訴前電子證據(jù)保全

摘要隨著網(wǎng)絡(luò)糾紛訴訟的不斷增加，電子證據(jù)越來越多地出現(xiàn)在司法審判活動(dòng)中。電子證據(jù)比傳統(tǒng)證據(jù)更容易被修改、刪除，因此，從法律上和科技上，深入研究電子證據(jù)保全的模式和方法，使其在訴訟中發(fā)揮應(yīng)有的作用，對(duì)于合理解決網(wǎng)絡(luò)爭(zhēng)議，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益具有重要的意義。

關(guān)鍵詞電子證據(jù)證據(jù)保全保全方法

中圖分類號(hào):D915 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，人類社會(huì)進(jìn)入信息時(shí)代，電子商務(wù)、網(wǎng)上知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事活動(dòng)日益增多。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2006年我國利用網(wǎng)絡(luò)的交易額達(dá)到6000億元，且以100%的速度遞增 ;2008年網(wǎng)絡(luò)零售在全國社會(huì)消費(fèi)品零售總額中所占比例超過了1個(gè)百分點(diǎn)，僅淘寶網(wǎng)就突破了999.6億元的網(wǎng)上交易額 。伴隨著網(wǎng)絡(luò)交易的繁榮，網(wǎng)上糾紛也日益增多。對(duì)網(wǎng)上活動(dòng)進(jìn)行證據(jù)保全，是維護(hù)交易雙方當(dāng)事人利益的重要手段。

一、訴前電子證據(jù)保全的重要性

電子證據(jù)是以計(jì)算機(jī)為載體，通過網(wǎng)絡(luò)傳輸，以電子形式表現(xiàn)出來的，證明案件真實(shí)情況以及具有證據(jù)價(jià)值的一切資料。這里的電子形式包括系統(tǒng)文件、Word、Excel、圖片、音頻、視頻、網(wǎng)頁、電子郵件、QQ和MSN即時(shí)通訊等形式。

與傳統(tǒng)的書證、物證等證據(jù)不同，電子證據(jù)有其特有的特征。第一，無形性。電子證據(jù)是按照二進(jìn)制編碼處理的信息，具有無形性，但表現(xiàn)形式卻通過有形的載體，如光信息、磁信息等;第二，高科技性。電子證據(jù)是計(jì)算機(jī)設(shè)備和軟件相結(jié)合的產(chǎn)物，其形成具有高科技性，因此，保全方法技術(shù)性強(qiáng)。同時(shí)由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展迅速，保全方法也必須及時(shí)跟隨其發(fā)展。第三，易變?cè)煨?。存?chǔ)于載體上的電子證據(jù)是可擦寫的數(shù)據(jù)，在存儲(chǔ)、傳輸和使用過程中，極易遭到截取、篡改和破壞，且不留痕跡。

電子證據(jù)是以bit字節(jié)形式存在的數(shù)字信息，存儲(chǔ)介質(zhì)大多為磁性物質(zhì)，極易修改和刪除，而且不留痕跡。如果有人故意對(duì)信息進(jìn)行偽造或破壞后，沒有可對(duì)照的副本或原始信息，從技術(shù)的角度則很難查清。在網(wǎng)絡(luò)日益普及的情況下，變更、毀滅電子證據(jù)極為方便，且不易察覺。此外，計(jì)算機(jī)操作人員的過失、網(wǎng)絡(luò)通信故障等因素也會(huì)使電子證據(jù)無法反映真實(shí)的情況。因此，在訴訟過程中，電子證據(jù)一旦作為證據(jù)被出示、質(zhì)證時(shí)，其內(nèi)容的真實(shí)性和取證手段的合法性就會(huì)遭到質(zhì)疑。為了更好地保護(hù)當(dāng)事人的利益，在起訴前，對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行保全，成為解決此類糾紛的重要措施。

二、訴前電子證據(jù)保全的模式

電子證據(jù)保全與取證、質(zhì)證有著密切的聯(lián)系，對(duì)電子證據(jù)的證據(jù)價(jià)值具有重要的意義。如果取得的電子證據(jù)沒有進(jìn)行正確的證據(jù)保全，即維持電子證據(jù)的完整性，則可能導(dǎo)致電子證據(jù)可采性，證明力的喪失。起訴前對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行保全，是保持電子證據(jù)完整性和真實(shí)性的重要方法。根據(jù)訴前電子證據(jù)保全的主體不同，大致可以分為三類，一是申請(qǐng)人民法院對(duì)訴前電子證據(jù)進(jìn)行保全;二是通過公證機(jī)關(guān)對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行保全;三是當(dāng)事人自行保全。

(一)申請(qǐng)人民法院訴前電子證據(jù)保全。

1.申請(qǐng)?jiān)V前電子證據(jù)保全的條件。我國《 民事訴訟法》第七十四條規(guī)定 :在證據(jù)可能滅失或者難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請(qǐng)證據(jù)保全，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施。在民事訴訟中，只要符合證據(jù)“可能滅失”或“難以取得”的條件，就可以申請(qǐng)證據(jù)保全。網(wǎng)絡(luò)上的電子證據(jù)隨時(shí)都可以修改或刪除， 是極有可能滅失的;電子證據(jù)又具有極強(qiáng)的技術(shù)性和時(shí)效性，這又導(dǎo)致了權(quán)利人難以取得。因此，從某種意義上說，相對(duì)于傳統(tǒng)的證據(jù)而言，訴前電子證據(jù)保全對(duì)于解決網(wǎng)絡(luò)糾紛具有更為重要的意義。

2.訴前電子證據(jù)保全啟動(dòng)主體。西方法律比較發(fā)達(dá)的國家，其訴訟法中均規(guī)定了訴前證據(jù)保全制度。在日本，訴前證據(jù)保全，依當(dāng)事人的申請(qǐng)?zhí)崞?;在美國，訴前利害關(guān)系人可以申請(qǐng)聯(lián)邦法院做筆錄來保全證據(jù) ?？v觀大陸法系和英美法系的訴訟制度，訴前證據(jù)保全均由當(dāng)事人或利害關(guān)系人提起。在我國，訴前電子證據(jù)保全也只能由利害關(guān)系人向法院提出申請(qǐng)。如果人民法院主動(dòng)采取了訴前電子證據(jù)保全措施，一方面違背了“不告不理”的原則，另一方面由于糾紛尚未進(jìn)入訴訟程序，違背司法權(quán)運(yùn)作的要求。

3.訴前電子證據(jù)保全的管轄法院。申請(qǐng)人申請(qǐng)?jiān)V前電子證據(jù)保全時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“便于人民法院審理，便于當(dāng)事人訴訟”的原則，既節(jié)省訴訟成本，又便于訴訟順利進(jìn)行，提高審判效率。在通訊、交通越來越發(fā)達(dá)的當(dāng)今社會(huì)，需要保全的電子證據(jù)可能與實(shí)體糾紛管轄權(quán)的法院距離相當(dāng)遙遠(yuǎn)，如果當(dāng)事人向?qū)嶓w管轄的法院申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全，不僅不利于當(dāng)事人申請(qǐng)，而且還會(huì)增加訴訟成本。為了確保電子證據(jù)得到合理有效的固定，方便申請(qǐng)人申請(qǐng)，方便法院采取保全措施，起訴前，申請(qǐng)電子證據(jù)保全應(yīng)向證據(jù)所在地或被申請(qǐng)人住所地的基層人民法院提出。

4.申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全的程序。當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)?jiān)V前電子證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)做到:第一，提供權(quán)利證明，證明自己是權(quán)利人;第二，提交被申請(qǐng)人的基本情況，被申請(qǐng)人實(shí)施侵權(quán)行為的具體地點(diǎn)和使用設(shè)備;第三，申請(qǐng)保全證據(jù)的具體內(nèi)容、主要特征以及證據(jù)鑒別的基本方法;第四，足以說明該證據(jù)有滅失或難以取得的理由;第五，按法庭要求的方式和數(shù)額，提供相應(yīng)擔(dān)保。

5.人民法院對(duì)訴前電子證據(jù)保全的裁定。人民法院接受訴前電子證據(jù)保全的申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在48小時(shí)內(nèi)做出裁定。同意采取訴前電子證據(jù)保全措施的，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)技術(shù)人員的協(xié)助下，最大限度地獲取與案件有關(guān)的證據(jù)材料;對(duì)于不符合證據(jù)保全條件的，裁定駁回申請(qǐng)，當(dāng)事人對(duì)駁回的裁定不得申請(qǐng)復(fù)議。

(二)公證機(jī)關(guān)保全。

公證保全是指公證機(jī)關(guān)根據(jù)公證申請(qǐng)人的申請(qǐng)，按照法律的規(guī)定，對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行固定和保管，并對(duì)其真實(shí)性、合法性進(jìn)行證明的活動(dòng)。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，及時(shí)申請(qǐng)公證機(jī)關(guān)辦理網(wǎng)上證據(jù)保全公證是另一種有效途徑。

在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，我國對(duì)電子證據(jù)保全仍然采用傳統(tǒng)的公證方式，公證過程是由當(dāng)事人或代理人前往公證機(jī)關(guān)提交申請(qǐng)，公證機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)審核后，依照法律的規(guī)定對(duì)被申請(qǐng)的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行公證，并出具書面形式的公證文書。如，2001年3月新浪網(wǎng)《育兒論壇》被控刊載有損害他人名譽(yù)權(quán)的文章，南京市第三公證處接受當(dāng)事人的申請(qǐng)，對(duì)新浪網(wǎng)頁進(jìn)行了證據(jù)保全公證。由于電子信息的易失性，公證人員接到申請(qǐng)后，隨即與當(dāng)事人開始網(wǎng)上查找，對(duì)操作電腦的步驟，進(jìn)入網(wǎng)頁的程序以及復(fù)制內(nèi)容的過程進(jìn)行了全程拍照。之后，公證人員依法出具了公證書。在取得公證的證據(jù)后，權(quán)利人憑借公證保全的電子證據(jù)，維護(hù)了自己的合法權(quán)益。

網(wǎng)上電子證據(jù)公證是公證機(jī)關(guān)適應(yīng)信息時(shí)代的需要，是公證證明權(quán)在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的延伸。我國公證程序?qū)嵭械氖菍?shí)質(zhì)性審查，不僅要對(duì)事實(shí)的真實(shí)性做出證明， 還負(fù)有對(duì)行為合法性的審核。通常由我國公證機(jī)關(guān)出具的公證證明，人民法院都直接作為有效證據(jù)予以采信。

(三)權(quán)利人自行保全。

在技術(shù)性極強(qiáng)的網(wǎng)絡(luò)世界里， 被侵害的權(quán)利人無疑是取證的弱勢(shì)群體，但同時(shí)也是最清楚案件事實(shí)和證據(jù)的人。人民法院保全與公證機(jī)關(guān)保全盡管因公權(quán)力的介入而具有一些優(yōu)勢(shì)， 但面對(duì)瞬息變換的網(wǎng)絡(luò)信息，仍然有許多不利的方面，第一，網(wǎng)絡(luò)24小時(shí)不間斷運(yùn)轉(zhuǎn)，侵權(quán)行為隨時(shí)可能發(fā)生，權(quán)利人隨時(shí)需要保全證據(jù)，而國家機(jī)關(guān)的八小時(shí)工作制，顯然不能滿足網(wǎng)絡(luò)取證的需要;第二，人民法院保全以及公證保全都是侵權(quán)發(fā)生的事后證明，法律證據(jù)需要預(yù)先提取、保存，確保證據(jù)的原始真實(shí)性;第三，公證機(jī)關(guān)、人民法院進(jìn)行訴前電子證據(jù)保全，權(quán)利人有要付出比較高的費(fèi)用。

1.通過網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商進(jìn)行保全證據(jù)。我國的相關(guān)法律規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向權(quán)利人提供相關(guān)信息的義務(wù)，從而使權(quán)利人可以直接從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者手中獲得相關(guān)證據(jù)材料。2006年7月新頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十五條規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供無正當(dāng)理由拒絕提供或者拖延提供涉嫌侵權(quán)的服務(wù)對(duì)象的名稱、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡(luò)地址等資料的，由著作權(quán)行政管部門予以警告;情節(jié)嚴(yán)重的，沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的算機(jī)等設(shè)備?！碑?dāng)事人可以通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，獲取爭(zhēng)議的網(wǎng)上證據(jù)。

2.雙方當(dāng)事人訴前協(xié)商保全電子證據(jù)。證據(jù)雖然沒有“可能滅失或者以后難以取得”的情況，但如果雙方當(dāng)事人同意，也可以進(jìn)行電子證據(jù)保全。如買賣雙方當(dāng)事人通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的交易，通過電子郵件，聊天軟件等留下網(wǎng)絡(luò)信息，經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商自愿，可以進(jìn)行電子證據(jù)保全，然后可以憑借保全的證據(jù)作為和解、調(diào)解、訴訟的依據(jù)。

對(duì)于訴前電子證據(jù)保全，當(dāng)人民法院和公證機(jī)關(guān)發(fā)生沖突時(shí)，由申請(qǐng)人進(jìn)行選擇。當(dāng)需要保全的證據(jù)涉及到技術(shù)性強(qiáng)、證據(jù)取得難度較大，以及需要采取強(qiáng)制措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)。如果需要證明事實(shí)關(guān)系，不需要采取強(qiáng)制措施時(shí)，可以向公證機(jī)關(guān)申請(qǐng)。其他情況下，當(dāng)事人可以自行保全。在進(jìn)行保全時(shí)，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，采取合適的保全方式。

三、訴前電子證據(jù)保全的方法

電子證據(jù)的保全實(shí)際上是對(duì)取證過程進(jìn)行保全，以確保證據(jù)具有當(dāng)事人預(yù)期的證明效力。雖然電子證據(jù)的取證規(guī)則、取證方式都有別于傳統(tǒng)證據(jù)，但在證據(jù)調(diào)查、收集、保全等方面仍然可以借鑒傳統(tǒng)證據(jù)保全的方法。

(一)電子證據(jù)的一般保全方法。

一般保全，是指電子證據(jù)在未經(jīng)過偽造、修改、破壞等情形下進(jìn)行的取證保全。

1.查封、扣押:電子證據(jù)是以信息的形式存儲(chǔ)于各種介質(zhì)上，如芯片、硬盤、光盤、移動(dòng)存儲(chǔ)設(shè)備等。為了及時(shí)保全電子證據(jù)，防止當(dāng)事人進(jìn)行損毀、破壞，人民法院可以對(duì)于涉及案件的電腦、存儲(chǔ)設(shè)備等采取查封、扣押的方式予以保全。在采取查封、扣押措施時(shí)，操作人員應(yīng)當(dāng)審慎，避免硬件損壞或誤操作導(dǎo)致數(shù)據(jù)不能讀取或數(shù)據(jù)毀壞，帶來不應(yīng)有的損失，同時(shí)還應(yīng)該保護(hù)好當(dāng)事人的商業(yè)秘密和隱私。

2.復(fù)制:復(fù)制是將計(jì)算機(jī)文件拷貝到軟盤、移動(dòng)硬盤或光盤中的方式。在取證前，取證人員應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)所準(zhǔn)備的軟盤、活動(dòng)硬盤或光盤，確認(rèn)沒有病毒感染?？截愔?，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢查拷貝的質(zhì)量，防止因保存方式不當(dāng)?shù)仍蚨鴮?dǎo)致的拷貝不成功或感染有病毒等。復(fù)制證據(jù)時(shí)應(yīng)有2人，并表明復(fù)制的時(shí)間和復(fù)制的方式。

3.打印:網(wǎng)絡(luò)上的文字內(nèi)容具有證明意義的情況下，可以直接將有關(guān)內(nèi)容打印在紙張上的方式進(jìn)行取證保全。在網(wǎng)絡(luò)信息保全時(shí)，要盡量打印整個(gè)網(wǎng)頁。打印后，可以按照提取書證的方法予以保管、固定，并注明打印的時(shí)間、數(shù)據(jù)信息在計(jì)算機(jī)中的位置，取證人員等。對(duì)打印過程還要予以監(jiān)督，防止操作人員實(shí)施修改、刪除等行為。

4.錄音、拍照、攝像:計(jì)算機(jī)圖片、Flash、DVD、RMV、AV等格式的電子證據(jù)具有視聽資料的特征，可以采用錄音、拍照、攝像的方法進(jìn)行證據(jù)的提取和固定，以便全面、充分地反映證據(jù)的證明作用。同時(shí)對(duì)取證全程進(jìn)行拍照、攝像，還具有增加證明力的作用。特殊情況下電子證據(jù)的保全，需要采取下載、打印、拍照、攝像等方式相結(jié)合的方式進(jìn)行。

5.制作司法文書:一般包括檢查筆錄和鑒定。檢查筆錄是指對(duì)于取證證據(jù)種類、方式、過程、內(nèi)容等在取證中的全部情況進(jìn)行的記錄。鑒定是專業(yè)人員就取證中的專門問題進(jìn)行的認(rèn)定，也是一種固定證據(jù)的方式。使用司法文書的方式可以通過權(quán)威部門對(duì)特定事實(shí)的認(rèn)定作為證據(jù)，具有專門性、特定性的特點(diǎn)，具有較高的證明力。主要適用于對(duì)具有網(wǎng)絡(luò)特色的證據(jù)的提取，如數(shù)字簽名、電子商務(wù)等，目前在我國專門從事這種網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)認(rèn)證的中介機(jī)構(gòu)尚不完善，處在建立階段。

(二)電子證據(jù)的復(fù)雜取證保全方式。

復(fù)雜取證，是指需要專業(yè)技術(shù)人員協(xié)助下進(jìn)行的電子證據(jù)的收集和固定活動(dòng)。多使用于電子證據(jù)不能順利獲取，如被加密或刪改、破壞的情況下的取證保全方法。

1.解密:所需要的證據(jù)被設(shè)置了密碼，隱藏在文件中時(shí)，就需要對(duì)密碼進(jìn)行解譯。在找到相應(yīng)的密碼文件后，請(qǐng)專業(yè)人員選用相應(yīng)的解除密碼口令軟件。如:用Word軟件制作的密碼文件，選用Word軟件解譯;解密后，將對(duì)案件有價(jià)值的文件，即可進(jìn)行一般取證;在解密的過程中，必要的話，可以采取錄像的方式。同時(shí)應(yīng)當(dāng)將被解密文件備份，以防止因解密中的操作使文件丟失或因病毒損壞。

2.恢復(fù):大多數(shù)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)都有自動(dòng)生成備份數(shù)據(jù)和恢復(fù)數(shù)據(jù)、剩余數(shù)據(jù)的功能，有些重要的數(shù)據(jù)庫安全系統(tǒng)還會(huì)為數(shù)據(jù)庫準(zhǔn)備專門的備份。當(dāng)發(fā)生網(wǎng)絡(luò)糾紛時(shí)，其中有關(guān)電子證據(jù)已經(jīng)被修改、破壞的，可以通過對(duì)自動(dòng)備份數(shù)據(jù)和已經(jīng)被處理過的數(shù)據(jù)進(jìn)行比較、恢復(fù)，獲取所需證據(jù)。如果數(shù)據(jù)連同備份都被改變或刪除，可以通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)的鏈指針進(jìn)入小塊磁盤空間，從中發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)備份或修改后的剩余數(shù)據(jù)，恢復(fù)部分或全部的數(shù)據(jù)。另外，也可以使用一些專門的恢復(fù)性軟件，如Recover98、Recover NT的EXPD等。

總之，訴前電子證據(jù)保全是解決網(wǎng)絡(luò)訴訟糾紛的重要手段，當(dāng)事人采取何種保全方法，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件的情況進(jìn)行。在進(jìn)行證據(jù)保全時(shí)，還需要妥善處理好當(dāng)事人的隱私權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)等問題，切實(shí)維護(hù)好當(dāng)事人的合法權(quán)益。□

(作者: 薛惠，華中師范大學(xué)政法學(xué)院訴訟法學(xué)碩士研究生;董世龍，法學(xué)碩士，華中師范大學(xué)網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院講師;董俊敏，碩士，華中師范大學(xué)網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院副院長(zhǎng);姚遠(yuǎn)，博士，華中師范大學(xué)信息技術(shù)系副教授)

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