學(xué)校不作為侵權(quán)的法理分析

目前，在我國(guó)法學(xué)界，關(guān)于作為侵權(quán)與不作為侵權(quán)的探討主要集中在行政不作為以及不作為犯罪的研究上。但近年來，不作為所引發(fā)的民事案件不斷增多，逐漸引起人們對(duì)不作為侵權(quán)行為所致?lián)p害的關(guān)注。侵權(quán)行為是民事主體違反民事義務(wù)，侵害他人合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。學(xué)校的侵權(quán)行為從其外延上，有廣義和狹義兩種，廣義上是指學(xué)校侵犯其他一切民事主體合法權(quán)益，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為;狹義上是指學(xué)校侵犯學(xué)生的合法權(quán)益，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，本文重點(diǎn)探討后者。

學(xué)校的作為侵權(quán)是指學(xué)校實(shí)施了某種法律禁止的行為，侵害了學(xué)生的合法權(quán)益，是一種積極的行為形態(tài)。例如，學(xué)校中的亂收費(fèi)、亂罰款;教師體罰學(xué)生;隨意停課或補(bǔ)課等等由于學(xué)校不當(dāng)行為導(dǎo)致的各種學(xué)校事故。學(xué)校不作為侵權(quán)是指學(xué)校未履行或怠于履行自己的義務(wù)而使學(xué)生遭受損害，是一種消極的行為形態(tài)。例如，學(xué)校管理不嚴(yán)造成的事故、學(xué)校設(shè)施設(shè)備陳舊造成的事故、教師不作為等。學(xué)校不作為是一種不具有外在表示性的法律行為，它的危害性常常被人們忽視。學(xué)校不作為侵權(quán)產(chǎn)生的前提是什么?其特征和表現(xiàn)是什么?學(xué)校不作為侵權(quán)的構(gòu)成要件有哪些?本文試圖通過法理的分析尋求答案。

一、 學(xué)校不作為侵權(quán)的前提

不作為侵權(quán)的法律責(zé)任得到認(rèn)可是極其漫長(zhǎng)和緩慢的，最初體現(xiàn)在從事公眾服務(wù)的案例中。隨著社會(huì)的發(fā)展，不作為侵權(quán)的法律責(zé)任拓展到契約領(lǐng)域，到了19世紀(jì)，不作為侵權(quán)的法律責(zé)任在某些國(guó)家進(jìn)一步擴(kuò)展到公眾意識(shí)的領(lǐng)域。黃立教授認(rèn)為，有行為義務(wù)而未行為，是為不作為(或消極行為)作為義務(wù)之產(chǎn)生，可由于法律之規(guī)定、契約之約定、行為人先前行為使危險(xiǎn)升高、對(duì)責(zé)任之實(shí)事承受(無契約關(guān)系之實(shí)事承受)，如攙扶老人過馬路，使老人產(chǎn)生信賴，因而不能半途放棄之、具體之緊密生活關(guān)系[1]，學(xué)校作為為公民提供教育的公益性事業(yè)單位，其不作為侵權(quán)產(chǎn)生的前提，概括起來有兩個(gè)方面。

1.公平正義的社會(huì)價(jià)值基礎(chǔ)

公平正義本是一種存乎于心的觀念，是道德層面的內(nèi)容，但是正義的實(shí)現(xiàn)則需依賴于法律的幫助。公平公正既是人類永恒的道德追求，也是法律價(jià)值，體現(xiàn)為權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。權(quán)利和義務(wù)是同一法律關(guān)系的兩個(gè)不同側(cè)面，義務(wù)的履行在道德層面價(jià)值上更高于權(quán)利的行使。法律正義是指法律為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，為了整個(gè)社會(huì)的利益而強(qiáng)施于個(gè)人的責(zé)任和義務(wù)制度。道德正義基于職務(wù)、業(yè)務(wù)、倫理、社會(huì)習(xí)慣的原因，能夠上升為法律正義，但道德標(biāo)準(zhǔn)的崇高性使得并非所有的道德正義都能夠轉(zhuǎn)化為法律正義，道德的法律化是有限度的。道德正義法律化是指現(xiàn)實(shí)中應(yīng)該做，且能夠做到的義務(wù)。應(yīng)該做是指普遍社會(huì)觀念的認(rèn)可，能夠做是指在客觀條件允許的情況下能夠?qū)崿F(xiàn)。民事立法的理念受哲學(xué)思想的影響，歷史上存在個(gè)人本位與社會(huì)本位的沖突。但是由于社會(huì)發(fā)展出現(xiàn)的分配不均衡現(xiàn)象，法律更趨向于以公平合理的方式保護(hù)受害人在危險(xiǎn)日益增多的社會(huì)里成為弱勢(shì)的一方。學(xué)生，尤其是未成年的中小學(xué)生，由于他們對(duì)危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)比較欠缺，消化、承受損害的能力比較弱，在受教育的同時(shí)必然要求學(xué)校給予保護(hù)。

2.義務(wù)責(zé)任的辯證關(guān)系原理

對(duì)于作為義務(wù)的規(guī)定，目的就是在于通過作為義務(wù)的設(shè)立規(guī)范人們的行為，使人們按照作為義務(wù)的指引行為。作為義務(wù)的規(guī)定最終要?dú)w結(jié)到不作為侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)上，即在存在作為義務(wù)的前提下，靜態(tài)的不作為才可能成為一種侵權(quán)行為。學(xué)校不履行自己應(yīng)當(dāng)履行而且能夠履行的義務(wù)的不作為，表現(xiàn)為針對(duì)學(xué)生的特定作為義務(wù)的不作為，具有涉他性，構(gòu)成侵權(quán)。作為義務(wù)，在根本上歸屬于道德范疇，在法律上作為義務(wù)不具有普遍性，其設(shè)定的前提依據(jù)是學(xué)校權(quán)利，追求的同樣是權(quán)利與義務(wù)的平衡。首先，在設(shè)立學(xué)校作為義務(wù)的過程中要堅(jiān)持適度原則，作為義務(wù)是在價(jià)值判斷基礎(chǔ)上確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)符合實(shí)質(zhì)合理性;其次，作為義務(wù)的程度方面，為了滿足學(xué)生安全的實(shí)現(xiàn)而消減學(xué)校的自由是必要的，如果設(shè)定學(xué)校義務(wù)的強(qiáng)度已剛好能夠滿足學(xué)生利益實(shí)現(xiàn)的需要時(shí)，則強(qiáng)度是適度的，更高程度的管理、保護(hù)義務(wù)則是過度的。例如，有些人認(rèn)為學(xué)校應(yīng)該成為在校未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人。對(duì)學(xué)校設(shè)定的義務(wù)過重會(huì)阻礙其活動(dòng)的積極性，成為其行動(dòng)的羈絆。

關(guān)于學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)問題，基本上形成了一種共識(shí)，學(xué)校不是在校學(xué)生的監(jiān)護(hù)人。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定:“對(duì)未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”我國(guó)《學(xué)生傷害事故處理辦法》第五條第二款也規(guī)定:“學(xué)校對(duì)學(xué)生進(jìn)行安全教育、管理和保護(hù)，應(yīng)當(dāng)針對(duì)學(xué)生年齡、認(rèn)知能力和法律行為能力的不同，采用相應(yīng)的內(nèi)容和預(yù)防措施?！闭怯捎趯W(xué)校對(duì)學(xué)生教育、管理、保護(hù)義務(wù)的設(shè)定，使學(xué)校不作為有了侵權(quán)的可能，而學(xué)校不作為侵權(quán)以未履行作為義務(wù)為前提。

二、 學(xué)校不作為侵權(quán)的特征

法律規(guī)定的行為模式表現(xiàn)為權(quán)利義務(wù)的要求，權(quán)利具有支配性，義務(wù)具有限制性，因此，一般而言，作為和不作為在法律的要求上是難以同時(shí)存在的。但是對(duì)于政府等公權(quán)主體而言，權(quán)利和義務(wù)以權(quán)義復(fù)合規(guī)則表現(xiàn)出來，其權(quán)力條款同時(shí)又是義務(wù)條款。學(xué)校具有政府等公權(quán)主體的權(quán)利義務(wù)特征，即學(xué)校的部分權(quán)利與義務(wù)是重合的。例如，學(xué)校的教育教學(xué)權(quán)利同時(shí)也是學(xué)校義務(wù)的內(nèi)容;向受教育者頒發(fā)畢業(yè)證書，這是學(xué)校實(shí)施教育教學(xué)活動(dòng)所必然享有的權(quán)利，同時(shí)也是學(xué)校應(yīng)盡的義務(wù)。這種情況下，學(xué)校針對(duì)自身權(quán)利沒有選擇性，是“必須作為”的，此時(shí)，學(xué)校的作為與不作為是不相容的。學(xué)校權(quán)利的另一種卻是授予自由裁量權(quán)力，作為或者不作為的選擇權(quán)是職權(quán)本身的內(nèi)容，那么，在法律上，二者就是相容的。例如，學(xué)校有權(quán)對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理、實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分，但是對(duì)于嚴(yán)重違紀(jì)的學(xué)生是“留校查看”還是“勒令退學(xué)”則由學(xué)校自由裁量，遵循合理性原則，如果不是顯失公正，司法機(jī)關(guān)則不予干涉。具體來講，學(xué)校不作為侵權(quán)行為具有以下幾個(gè)特點(diǎn)。

1.必然違法性

學(xué)校不作為是與學(xué)校作為相對(duì)應(yīng)的一種行為，與學(xué)校作為所不同的是，學(xué)校作為具有合法性與違法性兩種可能，而學(xué)校不作為的結(jié)果只能是違法的。

2.消極隱蔽性

學(xué)校的作為是對(duì)其權(quán)利的主動(dòng)行使和履行，表現(xiàn)為積極的作為;而學(xué)校不作為則是對(duì)其義務(wù)的放棄，客觀上表現(xiàn)為怠于履行義務(wù)的消極性。學(xué)校作為義務(wù)的違反方式是不作為，不作為在客觀上不具有顯現(xiàn)性，沒有表象，而是消極無為的表現(xiàn)，因而具有一定的隱蔽性，其危害后果難以明顯呈現(xiàn)出來。尤其是對(duì)于直接侵害學(xué)生權(quán)益的不作為，其隱蔽性更大。例如，學(xué)校不處分或辭退經(jīng)常體罰學(xué)生的教師，導(dǎo)致學(xué)生身心的嚴(yán)重傷害。

3.非普遍利他性

作為義務(wù)不具有普遍性，是在特定關(guān)系的人之間才存有的。如警察對(duì)正處于犯罪分子侵害的人有救助義務(wù);消防隊(duì)員對(duì)火災(zāi)中的人和物有救助義務(wù);特殊身份的人如副縣長(zhǎng)對(duì)落水兒童有救助義務(wù)[2]。學(xué)校作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)就是要求學(xué)校必須作為，這種作為是為學(xué)生利益著想的。

三、 學(xué)校不作為侵權(quán)的構(gòu)成要件與歸責(zé)

1.學(xué)校不作為違法性

我國(guó)對(duì)不作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的研究中一直有三要件和四要件的爭(zhēng)論，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于，不作為是否具有作為性。筆者的觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然在表象上看，不作為是一種靜態(tài)，不會(huì)造成侵害，但是在法律意義上代表著與作為一樣的意思表示，并且針對(duì)法定義務(wù)的不作為必然違法，違法行為包括作為違法和不作為違法。所以當(dāng)代著名法學(xué)家哈特才在其經(jīng)典著作《法律中的因果關(guān)系》中說:“事實(shí)上，作為與不作為的原因地位并沒有什么原則性的差別?！盵3]因此，學(xué)校不作為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的構(gòu)成要件，適用于四要件說。

2.學(xué)校不作為造成了損害事實(shí)

學(xué)生所受損害必須是學(xué)生在校期間或者在學(xué)校組織的校外活動(dòng)中，由于學(xué)校未履行法定義務(wù)造成的，損害包括人身、財(cái)產(chǎn)、精神損失等。根據(jù)我國(guó)《教育法》以及其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，學(xué)校對(duì)學(xué)生應(yīng)該履行教育、管理、保護(hù)的義務(wù)。學(xué)校不作為是學(xué)校對(duì)其法定義務(wù)的消極不作為，這種不作為，實(shí)質(zhì)上是一種有法律意義的行為，具有行為性，構(gòu)成對(duì)學(xué)生權(quán)利及合法權(quán)益的侵害。其表現(xiàn)形式主要有:①拒絕履行義務(wù)。這種不作為主要表現(xiàn)為教師玩忽職守，學(xué)校對(duì)符合要求的申請(qǐng)人的申請(qǐng)拒絕履行。例如，學(xué)校拒絕接收符合義務(wù)教育年齡的兒童入學(xué);學(xué)校拒絕頒發(fā)畢業(yè)證;學(xué)校拒絕對(duì)學(xué)生的監(jiān)護(hù)人了解學(xué)生情況提供便利等。至于這種拒絕是否合法應(yīng)當(dāng)由特定機(jī)關(guān)去裁判，筆者僅從法理的角度分析，拒絕履行是一種實(shí)質(zhì)上的不作為。②拖延履行義務(wù)。從本質(zhì)上說，拖延履行義務(wù)是指推延履行契約義務(wù)。學(xué)校拖延履行義務(wù)是學(xué)校拖延履行對(duì)學(xué)生進(jìn)行教育、管理、保護(hù)安全的義務(wù)。例如，學(xué)校延誤了將生病的學(xué)生送往醫(yī)院，導(dǎo)致學(xué)生病情加重甚至死亡;學(xué)校未對(duì)存在安全隱患的校舍、教學(xué)設(shè)施進(jìn)行及時(shí)修復(fù)，導(dǎo)致傷亡事故等。③不完全履行義務(wù)。這種情況屬于學(xué)校部分不作為，學(xué)校有能力完全履行是其成立的前提。學(xué)校不完全履行義務(wù)，或履行義務(wù)中止，造成學(xué)生合法權(quán)益的損害。例如，學(xué)校對(duì)于病情嚴(yán)重的學(xué)生，只做簡(jiǎn)單照顧，沒有送往醫(yī)院和聯(lián)系家長(zhǎng)，導(dǎo)致學(xué)生病情加重甚至死亡;學(xué)校管理不嚴(yán)造成的事故等。

3.學(xué)校主觀上須有過錯(cuò)

構(gòu)成學(xué)校不作為，不僅需要學(xué)校負(fù)有作為義務(wù)前提，而且還須有履行此種義務(wù)的可能性，即具有履行該義務(wù)的主觀意志能力。任何法律行為都是主體的意志行為，是主體的自我意識(shí)、自我控制的行為，“無意志無意識(shí)的行為(純粹的無意行為)，不能成為法律行為?！盵4]因此，學(xué)校不作為也必須在學(xué)校的主觀意志能力范圍內(nèi)，才能予以不作為侵權(quán)的評(píng)價(jià)和確認(rèn)，這就排除了由于不可抗力等非主觀意志因素造成學(xué)校在事實(shí)上無法作為的情況?！睹穹ㄍ▌t 》第一百五十三條稱的“不可抗力”，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。筆者認(rèn)為，凡是因不能預(yù)見、不能避免，并不能克服的客觀情況造成缺少學(xué)校作為的可能性而其無法履行其作為義務(wù)的，即學(xué)校不能作為，學(xué)校不作為侵權(quán)就不能成立。例如，學(xué)生體質(zhì)特殊或疾病突發(fā)，學(xué)校事先并未得到家長(zhǎng)的告知，無法適當(dāng)救治，造成學(xué)生病情加重甚至死亡。學(xué)校不能行為雖然也屬于學(xué)校沒有履行法定作為義務(wù)，但它是因意志外客觀因素的限制而無法履行法定作為義務(wù)的，因此學(xué)校不能行為顯然是應(yīng)當(dāng)免除或暫時(shí)免除學(xué)校履行法定義務(wù)的，也就是說，學(xué)校不能行為應(yīng)屬于免責(zé)行為。因此，學(xué)校不作為侵權(quán)應(yīng)當(dāng)是以過錯(cuò)責(zé)任作為歸責(zé)原則的。

學(xué)校不作為的行為中并不像作為那樣具有明顯的行為形態(tài)，很難通過不作為人的行為形態(tài)來判斷行為人主觀上的故意和過失，在理論界，一種簡(jiǎn)單的做法是把不作為與疏忽大意的過失等同起來。但學(xué)校不作為中也包括故意，這種故意的不作為通常表現(xiàn)為學(xué)校明知會(huì)發(fā)生損害結(jié)果，而不履行其特定的義務(wù)。換言之，學(xué)校放任損害結(jié)果的發(fā)生。例如:學(xué)校明知校舍存在安全隱患而不采取任何防范措施。對(duì)學(xué)校不作為侵權(quán)適用過錯(cuò)推定，決定受害學(xué)生的救濟(jì)權(quán)能否得以最后實(shí)現(xiàn)，在程序法上學(xué)校有舉證責(zé)任，若不能證明自己無過錯(cuò)則推定為有過錯(cuò)。

4.學(xué)校不作為與損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系

學(xué)校不作為作為原因，損害事實(shí)作為結(jié)果，在它們之間存在著前者引起后者，后者被前者所引起的客觀聯(lián)系。即以“若有A，則無B”作為因果關(guān)系的基本測(cè)試規(guī)則。這種因果關(guān)系的發(fā)生有三種情況:第一，直接單一因果關(guān)系。就是指學(xué)生損害后果發(fā)生的原因就是學(xué)校不作為造成的。學(xué)校不作為是損害發(fā)生的根據(jù)，對(duì)損害后果的發(fā)生起著根本的決定性的作用，是損害發(fā)生的充分必要條件，即只是學(xué)校不作為引起了損害后果的發(fā)生，此時(shí)學(xué)校應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。第二，間接非單一因果關(guān)系。就是指學(xué)生損害后果發(fā)生的直接原因不在學(xué)校，而在于學(xué)生之間、學(xué)生本人，或其他一些非學(xué)校的因素等。例如，學(xué)生之間打架造成的損害;學(xué)生本身不聽勸阻或違反校規(guī)導(dǎo)致的損害;學(xué)校組織學(xué)生外出參觀、學(xué)習(xí)等發(fā)生的事故。對(duì)于這些情況由于導(dǎo)致?lián)p害的原因有多個(gè)，即存在多因，學(xué)校有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任或只需承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的責(zé)任;沒有過錯(cuò)則不承擔(dān)責(zé)任。

對(duì)于學(xué)校的義務(wù)設(shè)定，我國(guó)在立法方面還有待進(jìn)一步完善，應(yīng)考慮到教育階段性的特點(diǎn)以及學(xué)校類型的差異性特征，應(yīng)該對(duì)學(xué)校不作為侵權(quán)行為構(gòu)成要件、實(shí)施過程中帶來的正面影響和負(fù)面影響等問題，進(jìn)行全面研究，將已經(jīng)成熟的不作為侵權(quán)行為在我國(guó)新的立法中加以類型化，以保護(hù)學(xué)生的利益，達(dá)到個(gè)人自由與社會(huì)利益保護(hù)的平衡。

參考文獻(xiàn)

[1] 江平.侵權(quán)行為法研究.北京:中國(guó)民主法制出版社，2004.

[2] 陳聰富.侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償.北京:北京大學(xué)出版社，2005.

[3] (美).哈特，(美)奧諾爾.法律中的因果關(guān)系.張紹謙，孫戰(zhàn)國(guó)譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005.

[4] 張文顯.法學(xué)基本范疇研究.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993.

(責(zé)任編輯付一靜)