推定與法律擬制芻議

摘要本文從對法律擬制的解讀著手，從多角度對推定與法律擬制、不可反駁推定與法律擬制進(jìn)行了理性的界分。

關(guān)鍵詞推定不可反駁法律擬制

中圖分類號:DF74文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

一、法律擬制的解讀

法律擬制最早源于羅馬法，羅馬法早期稱其為“法律上的假定”?！杜＝蚍纱笤~典》將其解釋為“法律上的擬制指任何隱瞞或傾向于隱瞞一種法律規(guī)則已發(fā)生變化，即其文字雖未變，但其作用卻被修改了的事實的擬制?！惫P者認(rèn)為，所謂法律擬制，就是立法者依據(jù)客觀實際需要將某種事實視同為另一種事實且賦予兩者相同法律效果的立法技術(shù)。解讀法律擬制應(yīng)該明確以下幾點:

其一，法律擬制是立法者貫徹特定立法目的的重要立法技術(shù)，從性質(zhì)上來看，屬于實體上的規(guī)則，具有不可反駁的效力。

其二，法律擬制的特點是通過將事實甲看作事實乙，把本來并不相同的兩種事實強行規(guī)定為具有相同法律效果的事實。

其三，法律擬制的法律效果有三方面，一是不可反駁;二是將原本不符合犯罪構(gòu)成要件的要素視為符合;三是將原本符合A罪的構(gòu)成要件的行為納入B罪的范疇。

其四，法律擬制只有立法者才能使用，司法者一旦使用就會因無端造法而違反罪刑法定原則。

二、推定與法律擬制的區(qū)別

推定是當(dāng)依法律規(guī)定或經(jīng)驗法則而產(chǎn)生的基礎(chǔ)事實與推定事實具有常態(tài)聯(lián)系時，則從基礎(chǔ)事實的確證推斷出未知事實之存在，并且允許承擔(dān)不利后果的當(dāng)事人舉證反駁的一種處理證據(jù)輔助證據(jù)證明的標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)則。推定與法律擬制的區(qū)別表現(xiàn)為:

其一，主體不同。推定是立法者和司法者都可以使用的一項規(guī)則，而擬制只有立法者才可以使用。

其二，法律性質(zhì)不同。推定和法律擬制雖然都涉及到甲乙兩種事實，但是這兩種事實及其法律效果的產(chǎn)生是不同的。推定中的基礎(chǔ)事實甲一經(jīng)確證根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗法則即推出待證事實乙存在或已被證明?？梢?，推定是虛構(gòu)了待證事實乙的存在或被證明，虛構(gòu)的依據(jù)是以基礎(chǔ)事實與待證事實之間的邏輯證明關(guān)系——常態(tài)聯(lián)系為基礎(chǔ)的法律規(guī)定或經(jīng)驗法則。而法律擬制則把原本不是乙事實的甲事實視同為乙事實，強行規(guī)定兩者為同種事實并發(fā)生相同法律效果，而不問其是否具有相似之處?？梢姡蓴M制虛構(gòu)的是甲乙事實之間的相似性，虛構(gòu)的依據(jù)是客觀實際需要或曰立法者的特殊立法目的。

其三，對舉證責(zé)任的影響不同。推定與訴訟證明相關(guān)，目的是為了便于對待證事實進(jìn)行證明，允許受不利推定影響的當(dāng)事人反駁，但往往將提出證據(jù)的責(zé)任或說服責(zé)任“轉(zhuǎn)移”至該當(dāng)事人承擔(dān)。而擬制則是法律使甲事實產(chǎn)生與乙事實相同的法律效果，甲事實的存在到證明后，自然不允許對方當(dāng)事人再提出證據(jù)來推翻乙事實，也不存在擬制事實舉證責(zé)任的“轉(zhuǎn)移”問題。

三、不可反駁的推定與法律擬制的區(qū)分

推定除了可反駁的之外還存在一種不可反駁推定或稱為確定性推定，它存在于英美法系和大陸法系證據(jù)法理論之中。推定與法律擬制的區(qū)分較為容易，但不可反駁的推定與法律擬制的區(qū)分較為困難。我國法學(xué)界對于不可反駁的推定和法律擬制的態(tài)度不一，有的學(xué)者認(rèn)為確定的推定既然不允許當(dāng)事人提出反駁證據(jù)，也不允許執(zhí)法人員做出其他判斷，這實際上是必須執(zhí)行的法律規(guī)定，本身不涉及基礎(chǔ)事實與推定事實之間的推理，其性質(zhì)是“規(guī)定”而不是推定，與證據(jù)法上的推定不可同日而語。有的學(xué)者認(rèn)為“不可反駁的推定根本不是推定，所謂不可反駁的推定，實質(zhì)上是錯以推定之名表達(dá)法律擬制”;還有學(xué)者認(rèn)為“在法律實踐中，虛構(gòu)和假定是時常發(fā)生的，某種假定如果是不可反駁的，這就意味著它對法律關(guān)系和法律秩序的影響是最終的和決定性的，確區(qū)分結(jié)論性推定和擬制是必要的?！惫P者認(rèn)為，真正的推定都是可反駁的，因為推定的依據(jù)是基礎(chǔ)事實和待證事實之間的常態(tài)聯(lián)系，這種常態(tài)聯(lián)系并不是百分之百可靠的，這種關(guān)系是人工處理的結(jié)果，并不必然與客觀實際始終保持相符，故允許一方對推定提供反證予以反駁。事實上，不可反駁的推定與可反駁的推定相比為數(shù)不多，因此完全可以在否定這一概念的同時將其視為一種特殊的法律原則性規(guī)定，而不必與法律擬制糾纏不清。筆者認(rèn)為有必要將不可反駁的推定和法律擬制予以區(qū)分，兩者的主要區(qū)別為:

其一，兩種事實的關(guān)系不同。不可反駁的推定中，基礎(chǔ)事實與待證事實存在常態(tài)聯(lián)系，而法律擬制中兩種事實不但不具有這種聯(lián)系，還存在本質(zhì)上的差異，只是立法者強行將兩種不同的事實在法律上視為相同罷了。

其二，設(shè)立的目的不同。關(guān)于不可反駁的推定，基礎(chǔ)事實與待證事實跟現(xiàn)實生活原則上是一致的，僅當(dāng)其與現(xiàn)實生活不相符時，才體現(xiàn)立法者的意志;而擬制徹頭徹尾是立法者意志的產(chǎn)物，目的是獲得違背現(xiàn)實生活邏輯的相似性。

其三，證明內(nèi)容上存在差異。在不可推翻的推定中，控方既可以通過證明基礎(chǔ)事實而認(rèn)定待證事實存在，也可以直接證明待證事實存在。在擬制的情形下，控方只能對事實乙進(jìn)行證明，而不可能直接證明事實甲存在。因為如果事實甲本身存在，就根本無需運用擬制的技術(shù)。

推定法律效果之多樣性使得抽象地將推定與法律擬制進(jìn)行區(qū)分很容易陷入誤區(qū)，因為任何一種單一定的劃分標(biāo)準(zhǔn)與其多重的法律效果都是相矛盾的，。只有抓住推定的邏輯依據(jù)和法律擬制的價值基礎(chǔ)，才能使得推定與法律擬制得以區(qū)分并各得其所?！?/p>

(作者:西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院2008級刑事訴訟法專業(yè)碩士研究生，主要研究方向:證據(jù)法學(xué)，刑事訴訟法學(xué))

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