秩序行政民營(yíng)化的正當(dāng)性問(wèn)題研究

鐘　芳　李安清

摘要：所謂的民營(yíng)化禁區(qū)理論并不能否定秩序行政民營(yíng)化，而新公共行政理論為秩序行政民營(yíng)化奠定了正當(dāng)化的理論基礎(chǔ)，同時(shí)，秩序行政民營(yíng)化具有的解決現(xiàn)實(shí)秩序行政領(lǐng)域問(wèn)題的功能奠定了其正當(dāng)性的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。當(dāng)然，秩序行政民營(yíng)化也不可避免地會(huì)產(chǎn)生一系列問(wèn)題，損害其正當(dāng)性，而形式民營(yíng)化模式、明確的法律依據(jù)，公平、透明、競(jìng)爭(zhēng)的合作人選擇機(jī)制、明確的公私責(zé)任劃分、中立的合作人、有力的監(jiān)督與控制機(jī)制及有效的救濟(jì)渠道的合力可以保障其正當(dāng)性。

關(guān)鍵詞：秩序行政； 民營(yíng)化； 正當(dāng)性

中圖分類號(hào)：D035 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ 文章編號(hào)：1004－0544（2009）02－0099－04

一、 引言：現(xiàn)象與問(wèn)題

在我國(guó)，二十多年來(lái)，行政規(guī)制改革也伴隨著改革開(kāi)放的逐步推進(jìn)而不斷深入。從某種意義上來(lái)說(shuō)，我國(guó)改革開(kāi)放的全部過(guò)程就是政府不斷放松行政規(guī)制的過(guò)程。在這一背景之下，公共行政的民營(yíng)化盡管不斷受到世人的懷疑甚至責(zé)問(wèn)，但它卻依舊在中國(guó)體制轉(zhuǎn)軌的征途中一路高歌猛進(jìn)。我國(guó)公共行政的民營(yíng)化最初主要表現(xiàn)為公用事業(yè)的民營(yíng)化，即在關(guān)系國(guó)計(jì)民生的市政公用事業(yè)領(lǐng)域，由政府通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)、與企業(yè)簽訂合同等形式吸收民間資本參與經(jīng)營(yíng)和管理。值得關(guān)注的是，近年來(lái)民營(yíng)化在我國(guó)的發(fā)展也已越出了傳統(tǒng)的市政公用事業(yè)領(lǐng)域而日益擴(kuò)展到行政組織、秩序行政等其他領(lǐng)域。在社會(huì)治安、消防、戒毒等傳統(tǒng)的干涉行政領(lǐng)域，民營(yíng)化也正以一股不可阻擋的潮流涌入其中。就在人們還在為幾年前河南方城縣推行“農(nóng)村社會(huì)治安有償承包”進(jìn)行激烈爭(zhēng)辯的時(shí)候，這一新的舉措如今又在陜西、浙江等地悄然興起。同樣是在浙江溫州，“老板消防隊(duì)”和“海上戒毒船”的出現(xiàn)則更凸顯了公共部門(mén)與私人部門(mén)之間的親密伙伴關(guān)系，似乎預(yù)示著民間力量除了能夠參與公共服務(wù)的提供以外，在傳統(tǒng)的秩序行政領(lǐng)域同樣大有用武之地。在國(guó)外，秩序行政任務(wù)民營(yíng)化也非屬罕見(jiàn)。如美國(guó)民營(yíng)化的適用范圍極其廣闊，除了公用事業(yè)之外，包括監(jiān)獄管理、戒毒戒酒、消防、鑄幣甚至軍務(wù)在內(nèi)的事項(xiàng)也不同程度地吸收私人部門(mén)參與。根據(jù)粗略計(jì)算，如今美國(guó)至少有200種服務(wù)是由承包商向政府提供的。在德國(guó)，許多大城市有所謂的“城市巡邏隊(duì)”，其任務(wù)是在火車站、地鐵車站或其他民眾聚集的區(qū)域從事維持秩序的工作。

但是，圍繞秩序行政行為的民營(yíng)化也引發(fā)了很多問(wèn)題。如2001年4月，于彬根據(jù)《星星哨水庫(kù)大水面漁業(yè)生產(chǎn)承包合同》承包了吉林省永吉縣星星哨水庫(kù)，合同的甲方為永吉縣星星哨水庫(kù)灌區(qū)管理局，乙方為于彬?！逗贤芬?guī)定：于彬的承包期為2001年4月6日至2009年3月20日，同時(shí)還規(guī)定，乙方“必須配備3名以上持證專職漁政人員，依法從政”。這也就是說(shuō)，水庫(kù)灌區(qū)管理局不僅把水庫(kù)養(yǎng)殖、捕撈經(jīng)營(yíng)權(quán)交給了于彬，而且把由國(guó)家行政機(jī)關(guān)行使的水庫(kù)漁政權(quán)也交給了于彬。此后，承包人于彬由于違法罰款、亂打人引發(fā)爭(zhēng)訟，該案件隨之引起了當(dāng)時(shí)新聞媒體和理論界的關(guān)注。又如2005年8月5日下午14時(shí)許，吉林省公主嶺市范家屯鎮(zhèn)尖子村農(nóng)民修文國(guó)的家突起大火。危急時(shí)刻村民們數(shù)次求救，但范家屯鎮(zhèn)民營(yíng)消防隊(duì)因該村沒(méi)有上交防火費(fèi)而拒絕出火警。眾村民眼睜睜地看著修文國(guó)的數(shù)萬(wàn)元的房產(chǎn)在大火中付之一炬。據(jù)悉，范家屯鎮(zhèn)民營(yíng)消防隊(duì)成立于1999年10月。當(dāng)初，有關(guān)部門(mén)同意成立這家民營(yíng)消防隊(duì)，主要是考慮到公主嶺市管轄面積較大，對(duì)于一些較遠(yuǎn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的火災(zāi)，公安消防隊(duì)無(wú)法及時(shí)趕到現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施撲救，就近設(shè)立民間性質(zhì)的消防隊(duì)正好可以彌補(bǔ)這一不足。范家屯鎮(zhèn)民營(yíng)消防隊(duì)成立之初的幾年，由于鎮(zhèn)政府每年代為征收部分防火費(fèi)，消防隊(duì)勉強(qiáng)能夠支撐。然而，自2003年之后，防火費(fèi)作為“農(nóng)民負(fù)擔(dān)”被吉林省有關(guān)部門(mén)廢除。無(wú)奈之下，范家屯鎮(zhèn)民營(yíng)消防隊(duì)不得不逐個(gè)村屯簽訂協(xié)議，對(duì)于沒(méi)有與其簽訂協(xié)議的村就不能提供服務(wù)。時(shí)至今日，范家屯鎮(zhèn)民營(yíng)消防隊(duì)已經(jīng)名存實(shí)亡。因此，很多人認(rèn)為秩序行政事務(wù)應(yīng)該排除在民營(yíng)化之外，是民營(yíng)化的禁區(qū)。

首先，可以肯定的是，單憑這些個(gè)別的問(wèn)題并不能判定秩序行政事務(wù)是民營(yíng)化的禁區(qū)，因噎廢食不是科學(xué)的態(tài)度。其次，我們看到，秩序行政民營(yíng)化一方面已成為現(xiàn)實(shí)，另一方面又引發(fā)了很多問(wèn)題和討論，所以我們不能回避這一課題，我們必須做出回應(yīng)：秩序行政事務(wù)是否具有民營(yíng)化的可能性？如果有，基于秩序行政的特征，我們?nèi)绾螖[脫可能出現(xiàn)的問(wèn)題或困境，或者說(shuō)對(duì)于秩序行政民營(yíng)化應(yīng)該進(jìn)行哪些限制才能將其控制在合法合理的區(qū)域內(nèi)呢？

二、 秩序行政民營(yíng)化的正當(dāng)性基礎(chǔ)

民營(yíng)化本身不是一個(gè)十分明確的概念，如果從國(guó)家的角度觀察，民營(yíng)化指的就是國(guó)家利用或結(jié)合民間資源履行行政任務(wù)的現(xiàn)象。而秩序行政民營(yíng)化就是指國(guó)家利用或結(jié)合民間資源履行秩序行政任務(wù)。

公共行政可以劃分為秩序行政與給付行政。給付行政是指針對(duì)人民生存條件及改善，以保障及生存照料為要點(diǎn)，直接促進(jìn)或分配之行政。秩序行政是指致力于創(chuàng)設(shè)良好公共秩序?yàn)槟康牡男姓?。秩序行政的范圍十分廣泛，主要包括監(jiān)管行政、稅務(wù)行政、導(dǎo)控行政和監(jiān)督行政。雖然戰(zhàn)后，給付行政的領(lǐng)域不斷地?cái)U(kuò)張和發(fā)展，但是秩序行政仍然是現(xiàn)代行政法的基礎(chǔ)所在。另一方面，在科技日益發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)，給公共秩序造成危害的潛在因素不斷增加，這使得維護(hù)公共秩序的任務(wù)十分繁重而艱巨。當(dāng)然，如果國(guó)家能夠保證在公共秩序領(lǐng)域有足夠的供給也可以緩解對(duì)維護(hù)和創(chuàng)設(shè)良好公共秩序的壓力，但事實(shí)是，秩序行政領(lǐng)域的供給嚴(yán)重不足。如現(xiàn)在全國(guó)公安機(jī)關(guān)有38.2萬(wàn)名基層警察，分布在47000個(gè)派出所，至今約有一半的農(nóng)村派出所警力仍在5人以下。除經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)外，多數(shù)基層公安機(jī)關(guān)的經(jīng)費(fèi)來(lái)源，是由財(cái)政將該公安機(jī)關(guān)的收費(fèi)、罰款等予以返還，以此解決包括工資、辦公費(fèi)及辦案費(fèi)等經(jīng)費(fèi)。民營(yíng)化將民間資源引入秩序行政領(lǐng)域，有助于緩解這種供需失衡的狀況。而且，秩序行政領(lǐng)域長(zhǎng)期為國(guó)家壟斷，存在著行政效率低下、行政執(zhí)法人員執(zhí)法態(tài)度惡劣等問(wèn)題，而民營(yíng)化具有提高行政效率、促進(jìn)行政民主化的功能。這些就構(gòu)成了秩序行政民營(yíng)化正當(dāng)性存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

從理論上來(lái)看，秩序行政民營(yíng)化也具有其正當(dāng)性。

目前來(lái)看，對(duì)于秩序行政民營(yíng)化予以否定的理論主要有功能保留理論、國(guó)家責(zé)任不得輕易轉(zhuǎn)嫁理論以及“權(quán)力獨(dú)占”理論。然而，這些理論并不足以否定秩序行政民營(yíng)化的正當(dāng)性。首先，功能保留理論認(rèn)為“經(jīng)常性高權(quán)職務(wù)之行使，原則上應(yīng)交由處于公法上職務(wù)與忠誠(chéng)關(guān)系之內(nèi)部公職務(wù)之成員為之”，據(jù)此推出經(jīng)常性的高權(quán)職務(wù)應(yīng)該屬于民營(yíng)化的禁區(qū)。但是，對(duì)于功能保留原則的推論，反對(duì)者認(rèn)為，功能保留原則主要是為了建立職務(wù)公務(wù)員制度，其所考慮的僅僅是國(guó)家的行政組織，并不及于私人，所以該項(xiàng)原則的效力僅僅限于國(guó)家行政組織體制內(nèi)，不能據(jù)此作為否定行政任務(wù)民營(yíng)化的論據(jù)。其次，國(guó)家責(zé)任不輕易轉(zhuǎn)嫁理論認(rèn)為，除上述功能保留的范圍外，國(guó)家仍不得以規(guī)避自己責(zé)任為動(dòng)機(jī)，將本身應(yīng)經(jīng)常行使公權(quán)力，大量轉(zhuǎn)嫁給非公務(wù)人員。但是，民營(yíng)化并不意味著國(guó)家承擔(dān)公共行政義務(wù)和責(zé)任的徹底免除（即所謂的“國(guó)家除任務(wù)化”），它僅僅表明私人部門(mén)對(duì)某些公共行政事務(wù)程度不同的參與。正如世界民營(yíng)化大師E·S·薩瓦斯所言：“民營(yíng)化不僅是一個(gè)管理工具，更是一個(gè)社會(huì)治理的基本戰(zhàn)略。它根植于這樣一些最基本的哲學(xué)或社會(huì)信念，即政府自身和政府在自由健康社會(huì)中相對(duì)于其他社會(huì)組織的適當(dāng)角色。民營(yíng)化是一種手段而不是目的；目的是更好的政府，更美好的社會(huì)。”在民營(yíng)化后，國(guó)家并不是完全不負(fù)責(zé)任，國(guó)家對(duì)轉(zhuǎn)移后的行政任務(wù)至少必須承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，并對(duì)私人履行行政任務(wù)的情況進(jìn)行監(jiān)督，這也是民營(yíng)化正當(dāng)性的基礎(chǔ)所在。再次，強(qiáng)制力由國(guó)家行使理論堅(jiān)持“權(quán)力獨(dú)占”。強(qiáng)制力包括所謂物理力之行政強(qiáng)制及警械使用都應(yīng)該由國(guó)家來(lái)行使。依此原則，行政、立法、司法組織等國(guó)家自我組織事項(xiàng)以及如軍事、警察、刑罰等以國(guó)家物理強(qiáng)制力為后盾之行政任務(wù)，共同構(gòu)成行政任務(wù)民營(yíng)化之界限?！皺?quán)力獨(dú)占”表現(xiàn)在兩個(gè)方面：在國(guó)家與人民的關(guān)系上，由于違反規(guī)范的行為被認(rèn)為是對(duì)公共安全的危害，國(guó)家必須以強(qiáng)制力排除之，因此對(duì)違反法秩序的行為只能由一般行政機(jī)關(guān)或警察機(jī)關(guān)，以直接強(qiáng)制或即時(shí)強(qiáng)制的方式加以排除；在人民相互的關(guān)系上，禁止人民對(duì)他人使用物理上的強(qiáng)制力，所以國(guó)家對(duì)殺人、傷害等行為都課以刑罰。但是，“權(quán)力獨(dú)占”并非不得突破，如刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，都是允許私人行使物理上強(qiáng)制力的表現(xiàn)。在涉及有急迫客觀之理由、符合權(quán)責(zé)相當(dāng)之原則、強(qiáng)制力之行使應(yīng)有一定之界限及須受國(guó)家監(jiān)督之原則下，強(qiáng)制力可立法授權(quán)交由私人行使。此外，所謂的“權(quán)力獨(dú)占”，只是在強(qiáng)調(diào)私人應(yīng)經(jīng)國(guó)家的允許或委托，才能行使物理上強(qiáng)制力，國(guó)家所禁止的只是非法權(quán)力的行使，不能以國(guó)家“權(quán)力獨(dú)占”為理由，禁止私人參與秩序行政任務(wù)的執(zhí)行。

此外，根據(jù)私人部門(mén)參與公共事務(wù)程度的不同，可以將民營(yíng)化分為實(shí)質(zhì)民營(yíng)化和形式民營(yíng)化兩種基本類型。其中，實(shí)質(zhì)民營(yíng)化指的是特定行政事務(wù)的公共屬性不變，但國(guó)家本身不再負(fù)擔(dān)執(zhí)行或負(fù)擔(dān)全部執(zhí)行，而開(kāi)放由民間部門(mén)負(fù)責(zé)或提供。形式民營(yíng)化指的是特定行政事務(wù)仍由國(guó)家承擔(dān)，且不放棄自身執(zhí)行的責(zé)任，僅在執(zhí)行階段借助于私人的力量完成既定的行政任務(wù)，主要有行政助手、專家參與、行政委托及合同承包等形式。在大多數(shù)學(xué)者看來(lái)，即便是否定秩序行政民營(yíng)化，也只是否定實(shí)質(zhì)民營(yíng)化，對(duì)于形式民營(yíng)化，由于不是真正國(guó)家解除的任務(wù)，因?yàn)閲?guó)家仍然負(fù)執(zhí)行的責(zé)任，只是程度不同，由私人參與來(lái)達(dá)成任務(wù)，不在禁止之列。如法國(guó)憲法委員會(huì)認(rèn)為“公共服務(wù)委托”與“公共服務(wù)參與”并非相同，如在私人“參與”或“協(xié)助”之情形，該私人并不具獨(dú)立性，其仍是以委托機(jī)關(guān)之名義執(zhí)行該公共服務(wù)。

其實(shí)，對(duì)于秩序行政民營(yíng)化最直接的理論支持來(lái)源于新公共行政理論。秩序行政作為一種以維護(hù)社會(huì)公共秩序?yàn)榧喝蔚男姓?，其?shí)際上就是在向社會(huì)提供一種良好的公共秩序，而這種公共秩序在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論上就是一種公共物品，具有非排他性和非競(jìng)爭(zhēng)性的特點(diǎn)。首先，公共秩序具有非排他性的特點(diǎn)，譬如公共治安，公安機(jī)關(guān)通過(guò)治安巡邏防范、治安管理等手段，加強(qiáng)了對(duì)社會(huì)面的控制，使刑事案件、治安案件的發(fā)案率明顯下降，社會(huì)治安狀況明顯改善，民眾的安全感增加。這樣，特定區(qū)域的居民都會(huì)從中受益，而公共治安的提供者無(wú)法排除他人從中受益或者想要排除他人受益。在公共治安的提供方面，每增加一個(gè)單位公共治安的供給，不需要增加生產(chǎn)一個(gè)單位公共治安所需的成本，即根本不需要追加資源的投入;反過(guò)來(lái)，減少了個(gè)人的消費(fèi)量，也并不導(dǎo)致實(shí)際成本的減少，即沒(méi)有必要排除他人對(duì)公共治安的享用。其次，公共秩序具有非競(jìng)爭(zhēng)性的特點(diǎn)。也就是說(shuō)，一個(gè)人對(duì)公共秩序的消費(fèi)不排斥或者妨礙其他人的同時(shí)享用。正是由于公共秩序的非排他性和非競(jìng)爭(zhēng)性，公共治安的提供者無(wú)法通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制向社會(huì)獲得相應(yīng)回報(bào)，因而公共秩序一直都是由政府來(lái)提供的。也正是由于政府事實(shí)上成了公共秩序服務(wù)的獨(dú)家經(jīng)營(yíng)者，因而服務(wù)質(zhì)量差和效率低下隨之成為通病。而自上個(gè)世紀(jì)七十年代以來(lái)，公共行政領(lǐng)域發(fā)生了很大的變化：公共權(quán)力重新劃分和配置、政府地位重新定位、政府角色重新界定、政府行為方式發(fā)生變化，這些都決定了政府必須拋棄傳統(tǒng)公共管理的壟斷性質(zhì)，重新界定自身角色，以新的行為方式與社會(huì)、公民和組織進(jìn)行交流、合作及競(jìng)爭(zhēng)。因此，新公共行政理論認(rèn)為，“公共提供不等于公共生產(chǎn)”，公共物品可以由政府提供，私人生產(chǎn)，政府的功能是充當(dāng)舵手而不是劃槳者，在公共物品的供給上，政府的供給可以分為直接生產(chǎn)和間接生產(chǎn)，政府是供給的主體，仍可以將不同環(huán)節(jié)分配給非政府的私人和組織去完成。根據(jù)這一理論，雖然公共秩序應(yīng)該由政府提供，但是政府可以將公共秩序的生產(chǎn)交給私人，這并不違背公共物品的特性。

三、 秩序行政民營(yíng)化的正當(dāng)性保障

在國(guó)家為實(shí)現(xiàn)法律上所規(guī)定的目標(biāo)而與私人合作共同履行秩序行政任務(wù)，并與其分擔(dān)實(shí)現(xiàn)公益的責(zé)任時(shí)，國(guó)家的目標(biāo)主要在于利用私人的行為理性及自我規(guī)整能力，來(lái)達(dá)到維護(hù)和創(chuàng)設(shè)良好公共秩序的目的。利用社會(huì)的自我規(guī)整能力不僅能夠有效減輕國(guó)家實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的負(fù)擔(dān)，并且可以充分運(yùn)用私人的創(chuàng)新能力與彈性特質(zhì)。然而，與私人合作共同履行秩序行政任務(wù)也必須考慮到私人追求私利的性質(zhì)會(huì)損害他人的權(quán)益或者公共利益，影響秩序行政民營(yíng)化的正當(dāng)性，為了保障秩序行政民營(yíng)化的正當(dāng)性，確保公益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，在實(shí)行民營(yíng)化時(shí)，必須符合以下一些要求。

（一） 形式民營(yíng)化的模式

本文前面提到，秩序行政是一種典型的公共物品，具有非排他性和非競(jìng)爭(zhēng)性的特點(diǎn)。在前面我們提到的民營(yíng)消防隊(duì)見(jiàn)火不救事件中，對(duì)于誰(shuí)交錢就給誰(shuí)救火、不交錢就不給救火的民營(yíng)消防隊(duì)來(lái)說(shuō)，排他性已經(jīng)十分明顯，作為秩序行政的消防服務(wù)的公共物品屬性全然不復(fù)存在，而原本屬于公共物品的消防一旦變成了排他性的私人產(chǎn)品，其供給的公平性也將喪失殆盡。如此一來(lái)，純粹以市場(chǎng)化為取向的改革必將使政府在公共物品供給中的主導(dǎo)地位被削弱、公共責(zé)任被規(guī)避。很顯然，這種所謂的民營(yíng)化改革不僅無(wú)助于公共物品的公平提供，而且還將直接導(dǎo)致政府民主性的喪失。因此，政府不能假借民營(yíng)化之名放棄其作為公共物品安排者或提供者的責(zé)任。民營(yíng)化可以分為實(shí)質(zhì)民營(yíng)化和形式民營(yíng)化。在實(shí)質(zhì)民營(yíng)化的過(guò)程中，民營(yíng)部門(mén)通常以自己的名義獨(dú)立完成行政事務(wù)的運(yùn)營(yíng)，而形式民營(yíng)化中，國(guó)家并不放棄自身執(zhí)行的責(zé)任，僅在執(zhí)行階段借助于私人部門(mén)的力量完成既定的行政任務(wù)。鑒于秩序行政任務(wù)作為公共物品的特性，政府在秩序行政民營(yíng)化中應(yīng)該承擔(dān)更多的責(zé)任，應(yīng)該選擇形式民營(yíng)化的形式。

（二） 明確的法律依據(jù)

在現(xiàn)代行政法上，法律優(yōu)先和法律保留被公認(rèn)為行政法治主義的兩項(xiàng)核心原則。法律優(yōu)先原則要求行政應(yīng)當(dāng)受現(xiàn)行法律的約束，不得采取任何違反法律的措施。法律保留原則要求，行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能實(shí)施相應(yīng)的行為。法律優(yōu)先原則只是（消極地）禁止違反現(xiàn)行法律，而法律保留原則是（積極地）要求行政活動(dòng)具有法律依據(jù)。在法律出現(xiàn)缺位時(shí)，法律優(yōu)先原則并不禁止行政活動(dòng)，而法律保留原則排除任何行政活動(dòng)。法律優(yōu)先原則無(wú)限制和無(wú)條件地適用于一切行政領(lǐng)域，當(dāng)然秩序行政民營(yíng)化也不得違反法律優(yōu)先原則，即當(dāng)法律明確規(guī)定某項(xiàng)秩序行政任務(wù)只能由行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行時(shí)，該秩序行政任務(wù)不得民營(yíng)化。例如，根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》的規(guī)定，限制公民人身自由的處罰只能由公安機(jī)關(guān)行使；因此，限制公民人身自由的行政處罰是不能民營(yíng)化的。然而，如果法律沒(méi)有明確禁止民營(yíng)化，也不意味著就可以任意的民營(yíng)化，對(duì)于秩序行政而言，由于對(duì)相對(duì)人的權(quán)益影響較大，還需要適用法律保留原則，要求在進(jìn)行民營(yíng)化時(shí)必須有明確的法律依據(jù)。但是，因各類方式的適用領(lǐng)域和參與程度不盡相同，因而在受法律保留原則的約束上也需要區(qū)別對(duì)待。對(duì)行政委托而言，既要求有組織法依據(jù)還要求有行為法依據(jù)。在這方面，我國(guó)《行政處罰法》第18條關(guān)于委托實(shí)施行政處罰的規(guī)定及《行政許可法》第24條關(guān)于委托實(shí)施行政許可的規(guī)定已經(jīng)樹(shù)立了良好的典范。就行政助手及專家參與來(lái)說(shuō)，因其在行政事務(wù)的履行中所起作用有限，因而不必遵循嚴(yán)格的法律保留原則，行政機(jī)關(guān)在其法定的職權(quán)范圍內(nèi)可以依其自主裁量決定。我國(guó)一些地方推行的交通協(xié)管員制度即是這方面的事例。最后，就合同外包來(lái)說(shuō)，只要存在行政組織法依據(jù)，即便沒(méi)有明確的行為法根據(jù)，行政機(jī)關(guān)也可以自主決定推行。

（三） 公平、透明、競(jìng)爭(zhēng)的合作人選擇機(jī)制

民營(yíng)化是國(guó)家利用或結(jié)合民間資源來(lái)履行行政任務(wù)，而可供利用或結(jié)合的民間資源并不具有唯一性，這就賦予了國(guó)家選擇的權(quán)力。而相對(duì)于眾多的民間資源來(lái)說(shuō)，他們可能在爭(zhēng)取一種職業(yè)，可能在爭(zhēng)取一種利益，因此，眾多的民間資源之間應(yīng)該都有平等競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利，為了保障這種權(quán)利的行使，必須設(shè)計(jì)一套公平、透明、競(jìng)爭(zhēng)的合作人選擇機(jī)制，來(lái)保證每個(gè)具有相同條件的人都可以參與競(jìng)爭(zhēng)。在這套選擇機(jī)制中，應(yīng)該及時(shí)公開(kāi)相應(yīng)的信息，不論是民營(yíng)化的依據(jù)、選擇合作人的條件、選擇合作人的過(guò)程以及選擇的結(jié)果都應(yīng)該予以公開(kāi)；應(yīng)該吸收公眾的參與，為了保證決策的公開(kāi)性、保證選出最佳的合作人，應(yīng)該在各個(gè)階段聽(tīng)取公眾的意見(jiàn)；應(yīng)該對(duì)各種決定作出解釋，如民營(yíng)化的理由、選定合作人的理由等。

設(shè)計(jì)合作人選擇機(jī)制的目的在于選出合適的合作人，那么，合適的合作人需要滿足何種條件是一個(gè)關(guān)鍵的問(wèn)題，當(dāng)然，秩序行政事務(wù)種類繁多，承擔(dān)任務(wù)的合作人所具備的條件也千差萬(wàn)別。但是，鑒于秩序行政的特點(diǎn)，下面兩個(gè)條件則是必須考慮的。秩序行政民營(yíng)化的主要目標(biāo)就是為了解決行政機(jī)關(guān)執(zhí)行秩序行政任務(wù)時(shí)面臨的無(wú)效率的問(wèn)題，因此，效率原則是秩序行政民營(yíng)化首先必須遵循的原則。廣義的“效率”原則包含“效率”與“效能”的要求，前者是指國(guó)家行為必須節(jié)約，降低經(jīng)濟(jì)上的成本；后者則是指采取的手段與既定目標(biāo)相符合。據(jù)此，在秩序行政民營(yíng)化時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)私人的專業(yè)能力加以考量，因?yàn)榫邆鋵I(yè)能力的私人在執(zhí)行任務(wù)時(shí)不僅能減少錯(cuò)誤發(fā)生、避免資源的浪費(fèi)，還可以擔(dān)保其與法律的要求相符合。而且秩序行政任務(wù)通常涉及物理上強(qiáng)制力的運(yùn)用，容易對(duì)公共安全及第三人的權(quán)利造成嚴(yán)重?fù)p害，對(duì)于執(zhí)行秩序行政任務(wù)的私人，應(yīng)該對(duì)私人品質(zhì)有一定的要求。

（四） 明確的公私責(zé)任劃分

法治原則要求一種理性的統(tǒng)治，國(guó)家的行為愈理性，其造成恣意的可能性即愈低，國(guó)家行為的理性可以使其行為的可預(yù)見(jiàn)性、可控制性與可審查性提升。就作為實(shí)質(zhì)法治目標(biāo)之一的維護(hù)人民自由而言，法安定性原則特別要求法秩序的可預(yù)見(jiàn)性；“因?yàn)樽杂烧馕吨?，可以依自己的?guī)劃來(lái)形成自己生活的可能性，達(dá)成此目標(biāo)的根本條件之一正是，對(duì)于會(huì)影響此種規(guī)劃形成可能性及其執(zhí)行的各種情況、因素，特別是國(guó)家對(duì)其的影響措施，能作可靠的評(píng)估，質(zhì)言之，法安定性的要求”。法安定性的要求落實(shí)到行政組織的設(shè)計(jì)時(shí)，要求必須清除劃分不同的執(zhí)行公權(quán)力組織的權(quán)限，使人民能實(shí)現(xiàn)預(yù)見(jiàn)其行為及責(zé)任范圍。在秩序行政任務(wù)民營(yíng)化時(shí)，由于私人實(shí)際參與行政任務(wù)的執(zhí)行，如未能清楚劃分行政機(jī)關(guān)與私人之間的權(quán)限，將影響行使公權(quán)力行為的可預(yù)見(jiàn)性，人民將無(wú)法預(yù)見(jiàn)誰(shuí)會(huì)借何種手段做成何種行為而影響其權(quán)利，而且將混淆行政機(jī)關(guān)與私人間的責(zé)任分配。因此，為落實(shí)法治原則的要求，在秩序行政民營(yíng)化時(shí)，應(yīng)該明確區(qū)分行政機(jī)關(guān)與私人的責(zé)任，并且將責(zé)任的劃分狀況予以公開(kāi)，使人民得以預(yù)見(jiàn)私部門(mén)執(zhí)行任務(wù)時(shí)可能產(chǎn)生的影響。

（五） 中立的合作人

法治原則要求，行使公權(quán)力的人必須保持中立，做出決定時(shí)不能著眼于自身的利益，而必須客觀、公平地考量所有相關(guān)的利益，在秩序行政任務(wù)民營(yíng)化后，作為行使公權(quán)力的合作人同樣要符合該要求，必須保持中立，不能濫用公權(quán)力來(lái)追求私利，要對(duì)所有的公權(quán)力對(duì)象一視同仁。然而，私人參與執(zhí)行行政任務(wù)往往是利益的驅(qū)動(dòng)，為了確保其中立性，最重要的是限制這種利益。一般而言，既然是行政機(jī)關(guān)利用私人來(lái)執(zhí)行行政任務(wù)，也即是行政機(jī)關(guān)將本該由自己執(zhí)行的任務(wù)交給私人來(lái)執(zhí)行，而政府已經(jīng)向公民征稅，私人執(zhí)行任務(wù)的費(fèi)用就應(yīng)該由政府從稅收收入中支出，而不是向公民收取費(fèi)用。這樣，前面提到的“誰(shuí)出資，誰(shuí)受益”、“花錢買平安”的問(wèn)題就不會(huì)再出現(xiàn)。

（六） 有力的監(jiān)督和控制機(jī)制

民主原則要求所有行使國(guó)家公權(quán)力的行為都具有民主正當(dāng)性，也即要求任何行使國(guó)家公權(quán)力的機(jī)關(guān)或與職務(wù)擔(dān)當(dāng)人，不論直接或間接，在憲法規(guī)范下，均需能溯源自國(guó)民之托付（主要即指由有民意代表所組成之國(guó)會(huì)所訂定之法律授權(quán)，或至少接受有直接或間接民意基礎(chǔ)之行政機(jī)關(guān)監(jiān)督），方具有民主正當(dāng)性。因此，國(guó)家任務(wù)的承擔(dān)與國(guó)家權(quán)限的行使，都必須能回溯到公民本身才能被正當(dāng)化。在行政任務(wù)由行政機(jī)關(guān)自行行使時(shí)，由于行政機(jī)關(guān)的權(quán)力來(lái)源與組成都體現(xiàn)了人民的意志，因而具有民主正當(dāng)性。但是當(dāng)行政任務(wù)民營(yíng)化后，民主正當(dāng)性的鏈條就發(fā)生了中斷。而且秩序行政任務(wù)具有權(quán)力性、強(qiáng)制性的特征，在由私人部門(mén)行使的過(guò)程中，私人部門(mén)極易濫用權(quán)力侵害公民的合法權(quán)益。例如，私人部門(mén)在承擔(dān)戒毒、監(jiān)獄管理等事務(wù)時(shí)，完全可能對(duì)吸毒人員及犯人的正當(dāng)權(quán)益造成侵害。基于保障公民基本權(quán)利的神圣使命，政府無(wú)疑應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的干預(yù)。因此，為了使秩序行政民營(yíng)化后仍然符合民主原則的要求和保障公民的合法權(quán)益，必須建立相應(yīng)的監(jiān)督與控制機(jī)制。主要有：（1）制度上的控制。通常區(qū)分為專業(yè)監(jiān)督與合法性監(jiān)督，前者的監(jiān)督范圍及于執(zhí)行任務(wù)行為之合法性與合目的性，后者僅及于合法性；（2）規(guī)范上的控制。以法律明確規(guī)定行政任務(wù)的目標(biāo)與執(zhí)行方式，并針對(duì)符合不同要件的各類生活事實(shí)，明確以法規(guī)范規(guī)定其法律效果，借以控制執(zhí)行國(guó)家權(quán)力的行為；（3）財(cái)務(wù)上的控制。運(yùn)用財(cái)政上的手段來(lái)影響承擔(dān)行政任務(wù)之組織的執(zhí)行任務(wù)行為。

（七） 有效的救濟(jì)渠道

有侵害必有救濟(jì)。在秩序行政民營(yíng)化的過(guò)程中，必須考慮對(duì)各種權(quán)利受到侵害的情況予以救濟(jì)，主要包括對(duì)參與競(jìng)爭(zhēng)的私人部門(mén)和秩序行政任務(wù)的相對(duì)人的救濟(jì)。符合條件的人都可以參與競(jìng)爭(zhēng)為合作人，在選擇合作人的過(guò)程中，如果行政機(jī)關(guān)侵犯了這種公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，符合條件的人可以提起行政訴訟。對(duì)秩序行政任務(wù)的相對(duì)人而言，可能在行政機(jī)關(guān)直接執(zhí)行行政任務(wù)時(shí)受到侵害，也可能在私人部門(mén)執(zhí)行任務(wù)時(shí)受到侵害，為了保證其權(quán)利得到有效的保障，無(wú)論在何種情況下都應(yīng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任，相對(duì)人可以提起行政訴訟和國(guó)家賠償。

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責(zé)任編輯 肖 利