完善我國馳名商標(biāo)特殊保護制度的理論思考

馬永雙　張世紅

摘要：結(jié)合實際情況，我國在《中華人民共和國商標(biāo)法》及其《實施條例》、《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護規(guī)定》以及一系列行政規(guī)章、司法解釋中，增加了有關(guān)馳名商標(biāo)特殊保護的規(guī)定，對馳名商標(biāo)的保護發(fā)揮了重要作用，但總體來看，我國對馳名商標(biāo)特殊保護制度的研究相對滯后，在理論與實踐中仍有許多問題尚待解決。為此，馳名商標(biāo)特殊保護制度的構(gòu)建，以期完善相關(guān)制度，更好地保護馳名商標(biāo)權(quán)利人的合法權(quán)益，維護公平的市場競爭秩序。

關(guān)鍵詞：馳名商標(biāo)； 國際保護； 特殊保護； 制度完善

中圖分類號：D923.43 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）03-0141-03

一、 突破混淆理論的限制

傳統(tǒng)混淆理論可以說是商標(biāo)保護制度的理論基礎(chǔ)，在商標(biāo)發(fā)展初始階段，對商標(biāo)的基本功能的保護有重要的意義，但是隨著混淆概念的擴張以及商標(biāo)價值功能的提升，混淆理論顯然已經(jīng)不能實現(xiàn)對馳名商標(biāo)的有效保護，因此，應(yīng)采用更先進、更完善的理論來支撐馳名商標(biāo)的特殊保護制度。

由于聯(lián)想理論自身理論體系發(fā)展的局限性，商標(biāo)淡化理論備受關(guān)注，已成為現(xiàn)代國際社會馳名商標(biāo)保護制度的發(fā)展趨勢。商標(biāo)一旦馳名，便獲得了獨立價值，體現(xiàn)其所有者的信譽。馳名商標(biāo)因信譽卓越，而為消費者所熟知和信賴。如果馳名商標(biāo)被侵權(quán)者反復(fù)用在其他商品上，即便使用在非競爭性商品上，馳名商標(biāo)的絕對顯著性也會淡化，消費者就很難再將馳名商標(biāo)與商品或服務(wù)相聯(lián)系了，馳名商標(biāo)的高區(qū)分性將減弱，其所有人的利益將受到極大的影響。

因此，對馳名商標(biāo)的保護僅限于防止來源混淆，進行有限的“相對保護”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的；而應(yīng)對馳名商標(biāo)實行“絕對保護”——反淡化保護，其核心是禁止他人在非類似商品或服務(wù)上使用與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。因此，反淡化立法應(yīng)圍繞如何保護馳名商標(biāo)所具有的“獨特性”不受侵犯而進行，是目前國際上流行的一種做法。

我國《商標(biāo)法》沒有明確規(guī)定反淡化制度，反思我國《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，存在以下之不足:第一，對擅自使用已注冊的馳名商標(biāo)，只有符合“誤導(dǎo)公眾、利益可能受到損害”雙重條件時才能被禁止注冊或使用。也就是說，如果沒有混淆，沒有損害，就不能受到保護?？梢姡鋵︸Y名商標(biāo)的擴大保護仍未突破傳統(tǒng)的混淆理論。第二，對馳名商標(biāo)的權(quán)利保護措施停留在不予注冊和禁止使用，而沒有將馳名商標(biāo)的淡化作為一種特殊的侵權(quán)行為列入《商標(biāo)法》。

審視關(guān)于馳名商標(biāo)反淡化保護的國際立法，馳名商標(biāo)不僅僅是企業(yè)的品牌資產(chǎn)，同時，馳名商標(biāo)數(shù)量的多少也是衡量一個國家綜合實力的重要指標(biāo)，應(yīng)將培育民族品牌與重視經(jīng)濟發(fā)展同步，全面認(rèn)識到馳名商標(biāo)特殊保護的重要性，突破傳統(tǒng)的混淆理論的桎梏，應(yīng)盡快完善我國的“反淡化”立法，賦予馳名商標(biāo)更寬的保護范圍和更強的保護力度。

二、 對未注冊馳名商標(biāo)提供跨類保護

商標(biāo)權(quán)的確立最早是以使用原則為基礎(chǔ)，就商標(biāo)發(fā)展的歷史看，目前國際上存在三種商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生形式：使用、注冊及馳名獲得商標(biāo)權(quán)。

我國采取注冊取得方式，但是此種注冊是自愿注冊。在此種原則模式下，注冊商標(biāo)獲得商標(biāo)專用權(quán)，未注冊商標(biāo)僅享有商標(biāo)使用權(quán)。顯然，相對一般商標(biāo)而言，對注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)保護范圍不同。依據(jù)我國《商標(biāo)法》第13條，針對馳名商標(biāo)是否在我國注冊的情況分別給予了不同保護。注冊馳名商標(biāo)才能獲得跨類保護，而未注冊的馳名商標(biāo)則不能獲得跨類保護。

在馳名商標(biāo)的特殊保護制度中，對注冊馳名商標(biāo)與未注冊馳名商標(biāo)的權(quán)利保護范圍也采取區(qū)別態(tài)度是否合理呢？

首先，從馳名商標(biāo)的特殊功能考量，馳名商標(biāo)之所以在國際范圍內(nèi)受到特殊保護是由于馳名商標(biāo)具有的社會屬性——即其所代表的信譽價值，一個商標(biāo)一旦馳名，便獲得了獨立價值，已不僅僅具有區(qū)別產(chǎn)源的識別功能，而且具有表彰功能，體現(xiàn)其所有者的信譽和名聲，代表巨大的商譽。

其次，從對馳名商標(biāo)予以特殊保護的目的來看，由于馳名商標(biāo)所標(biāo)示的信譽價值，在國際、國內(nèi)市場享有巨大影響力，任何沖淡馳名商標(biāo)的顯著性的行為必然導(dǎo)致馳名商標(biāo)商業(yè)價值的降低與消滅，至于商家之間是否存在競爭關(guān)系，商標(biāo)之間是否存在混淆的可能不是衡量標(biāo)準(zhǔn)。即使商家之間不存在商業(yè)競爭關(guān)系，消費者不會產(chǎn)生混淆與誤認(rèn)，淡化馳名商標(biāo)絕對顯著性的行為也會受到法律制裁。這就是對馳名商標(biāo)提供反淡化保護的根本原因所在。

因此，對未注冊但馳名的商標(biāo)也應(yīng)當(dāng)提供跨類保護，我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》對注冊馳名商標(biāo)的溺愛，對實現(xiàn)馳名商標(biāo)的特殊保護非常不利，也無益于商標(biāo)法正確價值的實現(xiàn)。所以，在將來的《商標(biāo)法》的修繕中，對未注冊馳名商標(biāo)應(yīng)提供與注冊馳名商標(biāo)一樣的跨類保護。

三、 引進聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)制度

聯(lián)合商標(biāo)是指在同一種或類似商品上申請注冊兩個或者兩個以上的近似商標(biāo)。其中一個指定為正商標(biāo)，與其他近似的商標(biāo)一起構(gòu)成具有防衛(wèi)性質(zhì)的聯(lián)合商標(biāo)。防御商標(biāo)又稱衛(wèi)星商標(biāo)，是指馳名商標(biāo)所有人，為防止他人在該馳名商標(biāo)核定使用的商品或類似商品以外使用相同的商標(biāo)，而在其他商品上也加以注冊。防御商標(biāo)是基于“擴大保護主義”為馳名商標(biāo)創(chuàng)設(shè)的制度，目的在于防止他人在非類似商品或服務(wù)上注冊或使用與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，而削弱其顯著性。

這兩種制度對馳名商標(biāo)的保護十分有力，但我國《商標(biāo)法》至今對此沒有規(guī)定。在我國商標(biāo)的注冊與管理實踐中，企業(yè)已采取注冊聯(lián)合商標(biāo)或者防御商標(biāo)的防范措施來避免商標(biāo)遭遇搶注，如商標(biāo)權(quán)人除注冊馳名商標(biāo)“兩面針”外，還注冊了“面面針”、“雙面針”、“針兩面、“貳面針”等許多商標(biāo):一些企業(yè)采用全類注冊的辦法以達(dá)到注冊防御商標(biāo)的法律效果，但這樣做的成本大，但法律上卻未必保障該種權(quán)利的實現(xiàn)，而且要冒《商標(biāo)法》第四十四條“連續(xù)三年停止使用”撤銷其注冊商標(biāo)的風(fēng)險。

因此，在《商標(biāo)法》中引入聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)制度意義重大，同時為限制濫用可設(shè)定適用條件：如將申請主體僅限定為馳名商標(biāo)、以使其與“商標(biāo)使用”原則不相沖突并報商標(biāo)局備案等。

四、 增加對馳名商標(biāo)轉(zhuǎn)讓、使用許可的特殊審查制度

商標(biāo)權(quán)是一種知識產(chǎn)權(quán)，作為私權(quán)利的商標(biāo)權(quán)可同其他民事權(quán)利客體一樣轉(zhuǎn)讓與許可使用。我國《商標(biāo)法》第三十九條、第四十條，對注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓與許可使用過程中涉及到程序、責(zé)任劃分問題進行明確規(guī)定。

轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的法律性質(zhì)是商標(biāo)權(quán)利歸屬的變更，指商標(biāo)注冊人依法將自己的注冊商標(biāo)專用權(quán)有償或無償?shù)剞D(zhuǎn)讓給他人所有，由他人作為商標(biāo)使用人而享有注冊商標(biāo)使用權(quán)的行為。注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓對于轉(zhuǎn)讓人、受讓人以及社會公眾尤其是消費者都會產(chǎn)生重大影響，特別是馳名商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓，更應(yīng)當(dāng)進行嚴(yán)格規(guī)制。

注冊商標(biāo)使用許可是指商標(biāo)注冊人依據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，通過簽定使用許可協(xié)議的形式許可他人使用其注冊商標(biāo)的行為。商標(biāo)使用許可是商標(biāo)專用權(quán)的組成部分，是其處分權(quán)的一種?！禩RIPS協(xié)議》原則上同意商標(biāo)許可使用，但由于知識產(chǎn)權(quán)自身固有的壟斷屬性，很容易被濫用成限制競爭的工具。由于許可使用造成同一注冊商標(biāo)由不同主體共同使用的局面，容易造成消費者的誤認(rèn)與混淆，所以如何規(guī)范注冊商標(biāo)的使用許可就顯得至關(guān)重要。

許可協(xié)議是一種在未轉(zhuǎn)讓商標(biāo)專用權(quán)的情況下，轉(zhuǎn)移知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)的合同。[1]尤其對于具有巨大市場影響力的馳名商標(biāo)更加嚴(yán)格審查。商標(biāo)使用許可的范圍必須嚴(yán)格限制在商標(biāo)專用權(quán)的范圍之內(nèi)，也就是其被核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)與被核定使用的商品或服務(wù)，如有可能因為許可他人使用而產(chǎn)生消費者誤認(rèn)、混淆或其他不良影響的情況，堅決不予核準(zhǔn)。對于注冊馳名商標(biāo)許可使用人應(yīng)當(dāng)協(xié)助工商部門和質(zhì)量監(jiān)督部門共同監(jiān)督商標(biāo)被許可使用人使用商標(biāo)的商品或服務(wù)的質(zhì)量情況，被許可人也要自己保證使用商標(biāo)的商品或服務(wù)的質(zhì)量。

目前，我國的商標(biāo)法律、法規(guī)及相關(guān)司法解釋中對于商標(biāo)轉(zhuǎn)讓與使用許可制度進行了明確規(guī)定；但是對于馳名商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、使用許可的特殊性并未作出明確規(guī)定，造成理論的空白，使實際操作缺乏理論依據(jù)。為了全方位擴大馳名商標(biāo)的特殊保護，建議對于馳名商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、使用許可的特殊性在商標(biāo)立法中予以明確，以做到有法可依，規(guī)范統(tǒng)一指導(dǎo)實踐，確實完善馳名商標(biāo)的保護體系，維護各方權(quán)利人的利益，同時保障社會公眾利益。

五、 完善馳名商標(biāo)訴訟中的特殊保護

（一） 立法中確立優(yōu)先審查機制

由于人們對知識產(chǎn)權(quán)保護意識的提高，知識產(chǎn)權(quán)糾紛不斷增多，案件數(shù)量的增多導(dǎo)致許多案件很難及時處理。在司法及行政實踐操作中，就有關(guān)商標(biāo)權(quán)糾紛案件而言，不少馳名商標(biāo)案件的審理時間過長，自起訴到一審判決歷時一年多，在行政審理程序中甚至長達(dá)四五年，這樣導(dǎo)致訴訟成本過高、馳名商標(biāo)權(quán)利人的損失嚴(yán)重加大，明顯不利于對侵犯馳名商標(biāo)行為的嚴(yán)厲打擊，也不利于對馳名商標(biāo)的保護。

（二） 調(diào)整法官隊伍人員構(gòu)成，提高知識產(chǎn)權(quán)案件專業(yè)審判水平

司法審判效率低的一個原因是由于案件數(shù)量的激增，這是客觀原因；另外一個不容忽視的因素來源于司法系統(tǒng)自身的缺陷，那就是法官隊伍比例的不合理。涉及商標(biāo)糾紛案件，尤其是馳名商標(biāo)糾紛案件具有很強的專業(yè)性，不少案件的舉證、調(diào)查需要專業(yè)知識、技術(shù)等，但是，由于法官專業(yè)知識、技能的欠缺導(dǎo)致案件審理效率低下，很難在短期內(nèi)結(jié)案，從而不利于及時打擊侵權(quán)行為，同時也不利于對馳名商標(biāo)及其權(quán)利人的保護。

六、 加大對馳名商標(biāo)侵權(quán)者的打擊力度

馳名商標(biāo)在國際、國內(nèi)市場中標(biāo)示企業(yè)巨大商譽，以其高度市場認(rèn)知度及良好信譽，贏得巨大市場份額，給其權(quán)利人帶來巨大經(jīng)濟效益。顯而易見，對馳名商標(biāo)的侵害后果比侵害一般商標(biāo)的后果要嚴(yán)重得多，侵權(quán)人的非法獲利額也要大得多。然而，我國現(xiàn)行的商標(biāo)法律法規(guī)在打擊馳名商標(biāo)侵權(quán)行為方面沒有作出嚴(yán)格規(guī)定，只能依據(jù)制裁普通商標(biāo)侵權(quán)行為的有關(guān)規(guī)定，顯然與馳名商標(biāo)在市場中的巨大影響力是不相匹配的，對侵權(quán)人的懲罰力度與其從侵權(quán)行為中獲益是不成比例的，遠(yuǎn)不能補償商標(biāo)人受的損失，也不能真正制裁商標(biāo)侵權(quán)或淡化行為。

因此，建議加大打擊力度，通過嚴(yán)厲的制裁達(dá)到使侵權(quán)人不再侵犯馳名商標(biāo)的目的。在民事保護方面，不應(yīng)適用現(xiàn)行《商標(biāo)法》第五十六條的規(guī)定:“賠償額為商標(biāo)侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)獲得的利潤或被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！倍菓?yīng)當(dāng)采用“懲罰性原則”，對于馳名商標(biāo)的損害賠償額要求侵權(quán)行為人除了承擔(dān)馳名商標(biāo)權(quán)人的經(jīng)濟損失外，還應(yīng)承擔(dān)具有一定懲罰性的賠償責(zé)任等。

在行政保護方面，可適當(dāng)提高額度，除沒收侵權(quán)人的非法所得外，還可視情節(jié)的惡劣程度和后果的嚴(yán)重程度，對侵權(quán)人處以比照普通商標(biāo)侵權(quán)人的罰款數(shù)額雙倍的罰款，以達(dá)到對馳名商標(biāo)特殊保護的目的。

七、 重視馳名商標(biāo)的域外保護

馳名商標(biāo)蘊涵有巨大的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來巨大商業(yè)利潤，但打造一個馳名商標(biāo)是需要付出巨大的勞動和智慧。從尊重知識創(chuàng)造的角度以及維護市場公平競爭的角度而言，對馳名商標(biāo)給予特殊擴大保護成為國際的主流觀點。

由于我國對知識產(chǎn)權(quán)保護法律制度確立比較晚，缺乏保護馳名商標(biāo)的意識，致使我國許多知名商標(biāo)在國外被搶注。例如：我國馳名商標(biāo)“蝴蝶”、“同仁堂”雖被搶注，但憑借我國商標(biāo)局作出的馳名商標(biāo)的有效認(rèn)定，最終在印度尼西亞和日本獲得了公正的裁決，撤銷了搶注商標(biāo)。而“杜康”在日本被搶注后，商標(biāo)所有權(quán)人坐失良機，只有眼睜睜地看著別人用自己的商標(biāo)。1999年海信集團的“Hisense”商標(biāo)被西門子在德國搶注，經(jīng)過5年交涉未果，其只好在德國換用了其他的商標(biāo)。

由此可見，加強馳名商標(biāo)的域外保護是我國的當(dāng)務(wù)之急。當(dāng)前的市場經(jīng)濟從某種意義上來說就是“品牌經(jīng)濟”，我國要實施品牌戰(zhàn)略，就更要注重對馳名商標(biāo)的域外保護，加強馳名商標(biāo)的國際注冊，擴大馳名商標(biāo)的地域效力，防止馳名商標(biāo)在域外被搶注。

八、 確認(rèn)合理使用制度

商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)、專利權(quán)構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)的三種典型權(quán)利，“與專利權(quán)、版權(quán)的絕對保護相比，商標(biāo)權(quán)保護只是一種相對保護，即弱保護；同時，商標(biāo)權(quán)又可以無限期續(xù)展，又是一種長保護，在無限期的漫長保護中，過度保護顯然不利于公眾利益?！盵2]因此，從保護私權(quán)與社會公共利益平衡的角度考量，就產(chǎn)生了商標(biāo)合理使用制度——在他人顧及商標(biāo)權(quán)人及第三方利益的情況下正常使用的行為不應(yīng)受到禁止。

商標(biāo)權(quán)是一種私權(quán)利，同時是一種絕對權(quán)，該權(quán)利的義務(wù)人是不特定的社會公眾。對商標(biāo)權(quán)尤其是馳名商標(biāo)權(quán)擴大保護范圍的同時，也是對不特定的社會公眾義務(wù)的擴大；從權(quán)利的角度理解，商標(biāo)權(quán)中私益砝碼的增加勢必影響到社會公眾利益，即一種私權(quán)擴大的同時也意味著社會公權(quán)利范圍受到更多限制。

“在商標(biāo)法律中，商標(biāo)財產(chǎn)權(quán)絕對的“個人本位”是不存在的。在商標(biāo)權(quán)利人的私益不斷擴張的現(xiàn)實狀況下，在關(guān)注社會公益的同時對二者進行平衡，這樣才能真正實現(xiàn)正義的價值目標(biāo)?！盵3]

對于合理使用制度，盡管我國的商標(biāo)法中未曾給予明確規(guī)定，但是，早在1999年由國家工商局發(fā)布的《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法若干問題的意見》中，明確規(guī)定：“善意使用包括：善意使用自己的名稱或地址；或是善意說明商品或服務(wù)的特征或?qū)傩裕绕涫钦f明商品、服務(wù)的質(zhì)量、用途、地理來源及日期等。”[4]

總之，完善馳名商標(biāo)的特殊保護制度，有利于保護商標(biāo)權(quán)人的合法利益，有利于維護正常的經(jīng)濟秩序，有利于經(jīng)營者制定和實施商標(biāo)戰(zhàn)略。為此，需從理論上說清楚對馳名商標(biāo)予以特殊保護的理論依據(jù)，從而更好指導(dǎo)馳名商標(biāo)特殊保護的實踐。

參考文獻(xiàn)：

[1]雷鑫.試論馳名商標(biāo)的法律保護[J].湖湘論壇，2004，(3).

[2]黃暉.馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護[M].北京：法律出版社，2001.

[3]崔立紅.商標(biāo)權(quán)及其私益之?dāng)U張[M].濟南：山東人民出版社，2003.

[4]國家工商行政管理局.關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法若干問題的意見[Z].工商標(biāo)字[1999]第31號.

責(zé)任編輯 劉鳳剛