手，張之洞的觀點(diǎn)雖然得到了最高決策者的支持，但是，支持他的清廷很快就跨臺(tái)了。而張之洞也在清廷作出裁決的數(shù)月之后，撒手人寰，徹底告別了這場(chǎng)所謂的禮法之爭(zhēng)。

四

以中國(guó)禮教綱常的名義反對(duì)西方法理，尤其是反對(duì)西方法理對(duì)于中國(guó)綱常的擠壓與消解，幾乎可以視為張之洞漫長(zhǎng)的政治生涯中推出的壓軸大戲。

從發(fā)生學(xué)的角度上看，張之洞在自己年屆七旬之際，掀起這樣一場(chǎng)“思想大討論”，當(dāng)然是多種歷史機(jī)緣交錯(cuò)作用的產(chǎn)物。在我看來(lái)，這個(gè)思想事件卻可以解讀為一個(gè)暗含著歷史玄機(jī)的隱喻：張之洞殫精竭慮的一切，最后都?xì)w結(jié)為中國(guó)固有文化與西方主流法理之爭(zhēng)。而且，在這個(gè)主題上的爭(zhēng)論并未隨著清廷的裁斷而結(jié)束，也未隨著張之洞的辭世而結(jié)束。在張之洞身后的一個(gè)世紀(jì)里，中國(guó)禮教與西方法理之間的爭(zhēng)論，在“中西之爭(zhēng)”的思想潮流中，總是以不同的方式反反復(fù)復(fù)地出現(xiàn)。

在宗教學(xué)界，1973年，陳觀勝出版《中國(guó)轉(zhuǎn)化佛教》。在這本著作中，陳觀勝認(rèn)為，與其說是外來(lái)佛理征服了中國(guó)文化，還不如說是中國(guó)文化轉(zhuǎn)化了外來(lái)佛理——禪宗就是這種轉(zhuǎn)化的產(chǎn)物。同樣，張之洞身后的百年史，是證明了西方法理已經(jīng)征服了中國(guó)文化呢?還是中國(guó)文化正在轉(zhuǎn)化西方法理呢?此外，在中國(guó)思想界，有自由主義與新左派的爭(zhēng)論；在語(yǔ)文學(xué)界，有漢字是否應(yīng)當(dāng)拉丁化的爭(zhēng)論；在經(jīng)濟(jì)學(xué)界，有要不要市場(chǎng)的爭(zhēng)論；在政治學(xué)與法學(xué)領(lǐng)域，有儒家人權(quán)觀與西方人權(quán)觀的爭(zhēng)論，有司法大眾化與司法專業(yè)化的爭(zhēng)論，有法治保守主義與法治激進(jìn)主義的爭(zhēng)論，等等。大致說來(lái)，在所有重大問題的爭(zhēng)論背后，幾乎都有中國(guó)固有文化與西方主流法理之爭(zhēng)的影子。這樣的爭(zhēng)論，也許是現(xiàn)代中國(guó)人根本無(wú)法擺脫的一個(gè)歷史宿命。誰(shuí)讓中國(guó)從“天下時(shí)代”邁進(jìn)了“萬(wàn)國(guó)時(shí)代”呢?

在張之洞的晚年，時(shí)代的主題詞是“變法”。張之洞也支持變法，但要求“變法不變道”。在張之洞辭世一百周年后的今天，尤其是在新中國(guó)建國(guó)60周年后的今天，“變法”雖已換成了“改革”，然而，改革就是變法的另一種表達(dá)而已，改革的實(shí)質(zhì)就是“變法”；堅(jiān)持改革、深化改革，其實(shí)就是堅(jiān)持變法、深化變法。既然如此，我們?cè)趶?qiáng)調(diào)變法(或改革)的同時(shí)，有沒有“不變的道”呢?現(xiàn)在，按照決策者的說法，在深化改革的同時(shí)，還必須堅(jiān)持有中國(guó)特色的社會(huì)主義道路——這就是“不變的道”。如果說，張之洞守護(hù)的“道”，其核心內(nèi)容是三綱五常，那么，現(xiàn)在必須堅(jiān)持的“道”，其核心內(nèi)容就是四項(xiàng)基本原則。

表面上看，張之洞與法理派關(guān)于清末修律及其指導(dǎo)思想的爭(zhēng)論，已經(jīng)塵埃落定。百年的實(shí)踐似乎也證明：是張之洞錯(cuò)了。他太保守了、太落后了。然而，就在張之洞辭世百年之后的今天，一場(chǎng)大致相似的爭(zhēng)論正在或隱或顯地展開：在新中國(guó)建國(guó)60年、改革開放30年之際，中國(guó)的司法改革乃至整個(gè)中國(guó)法制之路，到底應(yīng)該如何往前走?

60年的法制之路，大體上可以分為兩個(gè)段落：前30年與后30年。前30年的法制實(shí)踐，主要是借重蘇聯(lián)的經(jīng)驗(yàn)；后30年的法制實(shí)踐，主要是參考?xì)W美關(guān)于法律的思想觀念、話語(yǔ)體系、制度安排、技術(shù)手段。尤其是在20世紀(jì)80年代，走向歐美式的法治，幾乎成為共識(shí)——因?yàn)?，在那個(gè)特定的時(shí)代背景之下，無(wú)論是決策者還是法學(xué)人，都希望早日告別“文革”時(shí)期“無(wú)法無(wú)天”的“非法治”狀況。然而，在經(jīng)歷了30年的法制改革實(shí)踐之后，決策者發(fā)現(xiàn)，歐美式的法治既不可能在短期內(nèi)降臨中國(guó)，甚至也難以妥貼地回應(yīng)、有效地解決當(dāng)代中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問題。于是，決策者開始提倡社會(huì)主義法治理念，并有意與資本主義(歐美式)法治理念形成某種相互對(duì)照的關(guān)系。社會(huì)主義法治理念以“依法治國(guó)、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)”作為具體內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上就是在法律、法治、法制的領(lǐng)域內(nèi)，為不容變更的“道”確立了一系列新的內(nèi)涵。由此形成的主導(dǎo)思想，依然是“變法不變道”：當(dāng)下的法制改革或法治建設(shè)，完全應(yīng)當(dāng)借鑒、吸收西方法治的因素(先進(jìn)經(jīng)驗(yàn))，以之完善中國(guó)的法治或法制。但是，在變法的同時(shí)，必須堅(jiān)持社會(huì)主義的法治理念——社會(huì)主義的法治之道。這樣的“理念”(道)，與張之洞著力維護(hù)的不容變革的“綱常”(道)，可以說是遙相呼應(yīng)。

五

當(dāng)下，眾多的法學(xué)人依然在承襲伍廷芳、沈家本等“法理派”的思維模式：必須把西方法理作為中國(guó)法制改革或法治建設(shè)的指導(dǎo)思想。在大多數(shù)當(dāng)代法學(xué)人看來(lái)，只有歐美的法理才具有普適性，才具有正當(dāng)性，才是更高的“道”。同時(shí)，也只有歐美的近現(xiàn)代法治才是嚴(yán)格意義上的、真正的法治。因此，無(wú)論是法律的理念還是法律的制度、技術(shù)，都應(yīng)當(dāng)向歐美看齊。30年來(lái)，中國(guó)法學(xué)人關(guān)于法治的“十大訓(xùn)誡”之類的主流論述，無(wú)不是以歐美國(guó)家的法理及其實(shí)踐為理想圖景的。

值得注意的是，在經(jīng)歷了30年的法治建設(shè)之后，當(dāng)代的“法理派”學(xué)人不免有些失望。因?yàn)椋硐胫械臍W美式法治，并沒有出現(xiàn)在自己的周圍；中國(guó)法制的現(xiàn)實(shí)狀況與理想中的法治圖景依然存在著相當(dāng)大的落差。面對(duì)這樣的落差，他們中的一些人選擇了批評(píng)現(xiàn)實(shí)，試圖以理想強(qiáng)迫現(xiàn)實(shí)，試圖以西西弗的精神，驅(qū)使現(xiàn)實(shí)向理想靠攏。還有一些人，在失望之余，干脆不再關(guān)心實(shí)踐中的法治或法制。他們退回到書齋，在“純學(xué)術(shù)”的旗號(hào)下，“為學(xué)術(shù)而學(xué)術(shù)”。這，就是我現(xiàn)在看到的法學(xué)景觀。正是這樣的景觀，讓我想到了張之洞，并促使我寫下了這篇“張之洞百年祭”。

“祭”往是為了開來(lái)。百年前的禮教派與法理派雖然觀點(diǎn)對(duì)立，但爭(zhēng)論尚未全面而深入地展開，張之洞就去世了，清政府也很快覆滅了，雙方的爭(zhēng)論也就煙消云散。但是當(dāng)下的分歧，則象征著已經(jīng)消散的煙云又一次匯聚成為了濃濃的思想迷霧。而且，決策者必然會(huì)堅(jiān)持不容變革的“道”。在這樣的現(xiàn)實(shí)面前，法學(xué)人又該做出怎樣的選擇呢?一方面，對(duì)現(xiàn)實(shí)抱持一種批評(píng)的態(tài)度，當(dāng)然意義重大。另一方面，遠(yuǎn)離現(xiàn)實(shí)的“純學(xué)術(shù)”也自有其不容低估的價(jià)值。但是，法制改革的方向呢?西方法理與中國(guó)文化的關(guān)系呢?舊的“綱?！迸c新的“理念”的關(guān)系呢?哪些是“可以變的法”?哪些是“不能變的道”?如何在“中體西用”、“西體中用”、“西體西用”、“中體中用”之間進(jìn)行恰當(dāng)?shù)娜∩?“體用關(guān)系模式”的解釋能力到底如何?甚至，“體用二分”能否成立?等等重大現(xiàn)實(shí)問題，法學(xué)人豈能袖手旁觀?豈能在“以學(xué)術(shù)為業(yè)”的名義下推得一干二凈?

在張之洞辭世百年之際，通過理性的、平和的、務(wù)實(shí)的、建設(shè)性的思考與對(duì)話，重建未來(lái)中國(guó)法制改革的共識(shí)，也許是當(dāng)代中國(guó)“法理派傳人”、“禮教派傳人”共同的任務(wù)。讓我們翹首期待未來(lái)。