犯罪構(gòu)成理論的擴(kuò)展思考

摘要犯罪構(gòu)成理論作為刑法學(xué)中的核心問題，無論是兩大法系還是我國，理論研究的前提都是從國家立場上對犯罪行為進(jìn)行評價，對非國家評價機(jī)制的關(guān)注甚少。本文在周光權(quán)教授的理論基礎(chǔ)上，提出三個因素，即律師、民意和輿論，考察非國家評價機(jī)制在實際中發(fā)揮的機(jī)制。

關(guān)鍵詞犯罪構(gòu)成權(quán)力非國家評價機(jī)制

中圖分類號:DF0—059文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

犯罪構(gòu)成理論是刑法學(xué)中的核心問題，無論何種刑法理論，缺少這一部分，其理論都要是不完整的.西方及我們學(xué)者在犯罪構(gòu)成要件的具體內(nèi)容、邏輯順序等問題上存在分歧，但都使用了同一種研究思路，即從靜態(tài)上對犯罪構(gòu)成進(jìn)行描述，并且都是從國家的立場上選取、剪裁、考量行為事實和評價行為性質(zhì)。但是，司法機(jī)關(guān)的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)是否是唯一標(biāo)準(zhǔn)?司法機(jī)關(guān)能否在非國家評價的干預(yù)下獨立對犯罪構(gòu)成進(jìn)行判斷?非國家評價是否應(yīng)該以及如何能夠評價體系相配合?

對此，有學(xué)者提出擴(kuò)展犯罪構(gòu)成的理論視野，即從非國家的角度反思刑法機(jī)制和刑法理論，“凸顯非國家的行為評價機(jī)制在確立犯罪構(gòu)成中所起的作用”①著重分析非國家的行為評價機(jī)制如何對國家的行為評價機(jī)制產(chǎn)生影響，進(jìn)而對犯罪構(gòu)成理論的要素進(jìn)行改造和異化。

本文用試將對非國家的評價體制影響犯罪構(gòu)成理論在必要性和可能性上作進(jìn)一步論述。

一、犯罪構(gòu)成理論之基本觀點

犯罪構(gòu)成理論是人們對一種“典型事實”的看法和評價，“可以看作是一座架設(shè)于事實與規(guī)范之間的橋梁。案件事實和刑法規(guī)范各為河岸之一端，司法者首先只能站在事實一岸，在查清案件事實的基礎(chǔ)上再打量對岸的刑法規(guī)范(被要求法律為準(zhǔn)繩處理事實)，力圖通過事實直接過渡到規(guī)范?！雹凇４箨懛ㄏ捣钚羞~耶的犯罪構(gòu)成理論，認(rèn)為犯罪構(gòu)成由三要素組成:構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性;英美刑法中犯罪構(gòu)成要件包括犯罪本體要件和責(zé)任充足要件兩部分;而在中國刑法中，學(xué)者提出了“三要素說”、“四要素說”、“五要素說”等理論模型，其中都包含有行為的主體、主觀方面和客體等內(nèi)容。

“犯罪構(gòu)成推定功能的產(chǎn)生相應(yīng)地也就明確了各要件的邏輯順序。”③在邏輯順序上，大陸法系是將三個要素作遞進(jìn)式的排序④;而英美法系是以犯罪行為、犯罪心態(tài)和辯護(hù)事由作為順序進(jìn)行評價。

要之，兩大法系關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的共同要素存在于以下四個方面:行為、罪過心理、主體、客體。⑤特別重要的是，兩大法系對這四個方面內(nèi)容進(jìn)行遴選的主體并不存在本質(zhì)的差異。在大陸法系國家，遴選的標(biāo)準(zhǔn)由立法機(jī)關(guān)作出，具體確認(rèn)的行為由司法機(jī)關(guān)作出;而在英美法系國家，犯罪構(gòu)成理論的前兩個要素由成文法典規(guī)定，而后一個要素則留待法官的裁量。由此可見，兩大法系都排除了非國家的評價體系參與犯罪行為的評價，但是，僅從靜態(tài)的、單一的角度看待行為事實和犯罪構(gòu)成問題，有失偏頗，還應(yīng)當(dāng)從動態(tài)的、多層次的角度，關(guān)注哪些構(gòu)成要件在司法實踐中舍棄了，哪些被重構(gòu)了。

二、非國家的行為評價機(jī)制如何介入犯罪構(gòu)成的現(xiàn)實性

傳統(tǒng)的權(quán)力觀是一種國家權(quán)力觀，國家權(quán)力通過法律得以運作，或者至少體現(xiàn)在以法律為形式的權(quán)力運作中。而福柯則認(rèn)為權(quán)力并不只是一種禁止力量，它還會產(chǎn)生事物、導(dǎo)致快樂、構(gòu)成知識、尤其是首先話語，它不是簡單的法律加極權(quán)的體系，而是一種復(fù)雜的社會策略形式。⑥如果借鑒?？吕碚摚诹⒎ê蛯徟兄袡?quán)力可以不止一個主體，在刑事案件中，多種權(quán)力相互交錯形成合力，作用于犯罪構(gòu)成。在各種權(quán)力相互作用下，各種各樣的因素推動著司法機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟活動，最終在這些因素影響下，被告人會被納入犯罪框架之中。而“行為事實與犯罪構(gòu)成之間的符合性判斷，是定罪活動的核心?！雹?/p>

有關(guān)這些因素，周光權(quán)教授認(rèn)為有五個，分別為:危害行為的實施及“典型事實”的形成及存在;受害者及其親屬的震驚與憤怒;集體表象的形成;行為人的懺悔;國家法律的介入。⑧筆者認(rèn)為，除了以上五個因素之外，還有三個不容忽視的因素:律師、民意和輿論。下文將一一論述。

(一) 律師。

在我國刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人聘請律師為自己的辯護(hù)的比例不到三成，尤其是在輕微刑事案件中，自行辯護(hù)律更是達(dá)到九成以上。但畢竟是有些案件是由律師介入的。在新《律師法》實施以前，律師介入并實際發(fā)揮作用的時間事實上只能從檢察階段開始的，2008年新《律師法》頒布之后，該時間能夠提前到公安階段，但無論如何無法與公權(quán)力的介入時間相等同。公安機(jī)關(guān)總是在第一時間干涉了犯罪嫌疑人的心理和行為，無論律師如何緊隨其后，都無法達(dá)到同時介入的效果。在落后一拍甚至兩拍之后，律師所承擔(dān)的任務(wù)，不僅僅是與犯罪嫌疑人、被告人溝通、了解案情，更重要的一點是需要對犯罪嫌疑人、被告人的心理作出回應(yīng)和調(diào)整。在仔細(xì)揣摩和引導(dǎo)之后，以期達(dá)到消除或最大程度上減少公安機(jī)關(guān)刑偵人員、同監(jiān)室人員對犯罪嫌疑人、被告人心理上造成的刺激和影響，以期能夠更好地把握犯罪嫌疑人、被告人，并且將它調(diào)整至與辯護(hù)行為相協(xié)調(diào)，以達(dá)到最好的辯護(hù)效果，從而對他的犯罪行為的定性發(fā)揮作用。另一方面，律師的作用不僅僅體現(xiàn)在正當(dāng)?shù)霓q護(hù)職能上，不可否認(rèn)的是，律師在一些復(fù)雜疑難案件中(但受高層領(lǐng)導(dǎo)關(guān)注的大案要案除外)，或多或少地利用自身與公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)的便利關(guān)系，影響到犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑，也就勢必影響了此行為的犯罪構(gòu)成。這一部分因素，因其微妙的心理因素和灰色的實務(wù)操作，不常為人們所考察，但實際對犯罪構(gòu)成發(fā)揮著一定的作用。律師的話語權(quán)，不在于庭上激昂的辯論，而在于合法路徑下的經(jīng)驗的操作。

(二) 民意。

民意對犯罪構(gòu)成的影響，似乎是符合民主必然要求的，在權(quán)力帶來的話語中，最強(qiáng)音莫過于民意。從犯罪構(gòu)成的產(chǎn)生來看，在我國，雖然它沒有明文規(guī)定在刑法當(dāng)中，但這一理論源出學(xué)者對我國刑法既有規(guī)定的抽象和概括，正如陳興良教授所言“從犯罪構(gòu)成理論的產(chǎn)生來看，它也起源于對刑法分則條文規(guī)定的解釋”⑨因而，包含在刑事立法中的民意，或多或少地間接滲透到了犯罪構(gòu)成理論中。在英美法系國家，刑事案件的事實部分是由陪審團(tuán)決定的，這是民意最好的體現(xiàn)。對于這種民意體現(xiàn)，尤其值得我們思考是它的介入方式。陪審團(tuán)人數(shù)不多，且每個有陪審團(tuán)的刑事案件，組成的陪審團(tuán)成員不可能相同，他們不是作為整個民眾的代表，而是作為民眾的成員，由自己的良知作出判斷，并且只在犯罪事實總分發(fā)生影響。這種介入方式的優(yōu)點在于:它是有合法通道的、形式固定、并且后果可控的。如此才能真正體現(xiàn)民意的正常影響，而不是強(qiáng)加干涉。這同筆者以下將要介紹的輿論所代表的“民意”有很大差別，而這種輿論所代表的“民意”干涉刑事審判，在當(dāng)下中國有逾演逾烈之勢。

(三) 輿論。

輿論影響刑事審判和犯罪構(gòu)成不是必需的，而是事實的。這在中國的許霆案中得到明證。各種新聞媒介的傳播，大量記者寫手的渲染，使一件普通的盜竊案成為司法史上的經(jīng)典。在這一過程中，案件的主要事實經(jīng)由媒介的剪裁和肢解，成為人們津津樂道的大餐，這些人們還不能稱之為普通民眾，因為其中的主要媒介是通過網(wǎng)絡(luò)，而使用網(wǎng)絡(luò)并迷信網(wǎng)絡(luò)的人群主要是青年學(xué)生和上班族;這一族群在網(wǎng)絡(luò)中養(yǎng)成了盲從迷信、失去判斷以及推波助瀾的習(xí)慣，在一種近乎混沌不清的心理作用下追隨和推動這一“新聞事實”的演進(jìn)。另一方面，基層法官的壓力空前巨大，來自上級的指令使這一原本正常的判決變得異常困難。(筆者之所以一再使用“普通”“正?！钡仍~語形容該案的一審判決，主要是因為在此之前，已經(jīng)出現(xiàn)過一系列類似案例，被告人家屬雖不服，一直在上訪中，但畢竟原判決生效并執(zhí)行了。)在這種情形下，終審判決給出了與一審判決大相徑庭的結(jié)果，終于平息這場風(fēng)波，也就終于被輿論所壓倒。如果我們從與本案相類似的一系列案件中考察，就會發(fā)現(xiàn)，在這一案件中，犯罪構(gòu)成完全是由輿論所掌握的，并且輿論向其注入了大量的道德評判和民眾激情。這些內(nèi)容非但沒有合法通道，也無法控制其走向，更讓人恐懼的是，它的出現(xiàn)總是讓人始料未及難以防范。這也就意味每個人都有可能淪落到被網(wǎng)絡(luò)人群集體謀殺的境地。因此，輿論作為影響犯罪構(gòu)成的因素之一，在沒有好的機(jī)制規(guī)范其作用的情況下，還是應(yīng)當(dāng)避免它的負(fù)面影響，以免破壞民主與法治。

三、結(jié)語

本文對非國家評價體制進(jìn)入犯罪構(gòu)成的確定過程，僅作了實證上的分析。重視非國家的評價機(jī)制的作用，首先不是為了貶抑國家司法權(quán)力的重要作用，其次不是過分抬高非國家評價機(jī)制的地位，而僅在于為人們打開一個視角，向人們展現(xiàn)犯罪構(gòu)成的確定這一復(fù)雜過程中存在一些弱勢的甚至偶發(fā)的因素，雖不起眼但不可忽視。□

(作者:南京大學(xué)法學(xué)院08級法學(xué)理論研究生)

注釋:

①周光權(quán).行為評價機(jī)制與犯罪成立——對犯罪構(gòu)成理論的擴(kuò)展性思考.法學(xué)研究.2000年第3期.

②馮亞東.犯罪構(gòu)成本體論.政法論壇.2007年第4期.

③聶昭偉.論我國犯罪構(gòu)成體系的缺陷與完善.法律科學(xué).2006年第5期.

④參見童德華.哲學(xué)思潮與犯罪構(gòu)成——以德國犯罪論的譜系為視角.環(huán)球法律評論.2007年第3期.

⑤參見趙秉志.論犯罪構(gòu)成要件的邏輯順序.政法論壇.2003年第12期.

⑥參見莫偉民.主體的命運———?？抡軐W(xué)思想研究.上海三聯(lián)書店1996 年版，第252頁.

⑦沈琪.犯罪構(gòu)成符合性判斷的思維模式.中國青年政治學(xué)院學(xué)報.2007 年第5 期.

⑧參見周光權(quán).行為評價機(jī)制與犯罪成立——對犯罪構(gòu)成理論的擴(kuò)展性思考.法學(xué)研究.2000年第3期.

⑨陳興良.犯罪構(gòu)成:法與理之間的對應(yīng)和緊張關(guān)系.法商研究.2003年第3期.