論《勞動合同法》對勞務(wù)派遣的規(guī)制及不足

舒勝

中圖分類號:D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

內(nèi)容摘要:《勞動合同法》頒布以前,我國勞務(wù)派遣市場長期處于混亂無序局面;《勞動合同法》雖從派遣單位與用工單位的義務(wù)分配、勞務(wù)派遣的使用范圍、同工同酬、連帶責(zé)任等方面對勞務(wù)派遣進(jìn)行了規(guī)制,但仍存在很多不足需進(jìn)一步完善。

關(guān)鍵詞:勞務(wù)派遣 規(guī)制 不足

勞務(wù)派遣中存在的問題

《勞動合同法》頒布以前,勞務(wù)派遣主要存在以下問題:一是缺少必要的法律規(guī)范。沒有一部法律法規(guī)對勞務(wù)派遣作出過統(tǒng)一的規(guī)范,無法可依問題十分突出。二是勞務(wù)派遣的門檻過低。由于缺少標(biāo)準(zhǔn),很多已經(jīng)入行的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)實際上并不具備相應(yīng)的實力,應(yīng)對風(fēng)險的能力十分有限。三是以派遣之名行中介之實。很多派遣機(jī)構(gòu)從事的是中介行業(yè),賺取比較勞務(wù)派遣費(fèi)用,由此給勞動者造成的損害顯而易見。四是勞務(wù)派遣關(guān)系混亂而復(fù)雜。三方關(guān)系使得工資的結(jié)算、發(fā)放,社會保險的辦理,勞動保障監(jiān)察等變得復(fù)雜化。用工單位不按時撥付工資,不按規(guī)定結(jié)付加班加點工資,隨意解聘派遣員工等情況時有發(fā)生。五是被派遣勞動者的就業(yè)權(quán)利得不到保障。由于被派遣的勞動者與用工單位之間不存在勞動關(guān)系,工作長期處于不穩(wěn)定狀態(tài),他們中的大多數(shù)人在工作中缺乏安全感,身心壓力巨大。六是同工不同酬問題嚴(yán)重。絕大多數(shù)被派遣勞動者的工資待遇,比用工單位的正式員工低很多。七是勞動者的政治權(quán)益得不到保障。在入黨、入團(tuán)、入會、評先評優(yōu)、晉升等方面,用工單位基本上不把被派遣勞動者列入考慮對象,而派遣機(jī)構(gòu)的工會、黨團(tuán)組織等一般也只吸收本機(jī)構(gòu)的固定工作人員。八是不能依法簽訂勞動合同。相當(dāng)多的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)沒有與被派遣的勞動者簽訂勞動合同,或者雖然簽了,但勞動合同不規(guī)范甚至違法。此外,勞務(wù)派遣情況下發(fā)生勞動爭議的可能性大大高于傳統(tǒng)的用工方式,而一旦發(fā)生勞動爭議,處理難度極大。

勞動合同法對勞務(wù)派遣用工模式的規(guī)制

《勞動合同法》主要從派遣單位的資質(zhì)、派遣單位與用工單位的義務(wù)分配、派遣單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂兩年以上的固定期限勞動合同、勞務(wù)派遣的使用范圍、同工同酬、連帶責(zé)任等方面對勞務(wù)派遣進(jìn)行了規(guī)范和限制,為我國勞務(wù)派遣制度的建立健全提供了保障。

(一)規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)

《勞動合同法》第57條規(guī)定:勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立,注冊資本不得少于50萬元。據(jù)此規(guī)定,設(shè)立勞務(wù)派遣單位,必須具備以下條件:勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》有關(guān)有限公司或股份有限公司的成立條件的規(guī)定成立,有獨(dú)立的法人資格;勞務(wù)派遣單位股東出資必須達(dá)到法定資本最低限額。勞務(wù)派遣公司作為具有獨(dú)立主體資格的法人,其注冊資本不得少于50萬人民幣。勞務(wù)派遣是對勞動力的經(jīng)營,只有在注冊資金、經(jīng)營場所、從業(yè)人員等方面具備必要的條件,才可以從事此種經(jīng)營,否則極易造成嚴(yán)重后果,威脅勞動關(guān)系的整體穩(wěn)定。

(二) 明確勞務(wù)派遣單位的性質(zhì)與義務(wù)

《勞動合同法》第五十八條的規(guī)定,勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位,應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。具體來說,勞務(wù)派遣單位對被派遣勞動者有以下義務(wù):簽訂勞動合同。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同,按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間,勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn),向其按月支付報酬。告知義務(wù)。勞務(wù)派遣協(xié)議雖然是用人單位與用工單位之間簽訂的,但其內(nèi)容涉及被派遣勞動者的切身利益,勞務(wù)派遣單位有義務(wù)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知勞動者。支付勞動者報酬。派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給勞動者的勞動報酬并應(yīng)按月支付。為勞動者提供福利待遇并辦理社會保險,按時定額繳納社會保險費(fèi)。不得向被派遣的勞動者收取費(fèi)用。

(三)明確用工單位對勞動者的義務(wù)

根據(jù)《勞動合同法》第六十二條的規(guī)定,用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù):執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn),提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)。用工單位應(yīng)當(dāng)提供與國家標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)措施。告知被派遣勞動者的工作要求及勞動報酬。勞動者在從事勞動的過程中應(yīng)有知情權(quán),即知道相關(guān)的工作性質(zhì)和要求及勞動報酬。支付加班費(fèi)、績效獎金,提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇。用工單位作為勞動者的勞動實際給付主體,應(yīng)當(dāng)在勞動者加班時按規(guī)定支付加班費(fèi),對績效考核合格、優(yōu)良者應(yīng)當(dāng)支付獎金等。而與工作崗位相關(guān)的福利待遇,被派遣的勞動者有享受的權(quán)利。對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)。用工單位在接受被派遣勞動者后認(rèn)為按照本單位崗位要求需要進(jìn)一步對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)的,則由用工單位自己負(fù)責(zé)對勞動者進(jìn)行工作崗位所必須的培訓(xùn),該費(fèi)用由用工單位承擔(dān)。連續(xù)用工的,實行正常的工資調(diào)整機(jī)制。用工單位需要對被派遣勞動者連續(xù)用工的,必須依法對其工資進(jìn)行定期調(diào)整。按照勞務(wù)派遣協(xié)議使用被派遣勞動者,不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。根據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議的規(guī)定,被派遣的勞動者在用工單位從事生產(chǎn)勞動,用工單位有權(quán)在本單位根據(jù)協(xié)議的規(guī)定合理配置勞動力資源,但無權(quán)將勞動者再派遣到其他用工單位。

(四)嚴(yán)格貫徹同工同酬原則

根據(jù)《勞動合同法》第63條的規(guī)定,被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。長期以來,絕大多數(shù)用人單位選擇勞務(wù)派遣的真實意圖是為了降低用工成本,而絕大多數(shù)的勞動者選擇被派遣,也是因為無可奈何。同工不同酬,使得幾乎所有被派遣勞動者在用工單位成為名副其實的“二等公民”,這一條款的頒布實施,明確了被派遣勞動者在用工單位不是“二等公民”,他們享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利,不得受到歧視或?qū)嵭胁顒e待遇。

(五)明確規(guī)定勞務(wù)派遣的適用范圍

根據(jù)《勞動合同法》第66條的規(guī)定,勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。勞務(wù)派遣的優(yōu)越性在于彌補(bǔ)傳統(tǒng)就業(yè)方式的不足。一些季節(jié)性、臨時性、突擊性的工作崗位和一些特殊行業(yè),使用勞務(wù)派遣的方式,確實可以化零為整,避免勞動關(guān)系的頻繁建立和解除,提高人力資源被配置到用工單位的可能性和成功率?！秳趧雍贤ā穼趧?wù)派遣的適用范圍作出明確界定,目的是禁止以勞務(wù)派遣為名,降低必要用工成本的支出,把不利后果轉(zhuǎn)嫁到勞動者身上。

(六)嚴(yán)格規(guī)定派遣單位與用工單位的連帶責(zé)任

根據(jù)《勞動合同法》第92條的規(guī)定,勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定給被派遣勞動者造成損害的,勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

勞動派遣關(guān)系是一種雙重特殊勞動關(guān)系,一是勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關(guān)系,一是用工單位與被派遣勞動者之間的實質(zhì)用工關(guān)系。勞務(wù)派遣單位和用工單位相對于被派遣勞動者處于共同雇主地位。而且在勞務(wù)派遣用工形式的發(fā)展中,用工單位更處于主導(dǎo)地位,是最大的推動力量。為了防止用工單位規(guī)避勞動保障法律法規(guī),促使用工單位只有在真正符合社會化分工需要時才采用勞務(wù)派遣形式用工,并且與規(guī)范的勞務(wù)派遣單位合作、督促勞務(wù)派遣單位依法履行義務(wù),因此《勞動合同法》規(guī)定,在被派遣勞動者合法權(quán)益受到侵害時,用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。連帶雇主責(zé)任使被派遣勞動者在尋求司法救濟(jì)時,既可以將勞務(wù)派遣單位和用工單位作為共同被告,也可以只選擇其中一方作為被告。

勞動合同法規(guī)定的不足及完善建議

(一)關(guān)于工資報酬和其他福利的支付方式

《勞動合同法》雖然明晰了派遣單位和用工單位之間的義務(wù)和責(zé)任,但還不足以保障被派遣勞動者權(quán)利的實現(xiàn)?！秳趧雍贤ā芬?guī)定派遣單位必須履行用人單位對勞動者的義務(wù),不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬(第58條、60條)。用工單位必須告知被派遣勞動者工作要求和勞動報酬,支付加班費(fèi)、獎金和相關(guān)福利待遇(第62條)。但該法第62條并沒有明確用工單位是向勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)還是被派遣勞動者支付加班費(fèi)和其他福利待遇。事實上只有讓用工單位直接向被派遣勞動者支付報酬及其他福利才能真正實現(xiàn)同工同酬。如果用工單位先支付給派遣單位,派遣單位再支付給被派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬,就難以保證派遣單位不克扣被派遣勞動者的報酬。

(二)關(guān)于勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍

《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。作為法律條文,這種政策性的模糊概述并沒有實際意義,事實上勞務(wù)派遣也不應(yīng)當(dāng)限制其行業(yè)。在一些高級行業(yè)采用勞務(wù)派遣的用工形式,由于勞動者自身的力量更強(qiáng),更容易保護(hù)自己,出現(xiàn)損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此,實在沒有必要將勞務(wù)派遣限制在臨時性、輔助性或者替代性的崗位。

(三)關(guān)于用人單位能否設(shè)立勞務(wù)派遣單位

《勞動合同法》第67條規(guī)定,用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這種規(guī)定也缺乏理論依據(jù)。派遣單位可以向其他單位派遣勞動者,為什么不能向本單位派遣勞動者?事實上,用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣單位有其合理一面,有利于對本單位雇員進(jìn)行更加專業(yè)化的管理。當(dāng)然為了防止用人單位和自設(shè)勞務(wù)派遣公司合謀損害派遣雇員的利益,可以引入美國所謂的“單一雇主”理論,即如果兩家機(jī)構(gòu)符合一定條件,兩家機(jī)構(gòu)將被視為單一雇主,派遣機(jī)構(gòu)和用工單位必須連帶承擔(dān)責(zé)任。

(四)關(guān)于勞務(wù)派遣單位和用工單位的連帶責(zé)任

《勞動合同法》第92條規(guī)定,勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的,給被派遣勞動者造成損害的,勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。這種規(guī)定從表面上看有利于保護(hù)勞動者,但由于派遣單位應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)(第58條),用工單位將面臨很大的風(fēng)險。筆者認(rèn)為,如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型,一律讓用工單位和派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任,用工單位就無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險,使用勞務(wù)派遣對用工單位的經(jīng)濟(jì)意義就會大為下降,從而不利于勞動者就業(yè)和勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。因此,筆者認(rèn)為,用工單位不應(yīng)連帶承擔(dān)派遣機(jī)構(gòu)的所有雇主責(zé)任,用工單位應(yīng)主要承擔(dān)派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責(zé)任。概括而言,用工單位應(yīng)和派遣機(jī)構(gòu)連帶承擔(dān)有關(guān)工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛(wèi)生、反就業(yè)歧視、休息休假等責(zé)任,用工單位不應(yīng)承擔(dān)有關(guān)招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營過程以外產(chǎn)生的責(zé)任。

《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣制度的規(guī)定無疑有利于被派遣勞動者權(quán)益的保護(hù),但由于理論準(zhǔn)備不足,在雇主利益和雇員利益的平衡上還存在不少缺憾。在某些方面,雇主承擔(dān)了不該承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任,而在某些方面,對雇員的保護(hù)又不夠充分。如何建立一套理性、科學(xué)的勞動派遣法律制度仍是我們面臨的重大課題。總之,在勞動派遣制度的設(shè)計上,應(yīng)以科學(xué)的眼光從理性的角度設(shè)計制度,使法律確實具有可行性,避免法律成為簡單的擺設(shè)甚至起到阻礙勞動者利益實現(xiàn)的相反效果。

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