改革開放３０年與中國國際私法

郭玉軍　車　英

2008年10月18日至21日中國國際私法學會年會在北京召開。此次年會由中國國際私法學會主辦，中國政法大學國際法學院、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、北京仲裁委和中國政法大學出版社承辦，來自全國各地高等院校、科研單位、最高人民法院、外交部、司法部、仲裁委、律師界、出版界、新聞界以及臺灣地區(qū)的代表共計200余人參加了會議。此次年會主題為：改革開放30年與中國國際私法，會議共收到論文149篇。

中國國際私法學會會長黃進教授(武漢大學副校長、武漢大學國際法研究所所長)在開幕式上首先宣讀了名譽會長韓德培教授致會議的賀信，全體與會代表對韓德培教授的祝賀報以長時間的熱烈掌聲。

本次年會采用了大會發(fā)言與小組討論兩種研討形式。與會代表們主要圍繞以下5個議題進行了熱烈的討論：(1)中國國際私法理論探索與全球化背景下的中國國際私法；(2)中國法律適用法立法與實踐；(3)國際民事訴訟法律問題研究；(4)國際商事仲裁法律問題研究；(5)國際私法教學問題研究。專家學者們在民主、激烈、友好、輕松的氣氛中，對上述有關問題展開了深入討論與爭鳴，既有共識也有分歧。現(xiàn)將會上代表發(fā)言、討論以及代表們所提交的論文的主要觀點綜述如下：

(一)中國國際私法理論探索與全球化背景下的中國國際私法

這一專題的討論呈現(xiàn)出兩個基本特點：一是議題非常廣泛，既有宏觀討論，也有微觀分析；既有對傳統(tǒng)基本理論的重新思考，也有對新興領域的密切關注。二是研究方法多元化，運用歷史分析、比較分析、法哲學研究方法、經(jīng)濟學的研究方法對有關問題進行了比較深刻的探討。

武漢大學黃進教授指出：國際私法作為調整國際民商事關系的國際法律部門，在自己所屬領域即國際民商事領域發(fā)揮著其他法律部門所無法替代的作用。國際私法在和平發(fā)展環(huán)境下，具有解決國際民商事爭議，協(xié)調國際民商事關系和構建國際民商事秩序的功用。他強調，我國現(xiàn)階段要重視、研究、運用和發(fā)展國際私法，特別是要加強我國的國際私法立法，使之法典化、系統(tǒng)化和科學化。

武漢大學宋連斌教授認為，在美國沖突法革命中，改良派的代表里斯認為：規(guī)則的發(fā)展仍然是法律選擇領域的目標，他并不是主張完全拋棄法律選擇規(guī)則，而是主張保留規(guī)則，但要進行一定的變革，特別是主張集中在合同和侵權領域進行變革。利用最密切聯(lián)系原則來確定法律適用只是當時司法實踐要求下所經(jīng)歷的一個中間階段，但是，最終沖突法將走向更精確的法律規(guī)則的制定。

中國政法大學霍政欣博士以經(jīng)濟分析的方法對國際私法的基本問題進行探討，提出一國法院對外國法持開放態(tài)度比排他性適用本國法更加符合效率原則；一國法院在處理涉外案件時遵循法律選擇的路徑要比創(chuàng)制法律的路徑更加節(jié)約社會成本；一國法院在選擇法律時，用多邊主義方法比單邊主義方法更有利于促進效率；沖突法以“沖突法正義”為目標比實質正義更能體現(xiàn)效率，更有助于實現(xiàn)在全球范圍內(nèi)國際民事糾紛解決成本的降低。

(二)中國法律適用法立法與實踐

全國人大法工委王勝明副主任在《我國民法典的立法進程》的大會報告中指出：第一，僅從立法進程上看，可以明確的是，將涉外民事關系法律適用法放人民法典有利于加快涉外民事法律關系適用法的出臺，今年的立法計劃已包括了此項任務。第二，此法將以單行法的形式出臺，使用《中華人民共和國涉外民事法律關系適用法》的名稱。第三，出臺的時間應在第十一屆全國人大常委會期間，2012年以前應該能夠完成此項工作。

中國國際私法學會名譽會長費宗袆教授也指出，沒有改革開放就沒有30年來國際私法的蓬勃發(fā)展，這30年是國際私法從課堂走向司法實踐的過程，目前來看，制定國際私法法典的時機已經(jīng)成熟，相關的起草工作已經(jīng)開始，國際私法學者應該積極參與我國立法活動，使之盡快地出臺。

湖南師范大學李雙元教授、蔣新苗教授對于中國國際私法立法提出了非常中肯的建議，倡議中國的國際私法立法應當動員全國國際私法各界的力量，組織更多的學人與從事涉外司法與仲裁研究的人直接加入修訂工作，努力去搜集我國司法與仲裁工作處理涉外民商事案件的寶貴判例，廣泛聽取并采納各方面的意見，切忌少數(shù)人閉門造車，既不重視運用比較法的方法，也不廣泛收集學界及實務部門的不同意見，武斷行事。

中國人民大學章尚錦教授在發(fā)言中認為中國是國際私法的故鄉(xiāng)，我國國際私法立法既取得了巨大的成就，也存在著一些不足，我們既要肯定成就也要看到缺陷，特別是一些重大的立法缺陷問題。

武漢大學何其生教授提出，從立法方面看，有中國特色的社會主義法律體系框架尚未形成。從司法上看，涉外法律適用得到越來越多的重視，但適用法院地法的傾向也越來越明顯。中國國際私法的發(fā)展開始慢慢地步入了正常的軌道。今天，中國國際私法的立法和司法實踐都取得了巨大的成就，中國國際私法理論研究也走過了一個從起步到發(fā)展再到繁榮的歷程。

武漢大學肖永平教授在題為《國際航空貨物運輸承運人歸責原則的嬗變》發(fā)言中提出航空貨物運輸承運人責任歸責原則經(jīng)歷了一個逐漸嚴格化的過程。其發(fā)展呈現(xiàn)出航空運輸承運人歸責原則的多樣化、歸責標準客觀化、承運人免責事由的遞減化、托運人利益保護強化等明顯的特點。

中國社會科學院沈涓研究員給本次年會提交了《亞洲國際私法在合同領域的發(fā)展》論文，對晚近亞洲有關國家國際私法立法的發(fā)展進行了詳盡的梳理與闡述，指出亞洲有關國家在當事人選擇法律的意思表示的確定以及選擇的限制，最密切聯(lián)系原則中的特征性履行以及法官自由裁量，合同法律適用領域中的反致等問題上存在不同程度的趨同與差異。

中國政法大學張玲博士指出，美國跨界破產(chǎn)法改革在具體制度上的創(chuàng)新主要表現(xiàn)為：在管轄權制度上引入主要利益中心的概念、在協(xié)助措施方面引入自動中止制度、在債權人分配制度上引入財產(chǎn)混同原則、在平行破產(chǎn)問題的處理上強調法院間合作的重要性等。反觀我國立法，僅對破產(chǎn)域外效力問題做了規(guī)定，對于外國破產(chǎn)管理人可以享有何種權利、承認外國破產(chǎn)程序時是否需要考慮管轄權因素、承認外國破產(chǎn)程序后可以提供何種救濟措施、如果有若干外國破產(chǎn)程序同時要求我國法院承認如何處理、如何保證外國債權人能夠獲得及時充分的通知，如果我國程序與外國程序并存是否允許法院間進行直接交流與合作等若干問題，在新破產(chǎn)法中都沒有給予回應，這表明我國還缺乏一套清晰完整、可操作性強的程序規(guī)則。對此，應積極加強有關的立法工作。

武漢大學郭玉軍教授就國際法與比較法視野下的文化遺產(chǎn)保護問題，指出文化遺產(chǎn)保護主要涉及發(fā)生武裝沖突時的文化財產(chǎn)的保護、非法進出口的文化財產(chǎn)的返還、水下文化遺產(chǎn)的保護、非物質文化遺產(chǎn)的保護、文化表現(xiàn)多樣性保護等。從國際立法上來看，主要有7個公約，我國已參加了其中的6個公約。從國內(nèi)立法來看，世界上很多國家都有文化遺產(chǎn)保護的立法，我國相關立法還比較薄弱。從有關文化財產(chǎn)保護的司法實踐來看，其中涉及到很多典型的國際私法問題，如一國法院是否要適用外國公法如文物保護法中宣稱國家所有權的條款，如何進行法律選擇，如何認定訴訟時效是否已過等。

(三)國際民事訴訟法律問題研究

代表們主要圍繞國際民事訴訟中的管轄權、判決承認與執(zhí)行、域外取證、國家豁免等問題展開討論，其中既涉及國際民事訴訟的問題，也涉及區(qū)際民事訴訟問題，既研究分析中國立法與實踐的現(xiàn)狀，也關注國際上的最新發(fā)展，代表們的觀點新穎、注重實證。

外交部段潔龍司長在大會報告中就我國與外國締結條約時遇到的相關國際私法問題進行了闡述，介紹了我國參加海牙國際私法會議的成果。我國已加入撫養(yǎng)公約等3個公約，但還有許多公約未加入，歐洲國家很期盼我們加入這些公約。因此我們應加強對海牙公約的研究。現(xiàn)在，國際私法的用途與重要性越來越大，我們有責任有義務，把我們的國際私法做大做強，保護我國公民的利益。

復旦大學陳力副教授在題為《論海牙取證公約在我國涉外民商事審判中的適用》發(fā)言中提出：我國應進一步簡化間接取證的國內(nèi)程序，以提高請求書傳遞效率；制定針對審判前發(fā)現(xiàn)程序的“阻卻立法”；有條件地取消特派員取證的保留；增加域外取證的新方法的運用如電子取證等。

中山大學王承志博士結合廣東省司法實踐中涉港澳商事審判的不足問題提出，涉港澳民商事案件管轄權、法律適用及港澳法的查明等方面存在一些錯誤的做法，如擴大自己的管轄權，不能正確地進行法律選擇，消極應付港澳法的查明，等等，為此應注重管轄權的協(xié)調，擺脫法院地法的束縛，理性地進行法律選擇，采取適當方式勤勉地查明港澳法等主張。廣東省高級人民法院李繼法官也認為，包括最高人民法院在內(nèi)的許多內(nèi)地法院，均有過在審理涉港案件中采納香港判決認定的事實和判決結果的司法實踐。他認為，在目前情況下可以將香港判決認定的事實和判決結果引用為內(nèi)地法院審理案件的事實，但必須為此設定明確的審查標準，即特定香港判決須符合內(nèi)地承認外地判決的條件。只有在這種情況下，它才能在內(nèi)地法院審理相關案件的事實認定上獲得如內(nèi)地判決同等的待遇。

西北政法大學孫尚鴻副教授以雅虎案和古特尼案為視角，認為：雖然互聯(lián)網(wǎng)等網(wǎng)絡技術手段及交易平臺的廣泛利用與發(fā)展，對傳統(tǒng)管轄規(guī)則的適用提出了新的沖擊與挑戰(zhàn)，但是從管轄權確立過程中的利益分析及價值目標等多元因素分析，繼承既有管轄規(guī)則并充分發(fā)掘既有管轄規(guī)則的潛力與可適用性，應是較為可采的選擇。因網(wǎng)絡技術的應用與發(fā)展而從根本上拋棄傳統(tǒng)管轄規(guī)則，或確立技術色彩濃厚的新管轄規(guī)則并不是當然的應對之策或明智之舉。確立新管轄規(guī)則并不是立法機關和受案法院及涉案當事人的首要選擇，如何有效而合理地實現(xiàn)網(wǎng)絡爭議案件的場所化，才是網(wǎng)絡管轄權確定問題的核心之所在。

(四)國際商事仲裁法律問題研究

最高人民法院副院長萬鄂湘教授在大會報告中以一個極富爭議的案件，就仲裁與司法的關系做了精辟闡述。該案涉及一外國仲裁裁決在我國的承認與執(zhí)行，其特別之處在于外國仲裁機構的仲裁審查了中國法院的判決并更改了判決。在外資方申請我國法院承認與執(zhí)行該仲裁裁決時，我國法院認為此裁決存在超裁問題，并認為此裁決損害了中國的司法主權，因為仲裁裁決否定了中國法院生效判決的既判力，因此對該仲裁裁決應不予承認與執(zhí)行。

北京仲裁委王紅松秘書長就解決仲裁收費“收支兩條線”問題提出：一是要促使仲裁機構盡快與行政機關脫鉤，淡化其行政色彩，使其成為真正獨立、民間性的仲裁機構；二是要有利于建立并健全仲裁機構法人治理結構和自我約束、激勵的機制，發(fā)揮市場配置資源作用；三是有利于厘清權利與權力界限，加強監(jiān)督權力和制約權力的功能，降低權力尋租的幾率。國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會王承杰副秘書長就國際商事仲裁領域中仲裁書面協(xié)議、臨時措施和初步命令、合并仲裁與仲裁員責任等方面的新發(fā)展做了深刻的闡述。

上海市人大法制委丁偉教授認為，在立法職能明顯缺位的情況下，最高人民法院的司法解釋確實有助于彌補立法缺位及普遍存在的原則性強，操作性弱的不足。在國際商事仲裁實踐中，盡管仲裁庭元適用司法解釋的義務，但在立法性規(guī)定很有限的情況下，確實需要適當適用司法解釋的規(guī)定。正是基于這一原因，司法解釋的一些合理因素正在國際商事仲裁實踐中被潛移默化地借鑒與吸收，成為一種“隱形規(guī)則”。為此，我們應本著實事求是的態(tài)度，對仲裁中適用司法解釋的現(xiàn)象不應過于苛責，并在仲裁實踐中采用靈活的方式，對適用司法解釋作出柔性化的處理。

中國政法大學杜新麗教授提出，我國對爭議事項可仲裁性問題的立法與司法實踐略顯謹慎法官在認定可仲裁性問題時不能忽視兩個方面：第一，爭議事項的不可仲裁性在實踐中是一個可以主張仲裁協(xié)議無效和抗辯法院管轄權的理由，不可仲裁的抗辯仍保留著其應有的價值。雖然發(fā)展趨勢隨著可仲裁領域的擴展而逐漸縮小，但還遠未到消亡的地步。第二，在分析可仲裁事項時，不能固守在傳統(tǒng)的合同及財產(chǎn)權益糾紛的樊籬中，要適時地予以突破，對問題作細化處理，善于將私權問題從復雜的法律關系中剝離出來，賦予其可仲裁的屬性。

(五)國際私法教學問題研究

中國政法大學馮霞副教授就中國政法大學國際私法教研組進行的診斷式教學和案例教學調查報告的結果，指出國際私法是個非常實用的法律部門，進行案例教學時，應該要求學生具有國際私法背景，這樣的教學效果較好。并認為采用學生自選案例和請實務專家來校講課兩種模式是非常受學生歡迎的。

東北大學顧海波副教授認為現(xiàn)行教材上所舉案例都是外國的案例，這使得學生認為這門學科離我們很遙遠，與現(xiàn)實聯(lián)系不緊密。復旦大學孫南申教授認為對于現(xiàn)在的教學不應授之以魚，而應該授之以漁。武漢大學肖永平教授認為在國私教學中學生入門很難，很多教師都是先講理論，然后再去套案例，應該先講案例，然后再進行分析，從中提煉得出理論。應該多進行診所式教學，提高學生對國際私法的學習興趣非常重要。國際民航組織黃解放先生認為還是應該借鑒國外的教學模式，國外課堂上講的都是很有用的東西，不要講太多的定義問題。

本次年會論題廣泛，氣氛熱烈，圓滿完成了預定研討目標。在閉幕式上，上海海事大學和浙江工商大學提出承辦2009年學會年會的申請。經(jīng)學會研究決定，中國國際私法學會2009年年會在浙江杭州召開，由浙江工商大學承辦。

(責任編輯杜劍)