親屬權(quán)的絕對性和相對性分析

叢玉紅

摘要：在梳理親屬權(quán)與身份權(quán)關(guān)系基礎(chǔ)上，筆者認為親屬權(quán)屬于身份權(quán)中一種。目前大部分學(xué)者將身份權(quán)不加分析的看作絕對權(quán)。這種觀點忽視了對親屬權(quán)具體內(nèi)容的研究。通過對親屬權(quán)具體內(nèi)容的分析，筆者認為親屬權(quán)具有雙重屬性，即絕對性和相對性。

關(guān)鍵詞：親屬權(quán);身份權(quán);絕對權(quán);相對權(quán)

在民主和法治思想日益深入民心的當今社會，以人為本的思想成為社會發(fā)展的重要保障。人權(quán)越來越受到重視，以至于在2004年修改憲法時候?qū)ⅰ皣易鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”寫進憲法。在法學(xué)界人格權(quán)法的研究也備受青睞，有些學(xué)者指出在將來制定的民法典中要把人格權(quán)法獨立成編。但是作為人身權(quán)另一重要內(nèi)容的身份權(quán)制度的研究相對冷清。身份權(quán)的性質(zhì)大部分學(xué)者認為屬于絕對權(quán)，筆者認為這于身份權(quán)的研究欠缺，特別是身份權(quán)具體內(nèi)容的研

究欠缺不無關(guān)系。

一、親屬權(quán)屬于身份權(quán)中一種

在民法學(xué)理上人身關(guān)系被劃分為人格關(guān)系和身份關(guān)系，但《民法通則》第五章第四節(jié)規(guī)定的人身權(quán)制度并沒有明確指出身份權(quán)這一概念。目前對于身份權(quán)的界定學(xué)者們主要有三種學(xué)說。第一種觀點認為，身份權(quán)亦稱親屬權(quán),為由身份關(guān)系所生之權(quán)利,廣義的包括親屬法上及繼承法上之權(quán)利。第二種觀點認為，身份權(quán)是自然人基于其身份而享有的權(quán)利,依其客體,可劃分為配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)和監(jiān)護權(quán)。依此觀點,法人沒有身份權(quán)。第三種觀點認為，法律上所謂身份權(quán),是以特定身份關(guān)系上的自然人為客體的權(quán)利,其內(nèi)容為作為客體的自然人人身的支配。筆者認為三種觀點各有不足。第一種觀點將身份權(quán)等同于親屬權(quán)，并認為繼承權(quán)屬于身份權(quán)是不恰當?shù)?。身份?quán)除包括親屬法上的身份權(quán)外，還包括親屬法外的身份權(quán)，比如榮譽權(quán)。從前稱親屬權(quán)為身份權(quán)，但是現(xiàn)在已再沒有從前法律中的各種“身份”(如貴族、商人、家長等)。而父母子女間、配偶間、其他親屬間的關(guān)系也與以前的身份關(guān)系大不相同。繼承權(quán)跟身份有關(guān),然而,繼承權(quán)由期待權(quán)轉(zhuǎn)化為既得權(quán)并非由身份所決定,而是由被繼承人的意思或法律擬制的意思所決定,所以,繼承權(quán)不應(yīng)歸入身份權(quán)?；诖?《法國民法典》將繼承規(guī)定于取得財產(chǎn)的方法一編中,《德國民法典》則將繼承單獨成編,以與親屬相分離。第二種觀點將親屬權(quán)與身份權(quán)相等同，并且將法人的身份權(quán)排除在外。法人也可以基于身份利益享有身份權(quán)，比如榮譽權(quán)、專利權(quán)。第三種觀點將自然人視為身份權(quán)客體，忽視了現(xiàn)代社會身份權(quán)主體的平等性。筆者認為，身份權(quán)是親屬權(quán)的上位概念，身份權(quán)包括親屬法上的身份權(quán)（即配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)、監(jiān)護權(quán)）和親屬法外的榮譽權(quán)、著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)。

正如楊立新教授所言“親屬權(quán)的性質(zhì)就是身份權(quán)，是除去配偶關(guān)系和親子關(guān)系以外的其他近親屬之間的身份權(quán)?！鄙矸輽?quán)是民事主體基于某種特定的身份享有的民事權(quán)利。它不是每個民事主體都享有的權(quán)利，只有當民事主體從事某種行為或因婚姻、家庭關(guān)系而取得某種身份時才能享有。親屬權(quán)是除去配偶關(guān)系和親子關(guān)系以外的其他近親屬之間的身份權(quán)。

親屬權(quán)以不具財產(chǎn)性(經(jīng)濟性質(zhì))，具有人格色彩的為多，如父母對未成年子女的命名權(quán)、教育權(quán)、懲戒權(quán)等。但具有經(jīng)濟性質(zhì)、涉及財產(chǎn)的也不少，如配偶間的扶養(yǎng)請求權(quán)。親屬權(quán)主要具有如下特點有：

（1）親屬權(quán)僅在具有一定親屬關(guān)系的人之間存在，在親屬關(guān)系發(fā)生時發(fā)生，在親屬關(guān)系消滅時消滅。在親屬關(guān)系永不消滅時，則依法律規(guī)定而消滅(如父母對未成年子女的監(jiān)護權(quán)在子女成年時消滅)。

（2）親屬權(quán)也具有專屬性，在歸屬上和行使上都具專屬性，不得轉(zhuǎn)讓，不得處分，不得由他人代行，一般也不得拋棄。

(3)親屬權(quán)具有義務(wù)性。親屬權(quán)里被保護的利益不是權(quán)利人單方面的利益，不是只為權(quán)利人個人而存在的，而是為包括權(quán)利人自己在內(nèi)的一定的親屬團體而存在的，因而權(quán)利人為了團體的利益有行使權(quán)利的義務(wù)，不得任意不行使甚至拋棄。

二、親屬權(quán)的性質(zhì)主要觀點

親屬權(quán)是身份權(quán)中的一項人身權(quán)利。許多學(xué)者都把人身權(quán)視為一種絕對權(quán)，當然親屬權(quán)也屬于絕對權(quán)。作為司法部指定的國家司法考試輔導(dǎo)用書也將親屬權(quán)視為絕對權(quán)。而日本學(xué)者富井政章教授則認為“身份權(quán)屬于相對權(quán)”。

筆者對以上兩種觀點均不贊同。對于將親屬權(quán)完全視為絕對權(quán)的觀點是不恰當?shù)?。比如親屬權(quán)中的扶養(yǎng)權(quán)，當一方?jīng)]有生活能力時候，有權(quán)請求負有撫養(yǎng)、扶養(yǎng)或者贍養(yǎng)的義務(wù)另一方履行義務(wù)，如果對方?jīng)]有履行甚至可以訴請法院要求其履行。比如《婚姻法》第28條、29條的規(guī)定。有負擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女有撫養(yǎng)的義務(wù)。對于這種撫養(yǎng)權(quán)，一方可以請求另一方履行，具有相對性，因此應(yīng)該屬于相對權(quán)。將親屬權(quán)完全視為相對權(quán)的觀點也不正確。比如親屬權(quán)中的祭奠權(quán)是一種絕對權(quán)，祭奠權(quán)人以外的一切人都負有不得侵犯的義務(wù)。祭奠權(quán)就是近親屬一方逝世他方有權(quán)進行祭奠的權(quán)利。

因此，筆者認為，不能籠統(tǒng)認為親屬權(quán)屬于絕對權(quán)還是相對權(quán)。應(yīng)該具體分析親屬權(quán)的具體內(nèi)容，來闡明親屬權(quán)的屬性。

三、親屬權(quán)性質(zhì)定位的法律價值

認識到親屬權(quán)中的絕對性和相對性有利于保護權(quán)利人的利益。親屬權(quán)的外部關(guān)系是一個絕對的關(guān)系，內(nèi)部關(guān)系是一個相對性的關(guān)系。親屬權(quán)既有對世性，也有對人性。

親屬權(quán)的外部關(guān)系是一個絕對的關(guān)系。絕對權(quán)說的是該親屬關(guān)系的絕對權(quán)地位，排除其他的人的這種身份地位關(guān)系，權(quán)利人與其他人之間具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其他的任何人都對權(quán)利人負有不可侵犯的義務(wù)。親屬權(quán)作為對世性的權(quán)利，權(quán)利人是特定的相對應(yīng)的親屬，權(quán)利人享有的權(quán)利，是表明特定親屬之間的特定身份地位，并通過這種親屬的身份地位使權(quán)利主體對特定親屬之間的身份利益的絕對占有和支配。親屬權(quán)作為對世性的權(quán)利，義務(wù)人是特定親屬之外的其他任何人，負擔(dān)的義務(wù)是對特定親屬身份地位的尊重，并對特定親屬之間的身份利益的不得侵犯。這種對世性的權(quán)利具有公開性的特點，并且是法定的公開性。通過戶籍管理或者一起居住生活達到了公開目的，它對權(quán)利人之外的一切人確立了一種不得侵害他人權(quán)利的行為規(guī)則。正如蘇永欽教授所言，“私人間追究責(zé)任勢須從‘期待可能性著眼，只有對加害于人的結(jié)果有遇見可能者要求其防免，而對于未防免者課以責(zé)任，才有意義?！闭怯捎谶@種原因，絕對權(quán)應(yīng)當受到侵權(quán)法的保護。認清親屬權(quán)的絕對性，有利于加強對親屬權(quán)的保護。《婚姻法》第46條規(guī)定了離婚過錯損害賠償，過分注重了親屬權(quán)的相對性，忽視了親屬權(quán)的絕對性。致使與一方配偶重婚或者同居的“第三者”得不到法律有效制裁。

親屬權(quán)的內(nèi)部關(guān)系具有相對性，即該親屬關(guān)系的相對人的相互關(guān)系，相互享有權(quán)利義務(wù)。這種對人性，不是指支配他人人身，而是涉及身份利益。英國學(xué)者梅因指出，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代屬于“家族”所有的權(quán)力和特權(quán)，在某種程度上，至今仍舊帶有這種色彩。在一定意義上，到此處為止，所有進步社會的運動，是一個“從身份到契約”的運動。比如《婚姻法》第28條規(guī)定的祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女相互的扶養(yǎng)關(guān)系。在親屬權(quán)對內(nèi)關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)是平等的，權(quán)利人與權(quán)利人之間既是權(quán)利人，又是義務(wù)人，雙方互為權(quán)利人和義務(wù)人。平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，構(gòu)成親屬權(quán)對內(nèi)關(guān)系的一個基本特點。任何一方親屬都不能對另一方取得身份地位上的優(yōu)勢，不得凌駕于另一方。絕對權(quán)對于相對權(quán)而言具有被動性，在絕對權(quán)中權(quán)利人之外的一切人負有不得侵害的義務(wù)，而沒有主動作為或者不作為的權(quán)利。在相對權(quán)關(guān)系中，義務(wù)人有應(yīng)根據(jù)權(quán)利人的要求作為或者不作為的義務(wù)?！凹词故窍鄬?quán)，任何第三人也都不得侵害。”隨著債權(quán)不可侵性理論的發(fā)展，相對權(quán)也納入侵權(quán)行為法的保護。

四、結(jié)語

籠統(tǒng)地認為親屬權(quán)屬于絕對權(quán)還是相對權(quán)是不恰當?shù)?。親屬權(quán)既有決定性又有相對性。親屬權(quán)的外部關(guān)系是一個絕對的關(guān)系，內(nèi)部關(guān)系是一個相對性的關(guān)系。這兩重屬性對于權(quán)利人的保護各有特色。因此，對于親屬權(quán)的屬性認識要打破大部分學(xué)者堅持的決定性說和少部分學(xué)者認為的相對性說，而應(yīng)立足于親屬權(quán)的具體內(nèi)容具體分析。親屬權(quán)具有雙重屬性，即絕對性和相對性。用親屬權(quán)雙重屬性的理念指引法律修改或制定，將更好地保護親屬權(quán)人的利益。

參考文獻:

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[2]參見史浩明：《論身份權(quán)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》，2001年第4期；張獻民、梁新平：《身份權(quán)研究》，載《南華大學(xué)學(xué)報》，2004年第2期.

[3]胡長清:《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第42頁；王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第39頁；王全弟：《民法總則》，復(fù)旦大學(xué)出版社1998年版，第67頁；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第228頁.

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[7]史浩明:《論身份權(quán)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》，2001年第4期.

[8]楊立新:《新類型侵權(quán)行為系列之九?侵害親屬權(quán)的侵權(quán)行為》，載楊立新民商法網(wǎng).

[9]比如胡長清王澤鑒王全弟王利明等:參見胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第42頁；王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第39頁；王全弟：《民法總則》，復(fù)旦大學(xué)出版社1998年版，第67頁；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第228頁.

[10]國家司法考試中心編：《國家司法考試輔導(dǎo)用書》，法律出版社2005年版，第6頁.

[11][日] 富井政章：《民法原論》，陳海瀛、陳海超譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第84頁.

[12]參見楊立新：《新類型侵權(quán)行為系列之九?侵害親屬權(quán)的侵權(quán)行為》，載楊立新民商法網(wǎng).

[13]蘇永欽:《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第304頁.

[14]王利明:《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第229頁.

[15]《婚姻法》第28條規(guī)定：“有負擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有扶養(yǎng)的義務(wù)。有負擔(dān)能力的孫子女、外孫子女，對于子女已經(jīng)死亡或子女無贍養(yǎng)能力的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務(wù)?！?

[16]在相對權(quán)關(guān)系中，權(quán)利人有要求相對人作為或者不作為的權(quán)利。權(quán)利人對于相對人的這種要求可以視為對相對人的一種授權(quán).

[17]王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第230頁.

[18]對于債權(quán)不可侵性理論的相關(guān)論述，參見李永軍：《合同法》（第二版），法律出版社2005年版，第512—519頁.