民事抗告制度初探

摘要由于抗告與裁定上訴之間的近似性，本文試圖通過對德國、日本以及我國臺灣地區(qū)抗告制度的比較研究，試圖為我國的裁定上訴制度提供借鑒的范本，解決裁定上訴制度立法粗疏、上訴范圍過于狹窄及上訴權(quán)主體單一等問題。

關(guān)鍵詞抗告裁定上訴

中圖分類號:D997.3文獻標(biāo)識碼:A

一、抗告的含義及目的

(一)抗告的含義。

抗告是一種獨立的上訴手段，在德國、日本、奧地利和我國臺灣地區(qū)都得到認(rèn)可，并有相關(guān)的立法規(guī)定。在德國，“抗告是對附屬裁判不服、在本案中對裁定和決定不服而提起的獨立的上訴手段。”①在日本，“所謂的抗告，是指對判決以外之裁判——決定及命令——提起的獨立上訴。”②在我國臺灣地區(qū)，“當(dāng)事人或者訴訟關(guān)系人就法院或者審判長所為不利于己或尚未確定之裁定，向上級法院聲明不服而請求廢棄或變更該裁定之訴訟行為，稱為抗告?！雹廴魧Ω鲊垢嬷贫鹊墓残宰鲆缓喴獨w納，抗告就是對訴訟上判決外的裁判不服，依法有權(quán)向上級法院請求廢棄或變更該裁判的訴訟行為。

通過定義不難發(fā)現(xiàn)，抗告與控訴和上告不同，體現(xiàn)在，控訴與上告針對的是判決，而抗告針對的是判決外的裁判。由于針對對象上的差異，有權(quán)提起抗告者，不限于訴訟當(dāng)事人。此外，具體程序上存在差異。比如，抗告原則上無停止執(zhí)行的效力，原裁定法院認(rèn)為抗告有理由時得自行變更等。如何理解抗告與控訴及上告的差異?這需要來審視法律設(shè)置抗告的目的。

(二)設(shè)置抗告的目的。

關(guān)于設(shè)置抗告制度的目的，一般認(rèn)為有三個方面的考慮:第一，對當(dāng)事人或訴訟參與人進行救濟;第二，解釋法律并統(tǒng)一判例;第三，訴訟經(jīng)濟的要求。④

首先，為了獲得民眾信任并維持司法權(quán)威性，裁判應(yīng)當(dāng)公正地做出。若當(dāng)事人或訴訟參與人對裁判不服，應(yīng)允許通過上級法院的審判來減少失誤，確保對當(dāng)事人或訴訟參與人的救濟。對法院的判決，一般通過控訴和上告制度來救濟;而對于判決外的裁判，設(shè)置了抗告制度來予以救濟。

其次，法的安定性是各國立法者追求的一項重要的價值目標(biāo)。然而，由于法條的抽象性與判例的日漸增多，如何保證適用法律上的統(tǒng)一日益成為難題。德、日以及我國臺灣地區(qū)通過法律抗告或再抗告制度的設(shè)置，裁判具有原則意義的法律問題，解釋法律，統(tǒng)一判例。

再者，對于各個審級的終局判決，法律一般認(rèn)可控訴和上告制度。然而，若對附隨性程序事項(如駁回除斥申請的裁定)也依靠上訴審來解決，不免使程序復(fù)雜化而且易拖延，進而違反訴訟經(jīng)濟原則。因此，對于那些與案件實體關(guān)系不密切且基于程序安定的要求需要迅速解決的事項，賦予抗告這一獨立的上訴渠道，進而通過簡易程序解決，應(yīng)該說更加合理。

二、抗告制度的合法要件

(一)屬法律準(zhǔn)許抗告的裁判。

并非所有的決定及命令都可以成為抗告的對象，只有存在上訴之余地且為法律所認(rèn)可的情形，才允許提起抗告。⑤這是因為，“為避免法院審理抗告事件而拖延訴訟程序，若裁定非涉及當(dāng)事人或訴訟關(guān)系人之重大公平利益者，或非影響訴訟程序嚴(yán)重瑕疵者，原則上，不許提起抗告?！雹?/p>

因此，德、日以及我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法對于抗告程序，不僅具體規(guī)定允許抗告的情形，同時也特別規(guī)定不得抗告的情形。一般在法定情形未出現(xiàn)的情況下，不允許提起抗告。

(二)抗告人沒有喪失抗告權(quán)。

由于抗告是一種獨立的上訴手段，因為上訴權(quán)的存在，抗告人當(dāng)然享有抗告權(quán)。一般，通過兩種方式對抗告權(quán)進行限制。

一種方式是為提出抗告設(shè)置不變期間。若抗告人未在該不變期間內(nèi)提起抗告，則喪失抗告權(quán)。另一種方式看抗訴人是否舍棄抗告權(quán)或撤回抗告。

(三)抗告的提起需符合法定程式。

抗告人提起抗告，主要應(yīng)遵循兩方面的程序要求。第一，提起抗告應(yīng)以提交抗告狀為原則，以言辭提出為例外。這是為了方便法院迅速審判而作出的規(guī)定。第二，向裁定之原法院或原審判長所屬法院提出。這是抗告制度的特色，為的是給原法院重新考慮并自我糾錯的機會，從而將程序性事項迅速解決。

三、抗告制度的立法例子

(一)德國民事訴訟法中的抗告制度。

德國民事訴訟法最初將抗告設(shè)置為三類:普通抗告、即時抗告和再抗告。普通抗告即不定期抗告，在提起期間上沒有限定，只要存在著撤銷原判決的實際利益(抗告利益)，當(dāng)事人可以隨時提起這種抗告。即時抗告是法律個別規(guī)定、特別允許提起的抗告。再抗告是指對抗告法院所為裁定不服，依法向抗告法院的上級法院再為抗告。

然而，普通抗告在提起期間的不確定以及抗告利益的難以權(quán)衡，易使當(dāng)事人或法院濫用普通抗告，從而造成訴訟遲延和資源的浪費。因此，通過2001年的《民事訴訟改革法》，取消了普通抗告。同時，為了使附屬裁判領(lǐng)域中具有原則性重要意義的問題有同等的機會得到最高法院的澄清，促進法律發(fā)展并保障法律統(tǒng)一，2001年的《民事訴訟改革法》引入了法律抗告取代再抗告。法律抗告需要法律明文規(guī)定或被經(jīng)特別許可才能提起，其構(gòu)造與上告相似，僅限于法律審查。至此，德國民事訴訟法中的抗告制度歸為兩類:即時抗告和法律抗告，結(jié)構(gòu)和功能上類似于控訴與上告。在審理程序上，除對抗告加以特別規(guī)定外，明文規(guī)定準(zhǔn)用控訴和上告程序的諸多規(guī)定。

(二)日本民事訴訟法中的抗告制度。

日本民事訴訟法先全盤移植了德國民事訴訟法的抗告制度，在二戰(zhàn)后又受到美國法的影響而新設(shè)了特別抗告，后為了彌補再抗告與特別抗告的不足，于平成8年又設(shè)置了許可抗告，從而其抗告制度相比德國要更復(fù)雜。普通抗告與即時抗告為迅速救濟當(dāng)事人及訴訟參與人，而再抗告、特別抗告和許可抗告則重在發(fā)展法律和統(tǒng)一判例。

普通抗告和即時抗告是完全移植自德國，立法規(guī)定類似，此處不予贅述。同樣移植于德國的再抗告的作用本與即時抗告類似，但隨著日本對民事訴訟法的修訂，遂變更為統(tǒng)一法令的制度。⑦根據(jù)日本民事訴訟法第330條，只有存在顯著違反法律的錯誤影響原決定結(jié)果時，才允許當(dāng)事人提出再抗告。由于再抗告是法律審，其準(zhǔn)用上告的程序規(guī)定。

特別抗告是日本在昭和23年受美國法影響而創(chuàng)設(shè)的一項制度，它指針對高等裁判所的決定及命令所認(rèn)可的，并以違憲為理由向最高裁判所提出的抗告。特別抗告不是通常意義上的上訴，只要原裁判存在憲法解釋錯誤或其他違反憲法的情形，無論原裁判終局確定與否，抗告人在受到原裁判告知之日的5日內(nèi)，向最高裁判所提起特別抗告。在審理程序上，它準(zhǔn)用特別上告的規(guī)定。然而，這種嘗試未必真正落實到實務(wù)中，反而使至今仍讓日本學(xué)者反思，在具有德國法骨架的日本民事訴訟中，在何種程度中受容美國法制度。⑧

正如特別抗告是追求憲法解釋的統(tǒng)一，許可抗告則是為了謀求憲法以外的法律解釋統(tǒng)一，于平成8年新創(chuàng)設(shè)的。當(dāng)高等裁判所所做的決定及命令中，包含有與最高裁判所的判例相反的判斷及其他有關(guān)法律解釋的重要事項，且獲得作為原法院高等裁判所許可時，允許向最高裁判所提起許可抗告。

(三)我國臺灣地區(qū)民事訴訟法中的抗告制度。

我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法對于抗告的設(shè)計與奧地利相同，沒有區(qū)分普通抗告與即時抗告，僅設(shè)置了抗告和再抗告。我國臺灣地區(qū)的抗告相當(dāng)于德國和日本的即時抗告，立法規(guī)定也類似，不再贅述。

通過以上的分析，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的抗告制度存在以下幾個共同點:第一、通過即時抗告對當(dāng)事人或訴訟參與人進行迅速的救濟。第二、通過法律抗告來發(fā)展法律統(tǒng)一判例。第三、由于即時抗告和控訴、法律抗告與上告在訴訟結(jié)構(gòu)上的相似性和對應(yīng)性，在立法例上，簡要規(guī)定抗告的特殊條款，其余則分別準(zhǔn)用控訴與上告的程序規(guī)定，科學(xué)立法。第四、一般賦予原審法院自我糾錯的權(quán)力，抗告向原審法院提起，若認(rèn)為有理由則可以自行改正，若認(rèn)為無理由則應(yīng)迅速遞交上級法院。

四、抗告制度對我國民事訴訟的啟示

(一)抗告與民事裁定上訴的相似性。

抗告制度作為一項外來的制度，是否作為我國民事裁定上訴制度的一種參照，需要審慎地考量。筆者通過概念、訴訟模式、功能以及法文化四方面的觀察，認(rèn)為抗告制度與民事裁定上訴制度具有明顯的相似性，可以作為借鑒的范本。

首先，二者在概念上很近似。二者都針對判決外的裁判提起上訴，它們的稱謂雖然不同，內(nèi)涵卻是相似的。其次，裁定上訴制度具有抗告制度部分的功能，即對當(dāng)事人進行迅速的救濟。

(二)我國民事裁定上訴制度存在的問題。

我國民事裁定上訴制度主要存在以下幾個問題:第一、可提起上訴的裁定范圍過于狹窄;第二、上訴權(quán)主體單一;第三、程序內(nèi)容過于簡單。⑨

受“重實體輕程序”的傳統(tǒng)影響，目前，我國民事訴訟法僅規(guī)定了三類裁定可提起上訴，即不予受理、駁回起訴和管轄權(quán)異議。與德日以及我國臺灣地區(qū)相比，我國可提起上訴的裁定范圍過于狹窄，不利于對當(dāng)事人進行救濟。

與前一問題相聯(lián)系的是，上訴權(quán)主體單一。這一點與我國民事訴訟法確定的使用裁定處理事項的范圍有緊密聯(lián)系。按照民事訴訟法的規(guī)定，在訴訟過程中，法院對當(dāng)事人以外的人作出處罰時，采取決定等其他方式，因而根本不可能對其進行救濟。

至于程序內(nèi)容規(guī)定過于簡單，在實務(wù)中，這也造成了適用法律的不一致，比如各地法院乃至最高法院在審理裁定上訴案件時適用法律就存在差異。⑩

(三)抗告制度對于民事裁定上訴的啟示。

以抗告制度作為參照，我國的民事裁定上訴制度在將來至少需要在以下幾個方面做出改變。首先，改兩審終審制為三審終審制，建立對裁定的三審(即法律審)。在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，對于判決外的裁判進行三審終審是共同的特點。對比我國的裁定上訴制度，兩審終審不僅易受到地方保護主義的影響，從而不利于當(dāng)事人的救濟，而且也使法律解釋的統(tǒng)一變得非常困難，不利于法的安定性和權(quán)威性。事實上，在民事訴訟法學(xué)界，改革現(xiàn)有的兩審終審制在學(xué)者間基本達成了共識。

其次，擴大可上訴裁定的范圍，甚至可擴充至決定。在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，可以提起上訴的范圍其實不僅僅是裁定，關(guān)鍵看它的重要性，是否值得救濟。筆者以為，對于那些與案件實體關(guān)系不密切、基于程序安定的要求需要迅速解決又相對重要的程序性事項，應(yīng)賦予上訴的途徑予以救濟。至于具體的范圍，需要實務(wù)界和理論界共同去探索。

最后，借鑒德日及我國臺灣地區(qū)的立法例，完善裁定上訴的審理程序。對裁定上訴具有特殊性的部分進行特別規(guī)定，而其他則準(zhǔn)用上訴的一般規(guī)定。筆者以為，通過這種方式來完善我國的立法，應(yīng)該能解決在實務(wù)中出現(xiàn)的適用法律不一致。比如，可以對以下事項作出特別規(guī)定，對于裁定上訴，上訴人不限于當(dāng)事人;通常以上訴狀形式提出抗告，例外情況也可口頭提起上訴;應(yīng)對上訴出具理由;上訴人可選擇向原法院或原法院的上級法院提出抗告;原法院視上訴有理與否糾正或維持原裁判，若認(rèn)為上訴無理由，則應(yīng)迅速遞交上級法院;提起上訴一般無中止執(zhí)行的效力;上訴法院可不經(jīng)言詞辯論進行全面審理;上訴法院先對抗告的合法要件審查，不符合不予受理，符合則再進行合理性審查，認(rèn)為有理由則撤銷原裁判，或發(fā)回原法院或自行裁決，認(rèn)為無理由則駁回抗告?！?/p>

(作者:中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，07級民事訴訟法專業(yè)碩士研究生)

注釋:

①【德】羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德著，李大雪譯.德國民事訴訟法(下).第1123頁，中國法制出版社2007年版.

②④⑦⑧【日】新堂幸司著，林劍鋒譯.新民事訴訟法.第652頁.615頁.652頁.762頁.33頁，法律出版社2008年版.

③⑥陳榮宗、林慶苗著.民事訴訟法.第745頁.746頁，臺北三民書局2006年版.

⑤【日】鈴木正裕:“可抗告的裁判范圍與問題點”，轉(zhuǎn)引自【日】新堂幸司著，林劍鋒譯.新民事訴訟法.第653頁，法律出版社2008年版.

⑨劉學(xué)在:“民事裁定上訴審程序之檢討”.法學(xué)評論.2001年第6期.

⑩張長秀、宋宗明:“民事訴訟法關(guān)于裁定上訴案件規(guī)定的’漏洞’及修正”.山東審判.2007年第2期.