中國公司境外上市法律監(jiān)管現(xiàn)狀分析

劉乃忠

摘要：本文從中國公司境外上市的趨勢及對其進(jìn)行法律監(jiān)管的必要性出發(fā)，詳細(xì)分析了我國目前對公司境外上市法律監(jiān)管的現(xiàn)狀，進(jìn)而論述了我國公司境外上市法律監(jiān)管的弊端。

關(guān)鍵詞：公司上市； 殼公司； 監(jiān)管

中圖分類號：DF411.91 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）03-0159-03

一、 中國公司境外上市趨勢及監(jiān)管的必要性

德國著名法律史學(xué)家茹瑟夫·科勒說過，“股份公司是一種使其他一切形式都黯然失色的組織?？梢哉f，以其財政力量，能征服整個世界?！痹撛u價可以說是世人對于公司制度敬仰心態(tài)的一種寫照。而公司上市作為公司的融資途徑，為公司源源不斷地輸送財富，使公司的財政力量得以壯大。中國的股市誕生于上世紀(jì)90年代初，以深圳證券交易所和上海證券交易所的成立為標(biāo)志。從深圳和上海開始的證券市場最初僅限于兩地的股份制企業(yè)。經(jīng)過一段時間的試運(yùn)行后，逐步擴(kuò)大到沿海部分省、市。就在中國證券市場蓬勃發(fā)展的時候，證券市場的融資功能逐漸成為眾多公司追逐的目標(biāo)。公司上市后，證券市場的籌資作用是其他融資方式望塵莫及的。在中國證券市場從無到有的十七年的時間里，公司上市已經(jīng)成為我國眾多企業(yè)融資的一個非常重要的渠道。在上市路徑選擇上，或是選擇境內(nèi)A股上市，亦或是境外H股或美國上市?？傊梢源_認(rèn)的事實(shí)是公司上市為公司在經(jīng)濟(jì)發(fā)展日趨國際化的今天提供了重要的融資渠道。

“境外上市” ，就是指國際上市（International Listing）或叫跨境上市（Cross-border Listing）。我國公司境外上市，即具有中國法人資格的公司經(jīng)過重組、改組，組建股份有限公司后，到境外上市。改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展取得舉世矚目的成績，目前我國經(jīng)濟(jì)正處于從高速增長向穩(wěn)定增長過渡的階段，在這一階段，我國應(yīng)當(dāng)在繼續(xù)引進(jìn)外商直接投資的同時，大幅度提高國際證券融資規(guī)模。證券市場的開放是循序漸進(jìn)的，雖然在第三次中美戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)對話中，中方宣布將允許外資公司進(jìn)入A股市場或發(fā)行人民幣債券，但我國目前仍處在由本國企業(yè)單向地到境外上市的階段。上市目的地的選擇還主要集中在香港和美國等地。

實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，公司境外上市是伴隨著證券市場的國際化，在現(xiàn)有的法律環(huán)境下，公司跨境融資的路徑選擇。公司境外上市在實(shí)現(xiàn)企業(yè)長足發(fā)展和拓展融資途徑方面取得了一定的效果，但同時出現(xiàn)的許多問題不容忽視，如資本跨國流動對我國金融秩序造成了不利的影響；隨著公司境外上市的發(fā)展，跨境證券違法犯罪行為有所增多，這些問題對我國的法律監(jiān)管制度提出了挑戰(zhàn)。對此，各國均致力于完善境外上市監(jiān)管的法律制度，同時努力建立法律監(jiān)管的國際協(xié)調(diào)與合作機(jī)制。

二、 公司境外上市法律監(jiān)管現(xiàn)狀

目前，我國在開放證券市場方面仍處于起步和嘗試階段，而對外籌資涉及到國有資產(chǎn)的保護(hù)、企業(yè)和投資者利益的保護(hù)、外匯管理等一系列問題，因此，國家必須加強(qiáng)監(jiān)管和引導(dǎo)。我國對境外上市進(jìn)行監(jiān)管的部門主要有國務(wù)院、中國證監(jiān)會、國家發(fā)改委、商務(wù)部、國家外匯管理局、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、國家稅務(wù)總局、國家工商總局以及地方各級政府相關(guān)管理部門。監(jiān)管的依據(jù)有國務(wù)院、中國證監(jiān)會及其他機(jī)構(gòu)發(fā)布的法律文件及與其他國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)簽訂的合作備忘錄。監(jiān)管主要涉及的兩個方面是對上市“準(zhǔn)出”的監(jiān)管和對企業(yè)上市后的后續(xù)監(jiān)管。

我國企業(yè)境外直接上市是從1993年6月青島啤酒在香港掛牌上市開始的。從那以后，中國企業(yè)境外上市出現(xiàn)了持續(xù)不斷的熱潮。與此同時，國務(wù)院和相關(guān)主管部門監(jiān)管性質(zhì)的法律文件也不間斷的出臺，對在境外發(fā)行股票和上市的有關(guān)政策作出了明確的規(guī)定。

1． 1993 年 4 月 9 日，國務(wù)院證券委員會《關(guān)于批轉(zhuǎn)中國證券監(jiān)督管理委員會<關(guān)于境內(nèi)企業(yè)到境外公開發(fā)行股票和上市存在問題的報告>的通知》規(guī)定：“境內(nèi)企業(yè)直接或者間接到境外發(fā)行股票和上市主要包括以下幾種方式：（1）境內(nèi)企業(yè)直接到境外發(fā)行股票和上市（包括到境外公開發(fā)行 B 股的形式）；（2）境內(nèi)企業(yè)利用境外設(shè)立的公司的名義在境外發(fā)行股票和上市；（3）境內(nèi)上市的公司到境外的交易所上市交易；（4）境內(nèi)上市的公司在境外發(fā)行存券證（DR）或者股票的其它派生形式。”

“今后凡是企業(yè)采取上述方式到境外公開發(fā)行股票和上市，均應(yīng)事先報證券委審批。中國證券監(jiān)督管理委員會對獲得批準(zhǔn)到境外發(fā)行股票和上市的企業(yè)及其業(yè)務(wù)活動進(jìn)行監(jiān)管。”這就把境外上市的監(jiān)管權(quán)力交給了中國證監(jiān)會。

2． 1994年8月4日國務(wù)院出臺了《關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》。其中，規(guī)定境外上市須經(jīng)過國務(wù)院證券委員會批準(zhǔn)，明確了境外上市的概念、境外上市外資股的形式，并賦予國務(wù)院證券委員會和中國證監(jiān)會與境外合作監(jiān)管的權(quán)力。

3． 1997年6月20日《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》（簡稱“紅籌指引”）中規(guī)定：

（一）在境外注冊、中資控股(包括中資為最大股東，下同)的境外上市公司(以下稱境外中資控股上市公司)，進(jìn)行分拆上市、增發(fā)股份等活動，受當(dāng)?shù)刈C券監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管，但其中資控股股東的境內(nèi)股權(quán)持有單位應(yīng)當(dāng)事后將有關(guān)情況報中國證監(jiān)會備案，并加強(qiáng)對股權(quán)的監(jiān)督管理。

（二）在境外注冊的中資非上市公司和中資控股的上市公司，以其擁有的境外資產(chǎn)和由其境外資產(chǎn)在境內(nèi)投資形成并實(shí)際擁有三年以上的境內(nèi)資產(chǎn)，在境外申請發(fā)行股票和上市，依照當(dāng)?shù)胤蛇M(jìn)行，但其境內(nèi)股權(quán)持有單位應(yīng)當(dāng)按照隸屬關(guān)系事先征得省級人民政府或者國務(wù)院有關(guān)主管部門同意；其不滿三年的境內(nèi)資產(chǎn)，不得在境外申請發(fā)行股票和上市，如有特殊需要的，報中國證監(jiān)會審核后，由國務(wù)院證券委審批。上市活動結(jié)束后，境內(nèi)股權(quán)持有單位應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況報中國證監(jiān)會備案。

（三）凡將境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)通過收購、換股、劃轉(zhuǎn)以及其他任何形式轉(zhuǎn)移到境外中資非上市公司或者境外中資控股上市公司在境外上市，以及將境內(nèi)資產(chǎn)通過先轉(zhuǎn)移到境外中資非上市公司再注入境外中資控股上市公司在境外上市，境內(nèi)企業(yè)或者中資控股股東的境內(nèi)股權(quán)持有單位應(yīng)按照隸屬關(guān)系事先經(jīng)省級人民政府或者國務(wù)院有關(guān)主管部門同意，并報中國證監(jiān)會審核后，由國務(wù)院證券委按國家產(chǎn)業(yè)政策、國務(wù)院有關(guān)規(guī)定和年度總規(guī)模審批。

（四）重申《國務(wù)院關(guān)于暫停收購境外企業(yè)和進(jìn)一步加強(qiáng)境外投資管理的通知》(國發(fā)〈1993〉69號)規(guī)定的精神，禁止境內(nèi)機(jī)構(gòu)和企業(yè)通過購買境外上市公司控股股權(quán)的方式，進(jìn)行買殼上市。

此后，1998年2月22日，中國證監(jiān)會為落實(shí)上述通知，發(fā)布了《中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于落實(shí)<國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)在境外發(fā)行股票和上市管理的通知>若干問題的通知》，該通知規(guī)定以下幾個方面：第一，報告?zhèn)浒钢啤Ｓ芍袊C監(jiān)會審核并經(jīng)國務(wù)院證券委批準(zhǔn)上市或注資的境外中資控股上市公司，上市或注資活動完成后15個工作日內(nèi)，其國內(nèi)股權(quán)持有單位應(yīng)將發(fā)行上市或注資的有關(guān)情況報國務(wù)院證券委和中國證監(jiān)會。境外中資控股上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)若發(fā)生重大變動，對中資控股地位有影響的，其境內(nèi)股權(quán)持有單位應(yīng)在事后按本通知第二條規(guī)定的時間要求將有關(guān)情況報中國證監(jiān)會備案。各地區(qū)、各部門應(yīng)督促有關(guān)境內(nèi)股權(quán)持有單位將所屬境外中資控股上市公司每年的年報在其公布后15個工作日內(nèi)報送中國證監(jiān)會備案。第二，各地區(qū)、各部門的義務(wù)。即不得以政府名義就有關(guān)企業(yè)境外上市向境內(nèi)、境外機(jī)構(gòu)出具承諾函或類似函件。有特殊情況的，應(yīng)事先征求中國證監(jiān)會意見。各地區(qū)、各部門應(yīng)采取切實(shí)有效的保密措施，防止內(nèi)幕消息泄露，嚴(yán)禁境內(nèi)參與決策人員將內(nèi)幕消息透露給境外第三方進(jìn)行內(nèi)幕交易；有關(guān)部門應(yīng)按照國家有關(guān)法規(guī)對泄露內(nèi)幕消息及進(jìn)行內(nèi)幕交易的駐外人員嚴(yán)加懲處。第三，禁止行為規(guī)定。中方駐外人員不得利用內(nèi)幕消息在境外股市違法、違規(guī)牟利。境外中資控股上市公司應(yīng)遵守上市地的有關(guān)法律法規(guī)，規(guī)范運(yùn)作，中方駐外人員不得進(jìn)行內(nèi)幕交易；凡涉及境內(nèi)的資產(chǎn)經(jīng)營和業(yè)務(wù)活動，應(yīng)遵守境內(nèi)的有關(guān)法律法規(guī)。

從以上法律文件可以看出：1999年以來，我國對公司境外上市監(jiān)管強(qiáng)調(diào)的是中資企業(yè)的境外上市的監(jiān)管，沒有涉及到非中資機(jī)構(gòu)在境內(nèi)資產(chǎn)的海外公司境外上市如何處理。事實(shí)上，很多在中國大陸投資的港商、外商都已將其在中國大陸投資的資產(chǎn)或股權(quán)注入在境外上市的公司中去，中國政府并沒有對這些外商的境外上市行為進(jìn)行管制或約束。對于中國證監(jiān)會而言，這種模式下的海外上市的監(jiān)管權(quán)力最為模糊。有關(guān)部門認(rèn)為從國家利益和監(jiān)管職權(quán)上看有必要對其進(jìn)行規(guī)制。此時，中國《證券法》誕生了，并出臺了目前最高位階效力的境外上市的法律規(guī)定。以證券法這一基本法律為依據(jù)，國務(wù)院及相關(guān)主管部門出臺了一系列的法規(guī)和文件，對公司境外上市作了明確規(guī)定。如《關(guān)于境外上市企業(yè)外匯管理有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于執(zhí)行<到境外上市公司章程必備條款>的通知》、《關(guān)于落實(shí)國務(wù)院<關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)在境外發(fā)行股票和上市管理的通知>若干問題的通知》、《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》、《境外上市公司董事會秘書工作指引》《關(guān)于企業(yè)申請境外上市有關(guān)問題的通知》、《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》、《關(guān)于進(jìn)一步完善境外上市外匯管理有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于規(guī)范境內(nèi)上市公司所屬企業(yè)到境外上市有關(guān)問題的通知》等，這些規(guī)定構(gòu)成了我國對境外上市公司監(jiān)管的法律體系，這些文件亦可以稱為境外上市的立法監(jiān)管性文件。

4． 1999年7月14日，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于企業(yè)申請境外上市有關(guān)問題的通知》，此通知主要針對境內(nèi)企業(yè)境外直接上市的情形，主要是主板 H 股。其中規(guī)定了公司境外上市的條件、須報送的文件及申請和批準(zhǔn)程序三方面內(nèi)容。

5． 1999年9月6日，中國證監(jiān)會發(fā)布的《境內(nèi)企業(yè)申請到香港創(chuàng)業(yè)板上市審批與監(jiān)管指引》，這一規(guī)定針對的對象是境內(nèi)企業(yè)改制為股份公司后直接申請到香港創(chuàng)業(yè)板上市的情形，或稱“小 H 股”。其中規(guī)定：

凡符合本指引所列條件的國有企業(yè)、集體企業(yè)及其他所有制形式的企業(yè)，在依法設(shè)立股份有限公司后，均可自愿由上市保薦人代表其向中國證監(jiān)會提交申請，證監(jiān)會依法按程序?qū)徟?，成熟一家，批?zhǔn)一家。其中主要內(nèi)容包括：境內(nèi)企業(yè)申請到香港創(chuàng)業(yè)板上市的條件、提交的文件、審批程序；上市后監(jiān)管事宜等。

6． ２０００年６月９日，中國證監(jiān)會又頒布了<<關(guān)于涉及境內(nèi)權(quán)益的境外公司在境外發(fā)行股票和上市有關(guān)問題的通知>>，即中國證監(jiān)會關(guān)于出具無異議函的規(guī)定：要求所有涉及境內(nèi)權(quán)益境外上市公司的中國法律顧問必須向中國證監(jiān)會報備法律意見書，由中國證監(jiān)會進(jìn)行事先登記和初審，從源頭上控制所有涉及境內(nèi)權(quán)益境外上市公司的發(fā)行上市行為，意圖行使全面的證券監(jiān)管權(quán)，而不論境外上市公司的控股股東的實(shí)際背景和身份。

2002年底以來，證監(jiān)會四次公布取消行政審批項(xiàng)目，從取消律師及律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)資格審批，到最終取消了“無異議函”，從此終結(jié)了“無異議函”時期。

7． 中國證監(jiān)會 2004 年 8 月 11 日出臺了《關(guān)于規(guī)范境內(nèi)上市公司所屬企業(yè)到境外上市有關(guān)問題的通知》。其中，為防止核心資產(chǎn)分拆后影響母公司的獨(dú)立上市地位，制止利用所屬企業(yè)分拆上市轉(zhuǎn)移、掏空上市公司優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)等行為，《通知》對境內(nèi)上市公司的所屬企業(yè)到境外上市的條件、信息披露以及財務(wù)顧問職責(zé)等作出嚴(yán)格規(guī)定。但是，在境外注冊，中資控股（包括中資為最大股東）的境外上市公司進(jìn)行分拆上市、增發(fā)股份等活動受上市地監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管，僅由中資境內(nèi)股權(quán)持有單位報中國證監(jiān)會備案，中國證監(jiān)會不再直接行使監(jiān)管權(quán)。

三、 公司境外上市法律監(jiān)管存在的問題

（一） 立法層次較低

從我國現(xiàn)行的法律規(guī)范來看，僅證券法中有一條涉及公司境外發(fā)行證券問題的規(guī)定（參見證券法第238條），其他法律規(guī)定均來自于國務(wù)院各部委制定的一些規(guī)范性文件。這些規(guī)范性文件層次較低，權(quán)威性和效力不高，內(nèi)容不完備。而且各部委之間條塊分割現(xiàn)象嚴(yán)重，各部委制定的文件用語模糊，相互沖突。

（二） 法律規(guī)范缺乏系統(tǒng)性和前瞻性

法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是在充分研究現(xiàn)實(shí)情況的基礎(chǔ)上，成熟一個制定一個，能夠解決實(shí)際問題，并具有系統(tǒng)性、完整性，前瞻性。系統(tǒng)性表現(xiàn)在規(guī)范同一問題的法規(guī)應(yīng)前后銜接，不應(yīng)當(dāng)存在沖突。前瞻性表現(xiàn)在法律規(guī)范應(yīng)具有預(yù)見性，不僅對當(dāng)前有作用，而且也能解決將來發(fā)生的問題。相反，從上述法律規(guī)范來看，我國對公司境外上市的法律規(guī)范均具有“滯后性”，多是問題出現(xiàn)后的補(bǔ)救措施，而且政出多門，根據(jù)中央政策的變化而“朝令夕改”，加之證監(jiān)會充當(dāng)了多重角色，即是政策的制定者，又是參與者，其監(jiān)管的作用可想而之。

（三） 不同類型的企業(yè)受不同法規(guī)的約束

從我國現(xiàn)行的法規(guī)來看，不同類型的公司適用的法律規(guī)范不同，公司境外上市的立法缺乏統(tǒng)一性。這里以“紅籌公司”和民營企業(yè)為例。

就“紅籌企業(yè)”而言，基本是背景特殊或享有特權(quán)的國有企業(yè)。紅籌企業(yè)境外上市，為繞過證監(jiān)會的監(jiān)管，采取利用境外“殼公司”間接上市的方式。內(nèi)地企業(yè)境外“買殼”、“造殼”的收購資金基本上是從內(nèi)地調(diào)拔，因而造成了國有資產(chǎn)的流失。為了規(guī)范境外上市的審批，1997年6月20日，國務(wù)院公布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)境外發(fā)行股票和上市管理的通知》（簡稱《紅籌指引》），其中明確表明：限制內(nèi)地企業(yè)買殼上市，買殼上市必須經(jīng)內(nèi)地證監(jiān)委和證券委審批；造殼上市則以三年為限，規(guī)定地方和部門企業(yè)資產(chǎn)在內(nèi)地達(dá)三年以上的，可以先行在港上市，再于國務(wù)院備案。由于涉及資產(chǎn)管理，所以要經(jīng)財政部批準(zhǔn)。

就民營企業(yè)來說，境外上市的法律監(jiān)管主要分三個階段：第一，“無異議函”時期?！盁o異議函”是2000年中國證監(jiān)會頒布的規(guī)定，但實(shí)際上，“無異議函”實(shí)施后，許多民營企業(yè)境外上市均選擇設(shè)立離岸公司的形式，并將大部分資產(chǎn)注入離岸公司，這使監(jiān)管部門的監(jiān)管形同虛設(shè)，最終廢棄了“無異議函”制度。第二，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》時期。“無異議函”制度取消后，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部（即現(xiàn)在的商務(wù)部）2003年4月頒布的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》成為民營企業(yè)海外間接上市的重要法律規(guī)范。該規(guī)定為民營企業(yè)轉(zhuǎn)型海外控股提供運(yùn)作基本法則的同時，也規(guī)定了一定的限制。該規(guī)定的出臺加速了民營企業(yè)境外上市的步伐。第三，11號、29號、75號文時期。這三個文件均由我國外匯管理局2005年發(fā)布，是由客觀上不批準(zhǔn)民營企業(yè)境外上市到重啟境外上市之門的過程。外管局的11號和29號文目的是防止境內(nèi)企業(yè)通過“境外注冊企業(yè)——資本注入——并購境內(nèi)資產(chǎn)”將國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)移出境被個人侵吞。由于這兩個文件過于嚴(yán)厲，導(dǎo)致民營企業(yè)境外上市項(xiàng)目幾乎停止。為了改變這一局面，75號文應(yīng)運(yùn)而生。

綜上，公司境外上市的法律監(jiān)管實(shí)際上是一個多視角、多渠道、多角度的法律問題。就目前我國對公司境外上市的監(jiān)管來說，可謂是政出多門，我國政府部門內(nèi)部涉及公司境外上市業(yè)務(wù)的行政部門不是一個，而是多個。多個部門管理同一個事務(wù)存在的問題主要表現(xiàn)在：各部門在管理權(quán)力方面界限重疊，在責(zé)任方面表現(xiàn)為界限不清。公司境外上市具有高風(fēng)險、高流動、高效率的特點(diǎn)，這些特性需要獨(dú)立統(tǒng)一的監(jiān)管，以避免多部門之間監(jiān)管沖突，化解和減少市場風(fēng)險。境外上市監(jiān)管權(quán)力的分散，不利于監(jiān)管的實(shí)施。因此，對我國公司境外上市法律監(jiān)管需要整合各方面的力量，集中統(tǒng)一制定相關(guān)的法律法規(guī)，才能在充分地發(fā)揮公司境外上市融資作用的同時，有效避免國有資產(chǎn)的流失及資本跨境流動對我國金融秩序造成的不利影響。

責(zé)任編輯 王友海