處置未成年非法移民的國際法依據(jù)

張澤平

[摘要]未成年非法移民的處置涉及到三個方面的國際法問題，即未成年非法移民遣返回國權(quán)利的國際法依據(jù)、遣返過程中未成年人正當(dāng)權(quán)益的國際法保護(hù)、以及國際社會合作打擊組織未成年人偷渡的國際法規(guī)范。現(xiàn)行的相關(guān)公約過于原則性，缺乏針對性和可操作性，國際社會應(yīng)通過完善非法移民處置的國際法體系，并在這一體系中針對未成年人偷渡的特點做出特殊規(guī)定，從而為未成年非法移民處置提供一套完備且具有可操作性的國際法依據(jù)。

[關(guān)鍵詞]未成年；非法移民；國際法

[中圖分類號]C913.5[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

一、問題的提出

非法移民問題是當(dāng)今國際社會所面臨的一道難題。作為一種非傳統(tǒng)安全因素，非法移民不僅違反了有關(guān)國家的邊境管理法規(guī)，而且與有組織跨國犯罪、國際反恐等問題交織在一起，成為影響當(dāng)代國際交往和國家關(guān)系的重要因素之。

近年來，未成年人非法移民的現(xiàn)象日益普遍，越來越多的未成年人要么與父母一道舉家偷渡，要么是父母或其他親屬先行偷渡到國外，未成年人通過蛇頭另行安排單獨偷渡，其父母或其他親屬在目的地接應(yīng)。在日益龐大的非法移民大軍中，未成年人無疑是一個特別值得關(guān)注的群體，各國及國際社會在打擊非法移民的過程中，應(yīng)考慮到未成年人的特殊情況，在立法和執(zhí)法中予以特別。然而筆者在實踐中發(fā)現(xiàn)，這一領(lǐng)域目前不論是各國國內(nèi)法還是國際法都還存在很大的盲區(qū)，尤其是缺乏專門規(guī)范未成年非法移民處置的國際公約，不同國家之間缺乏統(tǒng)一的實體和程序規(guī)范，無法進(jìn)行有效合作。這一現(xiàn)狀不僅不利于國際社會合作打擊非法移民現(xiàn)象，而且也不利于保護(hù)未成年人的正當(dāng)權(quán)益。

我國作為傳統(tǒng)的移民輸出大國，相當(dāng)一部分人是以非法偷渡的方式移居國外的，其中不乏大量的未成年偷渡人員，厘清相關(guān)的國際法依據(jù)并據(jù)此妥善處理未成年人非法移民問題，對于規(guī)范我國的出入境管理、保護(hù)我未成年人的正當(dāng)權(quán)益，以及樹立良好的國際形象具有重要意義。

二、處置未成年人非法移民的國際法依據(jù)

未成年非法移民處置中的國際法問題包括以下三個方面，即遣返問題、未成年非法移民的正當(dāng)權(quán)益保護(hù)問題，以及各國合作打擊組織未成年人偷渡犯罪的問題。目前尚不存在一個綜合性公約對所有這些問題做出全面規(guī)定，不過包括兒童權(quán)利公約、人權(quán)公約在內(nèi)的諸多國際公約都不同程度地對上述三個方面的問題有所涉及。

(一)未成年非法移民遣返的國際法依據(jù)

遣返往往要涉及到接收國(指當(dāng)事人為其國民或在其境內(nèi)擁有永久居留權(quán)的國家，下同)、遣返國(指羈押非法移民并實施遣返的國家，下同)以及過境國(指當(dāng)事人在被遣返的過程中所途經(jīng)的任何國家，下同)，上述各國之間的協(xié)調(diào)和配合是順利實施遣返的重要保障。實踐中，有些中轉(zhuǎn)國以安全因素為由禁止非法移民過境，或者規(guī)定非法移民的過境必須事先取得該國安全部門的許可，造成未成年非法移民在遣返國的長期滯留，無法回國，這些做法不僅與國際社會保護(hù)兒童權(quán)益的普遍性原則不符，而且也違背了相關(guān)國際公約的規(guī)定。

做為兒童權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域最具影響力的國際公約之一，聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》明確規(guī)定各國應(yīng)保障兒童返回其本國的權(quán)利以及與家人團(tuán)聚的權(quán)利。在非法偷渡后并被強制遣返的過程中，上述兩項權(quán)利的行使必須依賴于過境國和接收國的配合，作為過境國，應(yīng)積極允諾并安排偷渡人員的過境，而作為接收國，則應(yīng)積極接納被遣返的未成年人，并結(jié)合他們被遣返后的特殊處境給以特別的保護(hù)和照顧。

除了《兒童權(quán)利公約》專門針對未成年人做出上述規(guī)定外，以下幾個公約雖然并非專門針對未成年人，但由于它適用于所有公民，因此也當(dāng)然適用于未成年人。

《世界人權(quán)宣言》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》作為聯(lián)合國所確立的國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，明確肯定了公民遷徙的權(quán)利，主張人人都有權(quán)離開包括其本國在內(nèi)的任何國家，并有權(quán)返回其本國。雖然這一規(guī)定原則性較強，在當(dāng)代復(fù)雜的國際背景下缺乏必要的操作性，但它以權(quán)威宣言的形式明確了每一個公民遷徙及回國的權(quán)利，因此可以作為非法移民遣返回國的法律依據(jù)之一。

《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于打擊陸、海、空偷運移民的補充議定書》中也規(guī)定，遣返所涉及的任何締約國，均應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)拇胧?，以保障遣返工作的有序進(jìn)行。據(jù)此，中轉(zhuǎn)國在非法移民遣返中負(fù)有不可推卸的合作義務(wù)，以保障非法偷渡人員順利回國。

《保護(hù)所有移民工人及其家庭成員權(quán)利的國際公約》在確認(rèn)移民工人及其家庭成員回國權(quán)的同時，還特別要求有關(guān)締約國采取合作措施，協(xié)助非法移民返回其原籍國。除了上述幾個公約之外，《國際偷渡公約》也賦予了相關(guān)國家對偷渡者被發(fā)現(xiàn)后的遣返和接收的義務(wù)。

(二)保護(hù)未成年非法移民正當(dāng)權(quán)益的國際法依據(jù)

盡管偷渡和非法移民是各國國內(nèi)法和國際法上的一種違法犯罪行為，但并不能基于這一違法事實剝奪非法移民的合法權(quán)益。在偷渡遣返的情形下，未成年非法移民的權(quán)益保護(hù)體系可以分為兩個方面：一是按照國際社會關(guān)于兒童權(quán)益保護(hù)和普遍人權(quán)保護(hù)的一般規(guī)則提供的保護(hù)，屬于人權(quán)法的范疇；二是未成年非法移民本國外交機(jī)構(gòu)的領(lǐng)事保護(hù)，屬于外交關(guān)系法的范疇。

就人權(quán)法保護(hù)體系而言，以下公約可作為保障未成年非法移民正當(dāng)權(quán)益的依據(jù)：首先，《兒童權(quán)利公約》要求各國向未成年人提供特別的照顧和保護(hù)，包括不受酷刑或其他形式的殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰；所有被剝奪自由的兒童應(yīng)受到人道待遇，其人格固有尊嚴(yán)應(yīng)受尊重，并應(yīng)考慮到他們這個年齡的人的需要的方式加以對待。特別是，被剝奪自由的兒童應(yīng)同成人隔開。其次，《聯(lián)合國保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》規(guī)定被剝奪自由的少年不應(yīng)因有關(guān)這一身份的任何理由而喪失其根據(jù)國內(nèi)法或國際法有權(quán)享有并與剝奪自由情況相容的公民、經(jīng)濟(jì)、政治、社會或文化權(quán)利。最后，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于打擊陸、海、空偷運移民的補充議定書》也將保護(hù)被偷運移民的正當(dāng)權(quán)益作為其宗旨之一。

就領(lǐng)事保護(hù)而言，《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》對此做了詳細(xì)規(guī)定。該公約在領(lǐng)事職務(wù)部分規(guī)定了駐外領(lǐng)事機(jī)構(gòu)向其本國國民提供領(lǐng)事保護(hù)的職責(zé)和義務(wù)，即在國際法許可的范圍內(nèi)，在駐在國內(nèi)保護(hù)、幫助及協(xié)助派遣國的國民?？梢姡v外使領(lǐng)館根據(jù)國際法規(guī)則行使領(lǐng)事保護(hù)職能，是保障其本國未成年非法移民正當(dāng)權(quán)益的重要途徑之一。

(三)各國合作打擊組織未成年人偷渡犯罪的國際法依據(jù)

強制遣返只是對偷渡現(xiàn)象的一種事后救濟(jì)，而如何從源頭上阻止未成年人偷渡才是解決問題的根本所在。前面已談到，未成年人偷渡通常都是在蛇頭的組織和安排下進(jìn)行的，蛇頭在出發(fā)國、中轉(zhuǎn)國和目的地國都建立起了嚴(yán)密的內(nèi)部組織和銜接渠道，是一種典型的跨國犯罪組織。打擊此類跨國犯罪，僅靠個別國家的努力是不夠的，只有通過有關(guān)國家間的緊密合作才有可能取得實效。目前尚沒有專門的公約對打擊組織未成年人偷渡犯罪進(jìn)行規(guī)范，只是在《兒童權(quán)利公約》等有關(guān)兒童權(quán)益保護(hù)的公約中做出了原則性的規(guī)定，要求各國為了切實保護(hù)兒童

權(quán)益實施廣泛的國際合作。不難發(fā)現(xiàn)，這些原則性的規(guī)范不僅缺乏針對性，而且操作性明顯不足，不能作為有關(guān)國家間開展有效合作的基礎(chǔ)。不過，組織未成年人偷渡作為有組織跨國犯罪的類型之一，完全可以納入國際社會關(guān)于打擊跨國有組織犯罪的范圍，適用《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》的相關(guān)規(guī)范。

《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》是目前國際上最重要的一項針對跨國有組織犯罪的全球性公約，它確立了通過促進(jìn)國際合作來預(yù)防和打擊跨國有組織犯罪的宗旨，為各國開展打擊包括組織偷渡等跨國有組織犯罪的合作提供了法律基礎(chǔ)。作為對該公約的補充，同時也是考慮到組織非法偷渡這一罪行的特殊性，聯(lián)合國又通過了《打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于打擊陸、海、空偷運移民的補充議定書》，專門對組織非法移民這一罪行做出規(guī)定，將公約所規(guī)定的程序性和實體性條款應(yīng)用于跨國偷渡有組織犯罪這一罪行，使得打擊跨國偷運移民犯罪的規(guī)則變得具體并具有可操作性，以促進(jìn)各國通過國際合作來預(yù)防和打擊偷運移民行為。

三、現(xiàn)行國際法依據(jù)的不足及完善

縱觀上述三方面的國際法依據(jù)，并結(jié)合當(dāng)前未成年非法移民處置的實踐來看，現(xiàn)行的相關(guān)國際立法還存在諸多不足，尚不能滿足規(guī)范未成年非法移民處置、保護(hù)未成年非法移民正當(dāng)權(quán)益以及從根本上遏制未成年非法移民這一現(xiàn)象的現(xiàn)實需要。

首先，現(xiàn)行公約規(guī)定過于原則性，缺乏可操作性。例如《兒童權(quán)利公約》和《聯(lián)合國人權(quán)宣言》都確立了未成年人離開本國和返回本國的權(quán)利，該項權(quán)利只受有關(guān)國家公共秩序的制約，也就是說，只要不違反有關(guān)國家的公共秩序，未成年人就可以自由地往返于本國與他國之間。實際上，這一原則性規(guī)定在實踐中根本不具有可操作性。當(dāng)代各國都通過簽證制度來加強本國的邊境管理，維護(hù)出入境秩序，而公民申請他國簽證須符合嚴(yán)格的條件，尤其是對于未成年人申請入境簽證，各國更是從嚴(yán)掌握，規(guī)定了經(jīng)濟(jì)擔(dān)保、出生證公證、成年人同行等一系列額外的條件。而且，即便滿足各項條件，申請者仍有可能被拒簽。由此可見，在全球范圍內(nèi)的人員自由流動還遠(yuǎn)未成為現(xiàn)實的背景下，包括未成年人在內(nèi)的所有公民都不可能完全享有自由離開和返回本國的權(quán)利。事實上，也正是由于這一權(quán)利在目前尚不具有現(xiàn)實性和可操作性，才滋生了偷渡者偷渡的動機(jī)，如果他們能取得有效簽證以合法途徑出入境，也就沒有偷渡的必要。

除了遷徙權(quán)利之外，關(guān)于未成年偷渡者在遣返過程中的權(quán)益保護(hù)問題，各項公約也都只是原則上規(guī)定有關(guān)國家應(yīng)提供特別的照顧和保護(hù)，但由于缺乏具體的操作性規(guī)范，這種特殊照顧和保護(hù)往往不能落實到位。

其次，現(xiàn)行公約對未成年非法移民的特殊性考慮不夠。從前文的介紹中不難發(fā)現(xiàn)，目前專門針對未成年人的公約都沒有規(guī)定非法移民的情形，而有關(guān)非法移民的公約又沒有對未成年人做出特殊規(guī)定，這一狀況往往使得有關(guān)部門在處置未成年人偷渡時無所適從。實際上，未成年人偷渡與成年人偷渡具有不同的特征：首先，從主觀意愿來看，未成年人本身并沒有偷渡的意愿，而是隨其父母或者因父母已經(jīng)偷渡到他國而追隨父母偷渡，是一種被動行為，這顯然不同于成年人為追求經(jīng)濟(jì)利益或其它期待利益而實施的偷渡。其次，偷渡過程中，未成年人的所有行為都是在蛇頭的控制和誘導(dǎo)下實施的：基本上沒有任何主動行為，而成年人偷渡除了按照蛇頭的安排行事以外，往往還會與蛇頭進(jìn)行互動，共同逃避有關(guān)國家的邊防檢查。再次，未成年人在偷渡過程中以及被羈押后，一直處于極度的恐懼心理籠罩之下，這種心理狀態(tài)有可能造成未成年人行為和精神的失常，相比之下，成年人在偷渡過程中更多地表現(xiàn)為冷靜和老練。這些特征表明，未成年非法移民雖然是偷渡這一違法行為的實施主體，但同時又是偷渡現(xiàn)象中的受害者，國際社會在進(jìn)行相關(guān)立法和執(zhí)法的過程中必須考慮到這一特殊性，針對具體的實體和程序問題做出特殊安排，只有這樣，才能真正做到妥善處置未成年非法移民問題。

再次，現(xiàn)行公約與有關(guān)國家國內(nèi)法之間銜接不夠。任何國際規(guī)則的實施都離不開相關(guān)國家的配合，在未成年非法移民的處置中，如果國際規(guī)則不能與遣返國、中轉(zhuǎn)國和接收國的國內(nèi)立法與司法很好地銜接，則國際規(guī)則所確立的一系列目標(biāo)就有可能得不到實現(xiàn)。具體而言，遣返國應(yīng)嚴(yán)格依照國際社會對未成年人提供特殊保護(hù)的原則，在遣返程序中適用少年司法制度，將未成年非法移民與成年非法移民區(qū)別對待；中轉(zhuǎn)國應(yīng)按照有關(guān)公約要求，在其國內(nèi)機(jī)場管理和邊控措施中對遣返的未成年偷渡者提供便利和特殊保護(hù)；接收國除了積極接收被遣返的未成年偷渡者以外，還應(yīng)在國內(nèi)立法中體現(xiàn)對被遣返未成年人的特別照顧和幫助，尤其是那些父母已經(jīng)偷渡到國外的未成年人，對其生活和學(xué)習(xí)更要提供足夠的法律保障。實踐中，由于現(xiàn)行公約多為原則性規(guī)定，導(dǎo)致對有關(guān)國家的約束力不夠，不論是遣返國、中轉(zhuǎn)國還是接收國，其國內(nèi)立法和司法與公約要求還存在不同程度的差異，如此一來，公約的很多規(guī)定都無法在實踐中得到實施。

由此可見，未成年非法移民處置的國際法規(guī)則不論是在內(nèi)容的完備性還是具體規(guī)則的操作性方面都還存在明顯的不足。在世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡和局部地區(qū)動蕩加劇的背景下，越來越多的未成年人被動地加入到非法移民的行列，制定科學(xué)完備的未成年非法移民處置國際法體系是當(dāng)前國際社會所面臨的一項緊迫任務(wù)。本文認(rèn)為，在目前國際社會關(guān)于非法移民處置尚缺乏統(tǒng)一規(guī)范的背景下，專門針對未成年人非法移民問題制定一個綜合性公約是不可能的，現(xiàn)實的途徑只能是通過完善現(xiàn)有的非法移民處置體系，在這一體系中專門針對未成年非法移民的特點做出特殊規(guī)定。此外，在完善非法移民處置國際法體系的過程中，還要注重多邊條約與雙邊條約并舉。本文所介紹的都是多邊條約，實際上，在非法移民處置的國際法體系中，雙邊條約也起著重要作用，尤其是在目前國際多邊合作機(jī)制不論是在廣度還是深度上都還不夠完善的情況下，國家間的雙邊合作機(jī)制更是具有不可替代的地位。盡管目前各國在構(gòu)筑非法移民處置雙邊合作機(jī)制中還處于起步階段，但從長遠(yuǎn)來看，雙邊合作機(jī)制將在非法移民處置過程中發(fā)揮越來越重要的作用。

在有關(guān)國際法規(guī)則尚不完備的情況下，如何在現(xiàn)有的制度基礎(chǔ)上做好我國未成年非法移民的處置工作是我國當(dāng)前面臨的一項緊迫任務(wù)。非法移民處置屬于領(lǐng)事服務(wù)和領(lǐng)事保護(hù)的內(nèi)容之一，由于我國尚沒有專門的領(lǐng)事法，實踐中只能按照我內(nèi)部政策，通過領(lǐng)事途徑督促有關(guān)國家和國際組織遵守保護(hù)未能年人這一國際法一般原則，從而來保護(hù)我未成年人的合法權(quán)益。雖然大多數(shù)國家都能理解和接受這一主張，對羈押的未成年人予以特殊的照顧，但這種做法畢竟不利于我國領(lǐng)事工作的規(guī)范化和法制化。當(dāng)前我國的領(lǐng)事立法工作已經(jīng)啟動，立法過程中應(yīng)對未成年非法偷渡的處置方式和救助措施做出專門規(guī)定，同時在非法移民現(xiàn)象比較突出的地方，通過專門的機(jī)構(gòu)對遣返回國的未成年人進(jìn)行跟蹤管理，這既是未成年非法移民處置體系中的重要組成部分，同時也是保護(hù)未成年人權(quán)益的現(xiàn)實需要。

最后需要指出的是，非法移民處置是一個極其復(fù)雜的問題，未成年人偷渡更是這一復(fù)雜問題之中的特殊現(xiàn)象，解決的難度可想而知，不僅涉及到未成年人犯罪及其權(quán)益保護(hù)問題，而且還涉及到國際人權(quán)法、國際勞工法、外交關(guān)系法等內(nèi)容，非法移民處置的法律體系十分龐雜，不論是立法還是執(zhí)法都極具復(fù)雜性，我們在實際工作中必須綜合分析，全面考察，才能準(zhǔn)確把握，妥善處理未成年人偷渡問題，從根本上克服未成年非法移民現(xiàn)象對當(dāng)代國際交往和國際秩序帶來的負(fù)面沖擊。