鑒證廣告中誤導(dǎo)產(chǎn)生誘因辨析

[摘 要]鑒證廣告即廣告主為了宣傳自己的產(chǎn)品，央及他人以言詞或其他方式進行推鑒、保證之廣告。鑒證廣告存在的主要原因是由于廣告主與消費者之間存在明顯的信息不對稱。鑒證廣告存在的主要瑕疵即欺詐消費者，判斷是否欺詐消費者的主要因素是鑒證者的鑒證行為是否誤導(dǎo)消費者。誤導(dǎo)產(chǎn)生的主要因素有：廣告主和消費者之間信息不對稱，巨大的經(jīng)濟收益對鑒證人從廣告中“尋租”產(chǎn)生了誘因；我國現(xiàn)行立法存在缺陷，信用環(huán)境的缺失等。

[關(guān)鍵詞]鑒證廣告 廣告鑒證人 誤導(dǎo)

作者簡介：李紅琳（1976-），女，湖南衡陽人，法律碩士，廣州大學(xué)華軟學(xué)院，法律教師，研究方向為經(jīng)濟法。

鑒證廣告即廣告主為了宣傳自己的產(chǎn)品，央及他人以言詞或其他方式進行推鑒、保證之廣告，近年來，鑒證廣告已經(jīng)成為商家推銷自己產(chǎn)品的主要手段之一。

鑒證廣告之所以出現(xiàn)，是為了平衡廣告主與消費者之間信息不對稱，理論上，鑒證者應(yīng)該站在中立的立場提供客觀、可信的信息。但是現(xiàn)實中，所有的鑒證人都是由廣告主聘請，在廣告主的授意下提供信息，有失公允在所難免。

由于《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《廣告法》都提到了“虛假宣傳”或“內(nèi)容虛假”的字眼。所以諸多法律人士認為只有內(nèi)容虛假的廣告才構(gòu)成欺詐。也就是將內(nèi)容真實卻引人誤解的廣告排除在欺詐性廣告之外。此種理解在實踐中遇到許多問題，有些廣告內(nèi)容完全虛假，但是只要智力正常的人一眼就可看出其為虛假不實的廣告。這類廣告是廣告設(shè)計者為了最大突出產(chǎn)品效果而進行夸大，但是不會誤導(dǎo)消費者，因而不形成欺詐。還有一些廣告，內(nèi)容非常真實，但廣告主利用巧妙的組織，其結(jié)果卻引人誤解。筆者比較同意第二種觀點，因為判斷一個廣告是否形成欺詐，最終是看它對廣告受眾產(chǎn)生的影響。此種觀點對廣告的欺詐由“表示主義”轉(zhuǎn)為“效果主義”，更加有利于對消費者權(quán)益的保護。

對侵權(quán)廣告的構(gòu)成衡量標(biāo)準不同也影響到對鑒證廣告的侵權(quán)與否的評判，即何種情況下，鑒證者的表述構(gòu)成侵權(quán)。按照《廣告審查標(biāo)準》中所言，不得濫用公眾對名人的信任感。聘用名人做廣告宣傳商品的使用效果，必須與其本人的真實使用情況相一致。此種說法頗值質(zhì)疑。根據(jù)以上分析，內(nèi)容虛假的廣告并不一定會導(dǎo)致消費者誤導(dǎo)，而表達真實無誤的鑒詞卻常有可能產(chǎn)生誤導(dǎo)結(jié)果。因此，判斷鑒證廣告是否構(gòu)成侵權(quán)，關(guān)鍵不在判斷鑒證者的表達是否完全與其個人體驗一致或完全與廣告商品實質(zhì)相一致，而是要考察其鑒證能否引導(dǎo)廣告受眾對該產(chǎn)品產(chǎn)生正確的認知。廣告作為一種宣傳手段，應(yīng)允許一定的藝術(shù)加工。如果一味強調(diào)實質(zhì)真實，會束縛廣告的創(chuàng)意，同時也會將表述真實卻誤導(dǎo)消費者的廣告排除在侵權(quán)廣告之外。

鑒證廣告問題不斷，廣告鑒證人屢觸雷區(qū)，其誘因概括起來不外乎以下幾點：

1．廣告主和消費者之間信息不對稱。根據(jù)張維迎的觀點，信息不對稱是指行為主體對自己的行為及其后果比他人（包括受害人、法官）有更多的信息，如果行為主體可以成功地隱瞞私人信息，也就可以規(guī)避對自己行為承擔(dān)責(zé)任。與消費者相比，廣告主處于明顯的信息優(yōu)勢，很容易隱瞞信息，按理說鑒證者正是為了平衡這種信息不均衡而出現(xiàn)的，但是鑒證者卻是廣告主用重金聘請的，（雖然這筆費用最后依然轉(zhuǎn)到消費者頭上）鑒證者常將廣告鑒證混同影視為演出，完全按照廣告主的授意表達，忽略了鑒證人的注意義務(wù)，更加重了廣告主與消費者之間的信息不對稱。

2．從經(jīng)濟學(xué)的角度看，巨大的經(jīng)濟收益對鑒證人從廣告中“尋租”產(chǎn)生了誘因。其中比較突出的是名人廣告?！皩ぷ狻本褪侵改切榫S護既得利益或?qū)鹊美孢M行再分配的非生產(chǎn)性的，有損于社會福利的活動，或是指那些利用特殊權(quán)利來阻礙生產(chǎn)要素在不同產(chǎn)業(yè)間的自由流動、自由競爭的辦法來維護和攫取既得利益的活動。在虛假廣告中，“租源”是鑒證人的人格、聲譽，尤其是名人的名氣、聲望和威信。按照“經(jīng)濟人”理論，人們都會在既定約束條件下追求自身利益的最大化，其行為方式取決于既定的約束條件，名人將擁有在公眾中的名氣這一稀缺資源出租給廣告主以追求自身利益最大化，此獲得非生產(chǎn)性經(jīng)濟收益。

要想約束廣告鑒證人尤其是名人，就要將其尋租成本擴大，從多方面進行約束。主要有法律、社會輿論和道德約束。2006年北京市消費者協(xié)會發(fā)布了一封《致首都各界名人的公開信》，在公開信中倡導(dǎo)珍惜榮譽和形象、增強社會責(zé)任意識、遵紀守法、拒絕虛假廣告。這種公開信的形式雖然在一定程度上可以喚起廣告名人的社會責(zé)任感，但它有賴于名人的道德底線，其作用還是比較微弱的，最終還是需要法律的約束。

3．我國現(xiàn)行立法存在缺陷。《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定：經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等做引人誤解的宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下、代理、制作、發(fā)布虛假廣告。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推鑒商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。

從以上法律規(guī)范中可以看出，欺詐性宣傳的法律責(zé)任主體只局限于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。鑒證者的法律責(zé)任也僅加諸于團體鑒證者。但是對個人鑒證人沒有任何約束，在我國這樣一個以制定法為主要法律淵源的國家，如此的法律空白，為個人尤其是名人瑕疵推鑒大開了方便之門。

4．信用環(huán)境的缺失。毫無疑問，廣告對商家競爭優(yōu)勢起到巨大推動作用。我國整個處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期，制假造假屢見不鮮，整個社會處于信用缺失狀態(tài)，廣告界普遍存在的信用滑坡導(dǎo)致問題廣告層出不窮，廣告審查形同虛設(shè)。而廣告鑒證者尤其是名人在巨大經(jīng)濟利益的吸引下，放松了對自身道德的約束，任意代言、虛假推鑒，加之我國的法律對鑒證者的法律責(zé)任又處于真空狀態(tài)，更導(dǎo)致鑒證廣告問題層出不窮。相比之下，其他國家對鑒證廣告者的信用非常重視，例如韓國，廣告界就流行這樣一句話“虛假廣告等于自殺”。鑒證廣告尤其是名人代言的鑒證廣告問題不斷是整個社會制度信用缺失的一種表現(xiàn)。

嚴重的信息不對稱使欺詐性廣告的出現(xiàn)輕而易舉，巨大的經(jīng)濟利潤對作為“經(jīng)濟人”的鑒證者產(chǎn)生了“尋租”的誘惑，而整個社會信用的滑坡及法律法規(guī)的缺失更使其毫無顧忌。但是，廣告鑒證人權(quán)利與義務(wù)天平的嚴重傾斜也使公眾產(chǎn)生了不平，除了群情憤慨的聲討，用道德規(guī)范來大聲疾呼和加快重新立法的步伐，難道現(xiàn)階段就沒有切實可行的法律途徑來進行規(guī)范嗎？許多學(xué)者也提出，我們可以仿效其他國家的相關(guān)做法，用足現(xiàn)有法律一樣可以對鑒證廣告中進行制約，其實廣告鑒證者除了在廣告鑒證過程中有鑒證特殊身份，受《廣告法》的約束以外，更是一個普通的民事行為能力人，受《民法通則》等法律約束，如果鑒證者的鑒證行為侵害的消費者的權(quán)益，一樣要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

參考文獻

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