外資企業(yè)非正常撤離法律問題研究

王金堂

[摘要]外資企業(yè)非正常撤離問題的根源在于現(xiàn)行外資企業(yè)清算和破產(chǎn)法律制度存在漏洞。要解決該問題，必須轉(zhuǎn)變觀念，尊重外資企業(yè)市場退出的正當(dāng)需求，消除過度管制現(xiàn)象，疏通外資企業(yè)清算和破產(chǎn)法律渠道，同時強化對違法者的責(zé)任追究制度。

[關(guān)鍵詞]外資企業(yè)；非正常撤離；清算；破產(chǎn)；責(zé)任追究

[中圖分類號]DF411.91

[文獻標(biāo)識碼]A

[文章編號]1671—8372(2009)04—0095—05

外資企業(yè)的非正常撤離現(xiàn)象發(fā)端于上世紀90年代末，在1997年亞洲金融危機前后，已經(jīng)有零星外資企業(yè)從中國“一夜消失”，但并未引起社會和政府部門的集中關(guān)注。從2007年下半年起，中國部分地區(qū)韓資企業(yè)非法撤離現(xiàn)象開始密集出現(xiàn)，引起了社會關(guān)注。據(jù)統(tǒng)計，青島市自2003年至2007年非正常撤離韓企達206家，涉及工人2.6萬，拖欠工資1.6億元人民幣，拖欠銀行貸款近7億元。2007年，有244家外企從廣東“不辭而別”。大量外資企業(yè)未經(jīng)清算而非法逃離，給工人、供貨商、貸款銀行等相關(guān)債權(quán)人造成了巨大損失，留下了大量經(jīng)濟、法律和社會問題。

由于外資企業(yè)非正常撤離問題出現(xiàn)較晚，學(xué)術(shù)界對此問題的研究尚不夠充分。關(guān)于外資企業(yè)非正常撤離的原因，普遍觀點認為是國家宏觀政策的調(diào)整和法律法規(guī)的相繼出臺對勞動密集型和加工貿(mào)易型中小外資企業(yè)沖擊較大，加之這些企業(yè)本身規(guī)模較小，經(jīng)營管理水平低下，在近年來員工工資、原材料成本上漲，人民幣升值和國際金融危機等因素面前缺乏競爭力，導(dǎo)致這些企業(yè)經(jīng)營難以為繼。在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)經(jīng)營失敗退出市場是一種客觀現(xiàn)象，原本無可厚非，但是必須通過合法解散和清算程序進行，蓄意逃避清算義務(wù)而“一走了之”，則是一種為法律、道德和輿論所不能容忍的違法行為。然而部分外資企業(yè)卻敢于冒天下之大不韙，且此種行為有蔓延之勢，從側(cè)面說明了中國相關(guān)法律規(guī)則存在制度失靈現(xiàn)象，需要我們認真加以檢討和完善。

一、外資企業(yè)非正常撤離民事法律責(zé)任問題分析

準(zhǔn)確定性非法逃離者的法律責(zé)任并予以追究，是解決外資企業(yè)非法撤離問題的基礎(chǔ)。從理論上分析，外商投資企業(yè)控股股東、董事或?qū)嶋H控制人的非法逃離行為，可能會引起民事、刑事和行政等多種不同性質(zhì)的法律責(zé)任，但根據(jù)中國公司法和外資企業(yè)法相關(guān)規(guī)定，民事責(zé)任是其中最重要的基礎(chǔ)性責(zé)任，限于篇幅，本文僅就其民事責(zé)任問題進行研究分析。

(一)來履行清算義務(wù)的外資企業(yè)當(dāng)事人的民事法律責(zé)任分析

外資企業(yè)屬于中國法人，依法應(yīng)當(dāng)遵守中國法律規(guī)定。1986年4月頒布的《中華人民共和國外資企業(yè)法》第21條規(guī)定：“外資企業(yè)終止，應(yīng)當(dāng)及時公告，按照法定程序進行清算”。2005年10月頒布的《中華人民共和國公司法》第184條規(guī)定，除因公司合并或分立之外的公司解散，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起15日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。2001年12月頒布的《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》第73條規(guī)定，外資企業(yè)終止的，應(yīng)當(dāng)在終止之日起15天內(nèi)對外公告并通知債權(quán)人，并在終止公告發(fā)出之日起15天內(nèi)，提出清算程序、原則和清算委員會人選，報審批機關(guān)審核后進行清算。由此可見，中國法律對外資企業(yè)解散或終止時賦予了明確的清算義務(wù)，該清算義務(wù)主體為公司的股東、董事等。對于不履行清算義務(wù)的當(dāng)事人，2008年5月份發(fā)布的最高人民法院司法解釋也明確了法律責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國公司法)若干問題的規(guī)定(二)》第18條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導(dǎo)致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權(quán)人主張其在造成損失范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權(quán)人主張其對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。上述情形系實際控制人原因造成，債權(quán)人主張實際控制人對公司債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持”。通過上述法律規(guī)定，中國已經(jīng)建立起了一整套公司清算法律責(zé)任體系，上述法律規(guī)定依法適應(yīng)于以有限責(zé)任公司和股份有限公司形式注冊的外資企業(yè)。根據(jù)上述法律規(guī)定，未經(jīng)依法清算而選擇“夜半逃離”的外資股東和董事及公司實際控制人，由于其“逃跑”行為不可避免地帶來公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件的丟失和無法進行清算，因此依法應(yīng)該對公司債權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。從法理上講，那些未經(jīng)清算逃回各自國家的控股股東或董事及公司實際控制人仍然應(yīng)該對在中國開辦公司期間的公司債務(wù)承擔(dān)連帶無限責(zé)任。

需要說明的是，對于未履行清算義務(wù)的控股股東、董事或公司實際控制人的連帶債務(wù)清償責(zé)任的司法解釋是2008年5月份公布并施行的，對于在此之前已經(jīng)逃離的外資企業(yè)當(dāng)事人是否具有法律效力，是一個必須予以明確的重要問題。中國現(xiàn)行法律沒有關(guān)于民事法律司法解釋溯及力問題的規(guī)定，但是2001年9月最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》，其中明確，司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。“對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理”。盡管這是對刑事案件司法解釋適用的原則規(guī)定，但是其確立的基本原則也同樣可以為民事法律司法解釋所借鑒。司法解釋具有溯及力是司法解釋的本質(zhì)屬性所決定的。早在古羅馬時期，查士丁尼就賦予對法律整體進行解釋的《法學(xué)階梯》和《學(xué)說匯纂》追溯效力?，F(xiàn)代西方國家，除了司法機關(guān)外，立法機關(guān)也對法律進行解釋，或者制定解釋性法律，這些立法解釋或者解釋性法律和我國的立法解釋以及司法機關(guān)作出的“解釋”、“規(guī)定”類司法解釋相同，都是一般的、抽象的，但這些一般的、抽象的解釋都是溯及既往的。人們之所以自古至今賦予法律解釋以溯及力，根本的原因在于，法律解釋是對如何正確理解和執(zhí)行法律的具體規(guī)定，其內(nèi)容是法律的已有或應(yīng)有之義，因而不具有獨立的法律地位，應(yīng)該具有被解釋法律的法律效力。在時間上，應(yīng)當(dāng)回溯至被解釋法律施行之日發(fā)生作用。由此分析可以看出，《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國公司法)若干問題的規(guī)定(二)》中明確的逃逸外資企業(yè)控股股東、董事、實際控制人的連帶民事清償責(zé)任是具有溯及力的。逃逸外企負責(zé)人頭腦中那種“一走了之，到了國外沒人追究”的觀念是完全錯誤的。

(二)追究非法逃離清算義務(wù)主體法律責(zé)任的法律和經(jīng)濟障礙

盡管從法律上講，中國方面?zhèn)鶛?quán)人完全可以訴諸法律，

追究非法逃離的清算義務(wù)主體(控股股東、董事、公司實際控制人等)的債務(wù)連帶清償責(zé)任。然而，據(jù)筆者調(diào)查，目前外資企業(yè)逃離案件中的大陸受害者能夠通過民事訴訟渠道得到現(xiàn)實救濟的案例鳳毛麟角。尷尬的現(xiàn)實背后是法律制度安排的困境。從債權(quán)人訴訟便利和訴訟經(jīng)濟角度來看，在中國大陸法院對非法逃離外資企業(yè)控股股東、董事及公司實際控制人提出民事賠償要求，并在中國大陸法院進行審理，無疑是最佳的選擇。但是，由于目前中國和主要國家已經(jīng)簽署的《民商事司法協(xié)助條約》中，僅限于在《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》基礎(chǔ)上的相互承認與執(zhí)行對方的仲裁裁定，并不包括法院民事判決。以在中國大陸發(fā)生非法逃離現(xiàn)象最為嚴重的韓國為例，2003年7月簽署的《中華人民共和國和大韓民國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約》第25條僅規(guī)定了雙方相互承認和執(zhí)行在對方境內(nèi)作出的仲裁裁決，而在此種情形下最為常見的民事判決文書則不在相互承認之列。由此，一旦外方投資者非法撤離回國，中方債權(quán)人就面臨著兩難選擇：若在中國法院起訴，則判決結(jié)果不能被被告方所屬國承認和執(zhí)行，在中國訴訟變得毫無意義；而如果到被告方國家法院起訴，則不僅要承受高額律師費、訴訟費、交通費，還要承受因外國法院適用外國法所造成的法律風(fēng)險。因此，對于大多數(shù)小額債權(quán)人來說，現(xiàn)實中的他們只能被迫選擇放棄債權(quán)。法律制度安排上的困境，變相鼓勵了部分無良外商逃避債務(wù)的行為。

二、外資企業(yè)清算障礙問題分析

外資企業(yè)“夜半逃逸”問題的實質(zhì)是外資企業(yè)當(dāng)事人故意怠于履行清算義務(wù)從而逃廢債務(wù)。部分韓資企業(yè)從中國非法撤離現(xiàn)象發(fā)生后，韓國媒體尋找韓商非法撤離的原因，提出兩個法律方面的“理由”，一是中國的清算“手續(xù)復(fù)雜”；二是需要返還當(dāng)初進入中國時接受的各種優(yōu)惠。此種說法無疑具有片面性。在中國注冊的外資企業(yè)是中國法人，必須服從中國法律，外資企業(yè)解散和清算的法律淵源有《外資企業(yè)法實施條例》、《外商投資企業(yè)清算辦法》。和《公司法》，這些法律確立了外資企業(yè)普通清算和特別清算、正常清算和破產(chǎn)清算的一系列規(guī)范。公司清算是公司退出市場時結(jié)束公司債權(quán)債務(wù)的重要程序，事關(guān)公司債權(quán)人和公司股東的切身經(jīng)濟利益，必須嚴肅對待。以所謂“手續(xù)復(fù)雜”為理由逃避清算義務(wù)顯屬托詞，并不能構(gòu)成合法抗辯。根據(jù)《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第8條規(guī)定，“對生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，經(jīng)營期在10年以上的，從開始獲利的年度起，第1年和第2年免征企業(yè)所得稅，第3年至第5年減半征收企業(yè)所得稅”。“外商投資企業(yè)實際經(jīng)營期不滿10年的，應(yīng)當(dāng)補繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款”。由此，退還減征、免征的所得稅是法律的明確規(guī)定。所得稅減免本身是一種超優(yōu)惠待遇，享受優(yōu)惠需要符合東道國一定條件本無可厚非。因此外商抱怨“返還當(dāng)初進入中國時接受的各種優(yōu)惠”并無充分道理。

當(dāng)然，大量外資企業(yè)非法逃廢債務(wù)的行為之所以發(fā)生，除了前述對違反清算義務(wù)當(dāng)事人責(zé)任追究不力外，中國清算法律制度不完善也是重要原因。檢討中國清算法律制度的問題，對于尋找外資非法逃逸的制度原因和完善我國相關(guān)制度具有重要意義。

(一)外資企業(yè)解散與清算的前置審批程序問題

《外資企業(yè)法實施條例》第72條規(guī)定，外資企業(yè)在解散之前，除因期限屆滿解散或被有關(guān)機關(guān)依法撤銷外，均需要事先提交終止(解散)申請書，報審批機關(guān)核準(zhǔn)。該條例第73條規(guī)定，外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)在終止(解散)之日起15天內(nèi)對外公告并通知債權(quán)人，并在終止公告發(fā)出之日起15天內(nèi)，提出清算程序、原則和清算委員會人選，報審批機關(guān)審核后進行清算。根據(jù)以上條款，外資企業(yè)在解散和清算之前，被要求履行兩道前置審批程序：一是企業(yè)解散需要審批機關(guān)(外經(jīng)貿(mào)部門，下同)批準(zhǔn)，二是在清算程序、原則和人選方面須經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)。在實踐中，由于各地方外經(jīng)貿(mào)部門囿于地方稅收、就業(yè)考量和“招商引資”政績觀的影響，對于擬解散撤資的外資企業(yè)態(tài)度消極，企業(yè)難以順利取得批準(zhǔn)。一些中小外資企業(yè)老板知難而退，遂“一走了之”。上述制度規(guī)定構(gòu)成了外資企業(yè)解散和清算的制度障礙之一。

從立法目的來看，外商投資企業(yè)進入中國投資，在帶來投資、稅收、就業(yè)機會的同時，會影響中國外匯、外貿(mào)進出口平衡和國民經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)布局，國家出于經(jīng)濟安全利益考量對外商投資進行管制是必要的，因此《外資企業(yè)法》設(shè)立了開辦外資企業(yè)的前置審批程序。但是，已經(jīng)進入中國的外商投資企業(yè)，如果因市場原因或其他原因難以為繼，其決議解散企業(yè)的行為是否還需要審批，則是一個值得重新考慮的問題。在此種情況下，如果審批機關(guān)不允許外資企業(yè)解散，則勢必會置當(dāng)事人企業(yè)于尷尬境地。資本的存在目的是獲取利潤，如果在中國市場難以取得利潤，審批機關(guān)不允許外資企業(yè)解散從而延宕時日造成財產(chǎn)價值的巨額貶值或營業(yè)虧損，應(yīng)該由誰來負責(zé)?外商是否可以以政府不作為為由而請求國家賠償?因此，在此種情況下，負責(zé)任的審批機關(guān)只能作出同意的批準(zhǔn)。既然一旦外資企業(yè)提出解散申請，審批機關(guān)并無其他選擇，那么此種審批的必要性就大可質(zhì)疑。同樣，在外資企業(yè)的普通清算過程中，現(xiàn)行清算委員會組成和清算方案必須報審批機關(guān)批準(zhǔn)的制度安排也是不合理的。由于普通清算要求資產(chǎn)大于負債，能夠完全償還債務(wù)，此時審批機關(guān)介入并無特別需要，如果勉強介入，勢必形成審批機關(guān)(行政機關(guān))干涉企業(yè)清算事務(wù)的局面，這既不符合法治理念，引起外商種種顧慮，還可能造成個別行政機關(guān)或工作人員插手外資企業(yè)清算事務(wù)，尋求權(quán)力尋租的機會。如果企業(yè)資不抵債，則依法必須轉(zhuǎn)變?yōu)槠飘a(chǎn)清算，破產(chǎn)清算由法院全面主導(dǎo)，審批機關(guān)更無介入必要。因此，外資企業(yè)普通清算過程中的前置審批程序并無充分的法理依據(jù)。

(二)申請破產(chǎn)外資企業(yè)的受理問題

分析已經(jīng)發(fā)生的外資企業(yè)逃離案件，當(dāng)事企業(yè)絕大多數(shù)在逃離前已經(jīng)陷入經(jīng)營困難、資不抵債狀態(tài)，依法應(yīng)該申請破產(chǎn)清算。但是由于種種原因，相當(dāng)長一段時間以來，中國法院對外資企業(yè)破產(chǎn)案件受理受政府干預(yù)程度較大，態(tài)度消極，致使正常破產(chǎn)清算渠道壅塞，“迫使”這部分外資企業(yè)棄債外逃。當(dāng)然應(yīng)該看到，部分外資企業(yè)在中國內(nèi)地經(jīng)營過程中，采取了與國外關(guān)聯(lián)公司相勾結(jié)，通過“高進低出”、“兩頭在外”的手段秘密轉(zhuǎn)移利潤，導(dǎo)致留在大陸的外資企業(yè)人為虧損，從而逃避稅收、逃廢債務(wù)。此種情況下，如果允許該企業(yè)正常破產(chǎn)清算，則會造成該企業(yè)的利害關(guān)系人事實上的不公平。此種問題需要在破產(chǎn)清算過程中，通過適當(dāng)?shù)某绦蚝头绞郊右越鉀Q。

(三)特別清算的組織問題

根據(jù)1996年實施的《外商投資企業(yè)清算辦法》，外資企業(yè)清算分為普通清算和特別清算，企業(yè)能夠自行組織清算委員會進行清算為普通清算，企業(yè)不能自行組織清算委員會進行清算或者依照普通清算的規(guī)定進行清算出現(xiàn)嚴重阻礙的，企業(yè)董事會或者聯(lián)合管理委員會等權(quán)力機構(gòu)、投資者或者債權(quán)人可以向企業(yè)審批機關(guān)申請進行特別清算。企業(yè)被依法

責(zé)令關(guān)閉而解散，進行清算的，依照特別清算的規(guī)定辦理。“企業(yè)進行特別清算，由企業(yè)審批機關(guān)(政府外經(jīng)貿(mào)管理部門，下同)或其委托的部門組織中外投資者、有關(guān)機關(guān)的代表和有關(guān)專業(yè)人員成立清算委員會”。在實踐中，有大量的外資企業(yè)因不參加年檢等原因被吊銷營業(yè)執(zhí)照，依法應(yīng)該由審批機關(guān)進行強制清算。但是，由于外商投資企業(yè)終止后財產(chǎn)清算難度大，事務(wù)繁雜，審批機關(guān)往往不愿意組織特別清算，時而會引發(fā)以審批機關(guān)不履行特別清算義務(wù)的行政訴訟案件。由于審批機關(guān)沒有司法機關(guān)的處罰措施和強制執(zhí)行手段，組織強制清算措施不力，加上需要特別清算的外資企業(yè)數(shù)量眾多，審批機關(guān)人力物力難以承受，因此長期以來，大量依法應(yīng)該進行強制清算的外資企業(yè)只能“一拖了之”。此種情況下，把不進行清算的責(zé)任完全歸于逃逸外資企業(yè)股東、董事等當(dāng)事人，似乎也不甚合理，這里顯然存在著制度安排失靈的因素。令人欣慰的是，新修改的《公司法》完善了企業(yè)(包括外資企業(yè))的清算程序，把組織清算的義務(wù)主體明確為股東，特別清算的組織者為法院，從而消除了上述制度障礙?！锻馍掏顿Y企業(yè)清算辦法》也于2008年1月被國務(wù)院明令廢止。

三、外資企業(yè)清算問題的法律經(jīng)濟分析和理性選擇

天下沒有不散的宴席。市場經(jīng)濟是競爭經(jīng)濟，企業(yè)優(yōu)勝劣汰，乃是平常之事。對于不能適應(yīng)經(jīng)濟環(huán)境變化，經(jīng)營失敗的外資企業(yè)，我們有兩種態(tài)度：一種是尊重市場選擇和投資者意愿，提供給他們順利退出的機會，通過普通清算或破產(chǎn)清算等途徑來了結(jié)陷入困局中的外資企業(yè)，體面地終結(jié)其市場主體地位；另一種是不能正視外資企業(yè)經(jīng)營失敗的現(xiàn)實，從地方局部利益或狹隘政績觀出發(fā)，為外資企業(yè)正常撤離設(shè)置障礙，導(dǎo)致外商“有來無回”，或者被“困住拖死”，或者干脆悄悄轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，最后“一走了之”。經(jīng)濟問題有其自身發(fā)展規(guī)律，在規(guī)律面前易疏不宜堵。采取第一種態(tài)度，盡管在破產(chǎn)或清算過程中，債權(quán)人只能按比例得到清償，勢必會損失一部分利益；但采取第二種態(tài)度，債權(quán)人卻可能血本無歸，喪失全部債權(quán)?；谥袊奶厥鈬椋谕馍烫右萜髽I(yè)案件中，地方政府為了穩(wěn)定，可能不得不出面收拾殘局，從而付出更大的經(jīng)濟和社會代價。因此地方政府和司法機關(guān)應(yīng)該轉(zhuǎn)變觀念，在對待外資企業(yè)清算和破產(chǎn)的態(tài)度上變消極為積極，才能更好地維護中外各方利益。在該問題上，中國大陸還存在著較大的帕累托改進余地。

國際金融公司在對世界130多個國家進行調(diào)查研究后做出的《2004年商業(yè)報告》中得出的結(jié)論是，評價一個國家是否適合公司發(fā)展，有五項基本標(biāo)準(zhǔn)，其中之一就是這個國家是否有健全的企業(yè)退出機制。其他四項標(biāo)準(zhǔn)為：1.在這個國家創(chuàng)辦公司是否容易，2.能否自由解雇和雇傭工人，3.合同的執(zhí)行是否困難，4.信用體系是否完善。中國各地招商引資存在著一定的競爭關(guān)系，改革開放以來，各地出于鼓勵外商投資目的，紛紛采取外商投資“一條龍”式服務(wù)，使得設(shè)立外資企業(yè)的過程十分高效。但是由于前面分析的原因，外資企業(yè)的退出卻十分困難，這是中國投資環(huán)境的軟肋。中國要成為成熟市場經(jīng)濟國家，就必須順應(yīng)時代和市場經(jīng)濟的客觀要求，轉(zhuǎn)變觀念，完善企業(yè)的退出機制。使企業(yè)“進得來，退得出”，這既是外資企業(yè)的迫切要求，也是廣大內(nèi)資企業(yè)的共同愿望。

四、防控外資企業(yè)非正常撤離的法律對策

(一)完善對妨害清算行為人的責(zé)任追究體系

對于違反法定清算義務(wù)的公司控股股東、董事和公司實際控制人的民事責(zé)任，最高人民法院通過公司法司法解釋(二)已經(jīng)加以明確，其責(zé)任人需承擔(dān)未清算公司債務(wù)的連帶清償責(zé)任，這是恰當(dāng)?shù)姆芍贫劝才?。為了走出目前外逃?dāng)事人民事責(zé)任追究的司法困境，必須采取相應(yīng)措施來進行制度完善。主要措施有：

1.積極推進雙邊或多邊《民商事司法協(xié)助條約》的簽署工作。目前中國只和20余個國家簽有條約，而中國許多重要的貿(mào)易伙伴如美國、英國、加拿大等恰恰不在其列。

2.積極推動雙邊或多邊《民事判決相互承認與執(zhí)行條約》。目前已經(jīng)簽署的《民商事司法協(xié)助條約》，大多數(shù)只包含了相互承認與執(zhí)行民商事仲裁裁決的條款，并未包括民商事司法判決的相互承認和執(zhí)行，這對非法撤離外資企業(yè)的中方債權(quán)人極為不利。

3.積極引導(dǎo)中方當(dāng)事人在民商事交往中事先簽訂仲裁協(xié)議或在合同中約定仲裁條款，以爭取發(fā)生糾紛時將案件提交中國仲裁機構(gòu)進行仲裁的權(quán)利。中國已經(jīng)加入《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，加入公約方各國相互承認和執(zhí)行在對方境內(nèi)做出的仲裁裁決。中國大陸市場主體與外資企業(yè)從事經(jīng)濟交往，應(yīng)該提高防范意識，盡可能利用仲裁手段來保障己方的合法權(quán)益。

(二)取消外資企業(yè)解散和清算過程中的前置審批程序，消除外資企業(yè)清算的人為制度障礙

基于前文分析的原因，現(xiàn)行外資企業(yè)解散和普通清算的前置審批程序是過度管制的產(chǎn)物，并且構(gòu)成了外資企業(yè)進行清算的人為障礙，應(yīng)當(dāng)明確廢除，以鼓勵外資企業(yè)履行清算義務(wù)。鑒于外資企業(yè)清算過程中前置審批程序的準(zhǔn)據(jù)法一《外商投資企業(yè)清算辦法》業(yè)已在2008年1月份被國務(wù)院廢止，因此目前只需要通過修改《外資企業(yè)法實施細則》，取消外資企業(yè)終止(解散)的前置審批程序即可。在未完成法規(guī)修改之前，作為過渡措施，審批機構(gòu)應(yīng)該轉(zhuǎn)變態(tài)度，積極為申請解散、清算的外資企業(yè)提供方便。

(三)切實解決申請破產(chǎn)外資企業(yè)的法院受理問題

根據(jù)《破產(chǎn)法》、《公司法》的規(guī)定，企業(yè)股東、債權(quán)人或清算組發(fā)現(xiàn)企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，可以申請法院依法進行破產(chǎn)清算、重整或和解。這是當(dāng)事人的權(quán)利，也是人民法院義不容辭的義務(wù)。長期以來各地法院拒絕受理企業(yè)破產(chǎn)案件的做法，違背了法治國家的基本要求，也是造成部分外商非法撤離現(xiàn)象的重要原因之一。為此，必須予以糾正，全面及時受理外資企業(yè)破產(chǎn)案件。至于部分外商存在通過“兩頭在外”方式轉(zhuǎn)移資產(chǎn)和利潤的問題，應(yīng)該通過債權(quán)人的民事訴訟或《破產(chǎn)法》中的破產(chǎn)財產(chǎn)保全制度加以解決。

(四)建立外資企業(yè)非正常撤離的預(yù)警法律體系

對于外資非正常撤離問題，我國還可以建立包括事前控制、事中監(jiān)管、事后救濟在內(nèi)的一整套過程性法律防范機制。主要措施包括：1.企業(yè)債務(wù)預(yù)警與報告機制，2.外資企業(yè)勞動者工資保護制度，3.外資企業(yè)資產(chǎn)處置與轉(zhuǎn)移預(yù)警與報告機制，4.建立外資非正常撤離的擔(dān)保制度，5.建立外商投資企業(yè)償債特別風(fēng)險基金等。當(dāng)然上述措施的建立和實施，必須按照法治原則進行，必須符合“WT0規(guī)則”和國際慣例的要求，因此需慎重決策。

總之，治理和預(yù)防外資企業(yè)非法撤離問題是一個系統(tǒng)工程，在這個過程中，法治建設(shè)和制度完善是根本。外資企業(yè)的非法逃離問題，暴露了中國市場主體退出法律制度建設(shè)方面的軟肋。該問題不僅僅困擾著外資企業(yè)，內(nèi)資企業(yè)同樣也深受其害。因此必須徹底轉(zhuǎn)變觀念。疏通企業(yè)清算和破產(chǎn)的制度渠道，使企業(yè)“進得來，出得去”，才能興利除弊，保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

[責(zé)任編輯祁麗華]