我國民間借貸法律風險及防范路徑研究

張立先

摘要：民間借貸在補充正規(guī)金融、推動經(jīng)濟發(fā)展方面起到了積極作用，但也存在一些負面影響。由于相關法律之間缺乏協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性，部分制度缺位，民間借貸面臨著公法和私法兩個層面的法律風險。規(guī)范發(fā)展民間借貸，應當建立完善我國民間借貸法律體系，加強引導管理，防范和化解法律風險，堅持引導監(jiān)測和自律建設并重。

關鍵詞：民間借貸；法律風險；法律環(huán)境；規(guī)范；自律

一、問題的提出

由美國次貸危機引發(fā)的國際金融危機愈演愈烈，給我國經(jīng)濟也帶來了巨大沖擊。為應對國際金融危機的挑戰(zhàn)，加大金融支持力度，保持經(jīng)濟平穩(wěn)增長，日前國務院把“規(guī)范發(fā)展民間借貸”作為當前金融促進經(jīng)濟發(fā)展的重要政策措施，以拓寬企業(yè)融資渠道，建立多層次的信貸供給市場。所謂民間借貸，是指未受到金融主管部門規(guī)制的、直接發(fā)生在個人和非金融企業(yè)之間的金融交易行為。近年來，我國民間借貸十分活躍，在補充正規(guī)金融、滿足中小企業(yè)發(fā)展資金需要、推動經(jīng)濟較快發(fā)展方面起到了積極作用。

不可否認，民間借貸也產(chǎn)生了一些負面影響，主要表現(xiàn)為：一是民間借貸資金投向國家限制領域，弱化了國家宏觀調(diào)控政策實施效果。民間借貸為一些不符合國家產(chǎn)業(yè)政策的企業(yè)提供資金，從而弱化了經(jīng)濟結構調(diào)整、產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整等政策的調(diào)控力度。據(jù)監(jiān)測，民間借貸資金約有50％投入工業(yè)制造業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)項目，其中部分涉及到國家限制的小水電、小造紙、小水泥等高污染、高能耗項目。二是民間借貸通過分流儲蓄存款和信貸份額等途徑對正規(guī)金融造成一定沖擊，影響了金融機構的穩(wěn)健運行。民間借貸和銀行信貸之間相互滲透導致正規(guī)金融信貸風險增加。三是影響了國家信用總量控制和金融調(diào)控政策實施效果。民間借貸未納入國家統(tǒng)計范疇，干擾了中央銀行對信用和資金總量的監(jiān)控，可能影響國家對宏觀經(jīng)濟和區(qū)域經(jīng)濟運行狀態(tài)的準確判斷。四是可能存在較大金融風險。由美國次貸危機引起的國際金融危機證明，在發(fā)達市場經(jīng)濟國家，不吸收存款的放貸機構為了規(guī)避嚴格的資本監(jiān)管，通過資產(chǎn)證券化等形式，把風險資產(chǎn)轉移至表外進行監(jiān)管資本套利，結果是杠桿率放大，但這類產(chǎn)品和機構受到的監(jiān)管約束不足，有可能形成較大的金融風險。

導致上述負面效應的因素很多，但主要原因之一就是我國關于民間借貸的法律體系不健全，民間借貸行為存在巨大的法律風險。從國際經(jīng)驗看，隨著現(xiàn)代金融業(yè)的發(fā)展，無論是發(fā)達國家(地區(qū))還是發(fā)展中國家，在銀行業(yè)金融機構之外，基本上都允許放債人(money lenders)進行專業(yè)的放債活動，同時制定專門的法律對放債人的放債行為予以規(guī)范。所以。有必要結合金融實際，建立完善符合我國國情的民間借貸法律體系，以彌補法律風險，促進借貸資金要素的優(yōu)化配置、完善我國多層次信貸供給市場體系的建設。

二、我國民間借貸立法現(xiàn)狀

一些學者認為我國民間借貸缺乏法律保護，屬于“灰色金融”或者“黑色金融”。但是這一觀點并不完全符合我國立法實際。目前。我國雖然缺少對民間借貸的專門立法，但一些部門法從不同角度分別對民間借貸進行了調(diào)整，并非無法可依。具體來看：

(一)有些法律規(guī)定認可民間借貸合法地位，為其提供了一定的制度保障

例如《憲法》、《物權法》確認了市場主體具有運用自有資金進行借貸獲益的權利。《民法通則》、《合同法》等法律承認具備真實意思表示的民間借貸具有法律效力，明確了合法的民間借貸受到法律保護。根據(jù)中國人民銀行、銀監(jiān)會發(fā)布的有關文件規(guī)定，汽車貸款公司、農(nóng)村資金互助社和小額貸款公司等非金融企業(yè)均可作為民間借貸的主體。

(二)有些法律對民間借貸行為進行了規(guī)范、引導。以消除非法民間借貸的負面作用

《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定民間借貸的利率最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，限制了高利貸行為；我國《刑法》對于違反《證券法》、《公司法》等法律的非法集資行為設立了“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”等罪名?！豆痉ā穭t限制公司向其高管人員借款?！锻鈪R管理條例》嚴禁國際熱錢擅自改變結匯資金用途，進入民間借貸領域。

(三)有些法律則對民間借貸行為嚴格限制甚至否定

如《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》規(guī)定對包括非法發(fā)放貸款行為在內(nèi)的非法金融業(yè)務活動要予以取締。這成為認定民間借貸行為非法的最主要依據(jù)?！顿J款通則》第61條也明令禁止非金融企業(yè)從事借貸行為。

我國相關立法主要存在以下問題：一是在我國現(xiàn)行法律體系中。對民間借貸的法律規(guī)定過于分散，而且由于“宜粗不宜細”的立法指導思想、“政出多門”、立法技術欠缺等原因，立法協(xié)調(diào)性較差，一些法律規(guī)范內(nèi)容相互沖突。二是立法可操作性不強，判斷標準模糊，導致實踐中執(zhí)法部門和司法機關執(zhí)法裁量權過大。民間借貸主體的利益具有較強的不確定性。三是部分法律制度缺失，嚴重制約民間借貸的良性發(fā)展。例如我國缺少對民間借貸的專門立法。不能滿足規(guī)范和引導民間借貸活動的迫切需要：個人破產(chǎn)法律制度缺位，金融市場主體退出機制不健全；征信法律體系不健全，民間借貸發(fā)展缺乏誠信環(huán)境。

三、民間借貸法律風險分析

較大的法律風險，一定程度上阻礙了我國民間借貸的規(guī)范發(fā)展，不能適應促進經(jīng)濟發(fā)展的迫切需要。民間借貸面臨的法律風險來自公法和私法兩個層面。

(一)私法層面

1、意思自治原則受限制，判斷標準不一致。民間借貸的發(fā)生應基于意思自治原則，這也是其存在的合法理由。所謂意思自治是指民事活動當事人在法律允許范圍內(nèi)享有完全自由，按照自己的意思締結合同關系，自由處分自己的財產(chǎn)。民間借貸一般是基于當事人之間這種意思自治而發(fā)生的，從私法的角度來說，法律沒有限制必要。但由于法律法規(guī)之間缺乏協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性和邏輯性。對于同一行為可能因依據(jù)不同而評價結果大相徑庭。例如，雖然《憲法》認可運用自有資金放貸是市場主體的合法財產(chǎn)權利，但是符合《民法通則》、《合同法》的民間借貸行為，按照《非法金融機構和非法金融業(yè)務取締辦法》和《貸款通則》就可能被認定為非法金融業(yè)務活動而遭取締。實踐中，不同國家機關對同一案件引用不同的規(guī)定，可能作出截然相反的處理，如在惠民吳云水集資事件中，當?shù)胤ㄔ赫J定其工廠與當?shù)鼐用裰g的借貸行為合法有效。而檢察機關卻以非法吸收公眾存款罪對吳云水進行立案起訴。

2、因違背誠信原則致使民間借貸糾紛不斷增加。所謂誠實守信，“其本意是自覺按照市場制度中的互惠性原理辦事，在訂約時誠實行事，不詐不霸；在訂約后，重信用，守契約，不以鉆契約空子為能事?！闭\實守信原則要求民間借貸從借貸行為的發(fā)生到償還整個過程都要做到誠實、善意，締結合同、行使權利、履行義務都要遵守法律規(guī)定和承諾。誠實守信原則有失靈可能。民間借貸中誠實守信原則失靈主要表現(xiàn)在三個方面，一是由于民間借貸手續(xù)簡便，有時甚

至僅僅是口頭協(xié)議，所以在雙方約定的借貸期限屆滿或者出借方要求借貸方返還借款時，雙方可能就還款期限、利率，甚至是否曾經(jīng)發(fā)生過借貸產(chǎn)生糾紛。二是由于民間借貸的出借方并沒有嚴格的審查機制，貸款方可能對借款用途、自身經(jīng)營狀況等作虛假陳述。三是在實踐中會經(jīng)常出現(xiàn)一方急需用錢而無融資渠道時，另一方趁機以高利率等方式向對方放貸的行為。人民銀行沈陽分行發(fā)布的《2007年遼寧省民間借貸調(diào)查報告》顯示，2007年遼寧省民間借貸年利率高達84％，遠遠高于銀行同類貸款利率的四倍。實踐中還有將利息計入本金計算復利或者預先將利息扣除的現(xiàn)象。

3、借貸主體法律意識較差，合同不規(guī)范，導致舉證難。雖然民間借貸已經(jīng)開始由關系型合約向契約型合約轉變，但還保留有關系型合約的痕跡，這種現(xiàn)象在農(nóng)村尤為普遍，民間借貸口頭約定型和簡便訂約型還大量存在，即簡單靠熟人之間的信任和感情，無需其他任何手續(xù)，或者借貸雙方僅履行簡單手續(xù)，用借據(jù)或中間人來證明借貸關系。據(jù)調(diào)查，江西省民間借貸中顯示寫借條的占65.4％，口頭協(xié)議沒有任何憑據(jù)的占22.3％，訂立合同的占3.2％，以物抵押的占1.2％，調(diào)查中沒有做公證的借貸戶。據(jù)對菏澤市民間借貸糾紛案件調(diào)查顯示，采用保證、抵押、質(zhì)押等方式擔保的僅占3.7％，導致放貸人權利無法得到有效保障。目前中國農(nóng)村正經(jīng)歷著由熟人社會向陌生人社會過渡階段，文化約束力度不斷下降，這就導致一方面違約發(fā)生率可能上升，另一方面在違約發(fā)生時，債權人可能面臨舉證難的問題。

4、法院對非金融企業(yè)之間的借貸行為持否定態(tài)度。最高人民法院《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的行為應如何處理的批復》規(guī)定，“企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同?！彪m然目前法院審理企業(yè)間借貸案件，在判決時所援引的依據(jù)各不相同，有的援引《貸款通則》，認為其違反了金融管理法規(guī)，有的認為其違反了《合同法》“損害社會公共利益”之規(guī)定，還有的認為違反了《民法通則》“違反法律或社會公共利益”的行為無效之規(guī)定。但總體來看，法院對企業(yè)間的民間借貸是不予認可的。

(二)公法層面的法律風險

1、民間借貸的合法判斷標準模糊。民間借貸除因其不夠規(guī)范而有可能引發(fā)金融風險外，還容易滋生違法行為。如容易演變成非法集資、非法吸收公眾存款等活動，地下錢莊的跨境外匯交易往往與洗錢犯罪聯(lián)系緊密等等。《刑法》和《非法金融機構和非法金融業(yè)務取締辦法》嚴厲禁止非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款行為以及集資詐騙行為等非法民間借貸。而合法的民間借貸與非法集資等活動都具有融通資金并給予利益回報、雙方當事人均為非金融企業(yè)和個人等共同特點。由于法律規(guī)定語焉不詳，缺乏可操作性，實踐中難以準確把握合法民間借貸行為與非法民間借貸的界限，導致民間借貸存在制度性風險，成為懸在民間借貸者頭上的達摩克利斯之劍。

2、可能演變?yōu)榧Y詐騙罪。集資詐騙之所以能夠得逞，其原因一是經(jīng)濟發(fā)展使居民的收入水平得到很大提高，手中積攢了大量閑散資金，社會上眾多閑散資金缺乏合法的投資渠道。二是由于部分銀行存在惜貸行為，很多企業(yè)在經(jīng)營中急需資金擴大生產(chǎn)卻得不到資金支持。三是集資詐騙者一般利用人緣、地緣、血緣或者其它商業(yè)關系創(chuàng)造出假相，誤導投資者相信自己對籌資企業(yè)的資信、收入狀況、還款能力以及一些別的非財務信息等相對比較了解，而集資詐騙中的投資人也會誤認為自己具有信息優(yōu)勢。信息不對稱導致在實踐中出借方可能無法正確判斷融資方是否為集資詐騙。目前湘西非法集資事件暴露出的金額高達70億元。涉及范圍廣泛，大部分借貸者喪失了對非法集資活動的理性判斷。

3、可能觸犯非法吸收公眾存款罪?！皬膹V義上來講。實踐中許多非法吸收公眾存款罪也屬于民間借貸，但屬于非法的民間借貸，而且達到了觸犯國家刑律的程度?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》又規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。”非法吸收公眾存款與正當?shù)拿耖g借貸，二者在主體、表現(xiàn)形式等方面具有較大相似性，實踐中可能無法準確區(qū)分。例如孫大午“非法吸收公眾存款罪”在社會上引起了罪與非罪標準的熱烈爭議。

四、防范民間借貸法律風險的路徑選擇

“不論法律規(guī)范的形式多么具有正當性，其正當性與合理性最終取決于與現(xiàn)實的吻合程度。任何形式化的規(guī)則都必須以事實為基礎并回到現(xiàn)實當中去?！被诿耖g借貸繁榮的原因和自身的風險防范體系，民間借貸有其經(jīng)濟規(guī)律的必然性。對民間借貸來說，當前最重要的就是要建立完善民間借貸法律體系，加強引導管理，防范法律風險，優(yōu)化法律環(huán)境，從而規(guī)范促進民間借貸的健康發(fā)展。

(一)建立完善民間借貸法律制度，規(guī)范和引導民間借貸行為

我國應當借鑒多數(shù)國家和地區(qū)的經(jīng)驗，制定單獨的《放貸人條例》，作為規(guī)范民間借貸的基礎法律，規(guī)定放貸人主體資格、業(yè)務范圍、資金來源、放貸利率上限、健全財務制度和風險控制制度、明確法律責任等方面的內(nèi)容。建立“金融機構+貸款零售商”模式，將達到一定規(guī)模的民間借貸納入金融監(jiān)管范疇，進行管理、監(jiān)測、引導和規(guī)范。另外，修改《非法金融機構和非法金融業(yè)務取締辦法》、《擔保法》等相應的法律法規(guī)，廢止《貸款通則》，完善民間借貸主體制度和市場退出制度，以推進和規(guī)范我國信貸供給市場體系的建設。

(二)制定正當民間借貸與集資詐騙等違法犯罪行為的區(qū)分標準

既要保護引導民間借貸的健康發(fā)展。又要對可能與之伴隨而生的違法犯罪行為予以打擊。區(qū)分正當?shù)拿耖g借貸與非法集資行為，應明確如下判斷標準：(1)兩者目的不同。民間借貸目的是明確的，一般是為了解決生產(chǎn)經(jīng)營中的急需資金，而非法集資只是借用民間借貸的形式，非法集資者的目的多為非法獲利，往往最終演變?yōu)榉欠ㄕ加小?2)兩種行為的對象不同。民間借貸的對象有特定范圍，如親戚朋友、熟人之間、業(yè)務伙伴等等，涉及面一般不超出本地范圍；而非法集資是針對不特定公眾進行的借貸行為，涉及面往往跨越多個行政區(qū)劃。(3)兩者的資金來源不同。合法的民間借貸以放貸人的白有資金從事借貸活動，非法的借貸資金往往來源于國外熱錢或者非法集資、非法吸收公眾存款等。(4)兩者受到的保護不同。民間借貸一旦發(fā)生糾紛，貸款利率在同期銀行利率4倍以內(nèi)的受到法律保護。而非法集資一旦認定便遭取締，參與者自擔損失。

(三)加快民間借貸征信體系建設

日前，在人民銀行和銀監(jiān)會聯(lián)合下發(fā)的《關于村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社、小額貸款公司有關政策的通知》中明確提出具備條件的這四類機構可以申請加入企業(yè)和個人信用信息基礎數(shù)據(jù)庫。將民間借貸納入征信系統(tǒng)，既有其必要性，也具有了可行性?？蓪⒚耖g借貸機構視同非銀行類金融機構納入征信系統(tǒng)，設立放貸人子系統(tǒng)，向其開放登記、數(shù)據(jù)報送、查詢等功能，對其數(shù)據(jù)報送、查詢使用行為進行監(jiān)督檢查。將參與民間借貸的企業(yè)或個人視同放貸人納入征信系統(tǒng)。由民間借貸主體承擔數(shù)據(jù)報送職責，允許民間借貸聯(lián)盟作為行業(yè)管理者，參與信用信息的采集、查詢等方面的管理，并允許其查詢使用，這樣，就可以把民間借貸雙方的信用信息數(shù)據(jù)一并納入征信系統(tǒng)，有效擴大征信系統(tǒng)的覆蓋面。

(四)加大監(jiān)測力度

建立制度將民間借貸納入金融統(tǒng)計監(jiān)測范圍，以減弱民間借貸對宏觀金融調(diào)控效果的沖擊。在目前人民銀行已經(jīng)建立的民間借貸定點監(jiān)測制度的基礎上，根據(jù)民間借貸動態(tài)，增加監(jiān)測樣本數(shù)量，擴大監(jiān)測范圍，提高監(jiān)測準確性。加強人行、工商、稅務等各部門的監(jiān)管協(xié)調(diào)機制和監(jiān)測信息共享機制，全方位做好民間借貸監(jiān)測。

(五)建立放貸人機構的自律機制，促其健康發(fā)展

規(guī)范引導民間借貸的健康發(fā)展，客觀上要求民間借貸機構走出一條自律管理、相對獨立積累、自我發(fā)展的路?？梢詤⒄浙y行業(yè)協(xié)會的自律模式，建立民間借貸組織的自律制度。成立由放貸人機構、其他民間借貸者自愿參加的民間借貸行業(yè)協(xié)會，營造良好的自律氛圍，對民間借貸主體進行引導規(guī)范，協(xié)調(diào)、倡導民間借貸主體遵紀守法，順應、服從國家的宏觀調(diào)控政策。

(六)加強法律宣傳，引導規(guī)范民間借貸

要加強對民間借貸法律知識和金融風險知識的宣傳，不斷增強社會公眾的法律意識，樹立金融風險意識。引導民間借貸當事人使用書面合同進行融資，按照《合同法》規(guī)定明確和完善合同文書內(nèi)容，有效預防法律風險，減少糾紛的發(fā)生。允許放貸人在合理的范圍內(nèi)協(xié)商確定借貸利率，實現(xiàn)風險溢價的功能。應當通過主流媒體及各種渠道宣傳非法吸收公眾存款和非法集資活動的案件，充分揭露非法集資活動的特點、形式和危害性，發(fā)揮警示作用，切實增強社會公眾投資風險意識和對非法集資活動的抵御能力，引導公眾依法理性投資。

責任編輯：代金奎