美破產(chǎn)潮下的追債問題

隨著金融危機向?qū)嶓w經(jīng)濟蔓延和美國大批企業(yè)的破產(chǎn)，據(jù)美國破產(chǎn)協(xié)會(ABI)的數(shù)據(jù)顯示，2008年美國企業(yè)破產(chǎn)達到64318件，比2007年增長了54％。破產(chǎn)數(shù)達到自2005美國實行更嚴格的破產(chǎn)法以來的最高水平。而預計，2009年還會有40％～50％的增長。

活躍在中美追賬領(lǐng)域的劉海善博士表示，“中美之間的貿(mào)易額每年達上千億美元，這將使更多的中國關(guān)聯(lián)企業(yè)被卷入這場空前的債務(wù)糾紛中，中國企業(yè)的美國外債危機將迎來‘雪崩式爆發(fā)’”。目前美國倒閉的企業(yè)多為制造業(yè)和零售業(yè)，也牽扯到越來越多以中國為基地的制造商和出口商。就目前美國兩起較大的玩具零售業(yè)Kbtoys和Etoys破產(chǎn)案，至少有100多家中國企業(yè)卷入債務(wù)危機，劉海善接手的4家企業(yè)全部債務(wù)估計達300萬美元。

從事貿(mào)易達20年的劉海善于上這一行，就是因為他在2006年接觸到3家知名美國企業(yè)破產(chǎn)案時，看到中國出口壞賬明顯增加的隱患。當時3家破產(chǎn)企業(yè)中，有LG美國子公司、150年歷史的家居大牌oneida，另外的GHP則是在美家喻戶曉的廚具品牌銷售商。GHP破產(chǎn)案中，被拖欠貨款的企業(yè)就包括國內(nèi)廚具業(yè)行業(yè)龍頭蘇泊爾。劉海善專門成立了美中資產(chǎn)管理公司，地點在紐約，區(qū)別與一般的律師追債，劉海善倡導“先追債，成功收款后再按比例提取服務(wù)報酬”。登陸劉海善博客，能看到一行醒目的字幕：“依仗美國人之法律，討回中國人之財產(chǎn)!”

“金融危機前，中國企業(yè)的收賬還多以債務(wù)為主，現(xiàn)在以美國債務(wù)人的破產(chǎn)為主?！睂τ谟兄忻蕾Q(mào)易的企業(yè)，劉海善說目前一定要多了解一些美國的破產(chǎn)法。

了解美國破產(chǎn)法

現(xiàn)行的美國破產(chǎn)法共規(guī)定了4種不同的破產(chǎn)程序，其中最基本的兩個程序是破產(chǎn)保護和破產(chǎn)清算。前者破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)過重組可以最終活下來，而后者是重組后企業(yè)就要清算拍賣，企業(yè)永遠關(guān)門。

破產(chǎn)保護的實質(zhì)通過對負債企業(yè)的債權(quán)債務(wù)結(jié)構(gòu)進行重組，允許企業(yè)用未來的收益償還現(xiàn)有的債務(wù)，幫助負債企業(yè)擺脫資不抵債的狀況并恢復實力，同時，企業(yè)可以利用這一時機提出重組計劃，最終走出困境，結(jié)束破產(chǎn)保護狀態(tài)。具體來講，就是一旦負債企業(yè)向破產(chǎn)法院申請破產(chǎn)保護并獲得批準，公司即可停止向債權(quán)人還款付息，直至提出法院批準的重組方案。因此，債權(quán)人不能將申請了破產(chǎn)保護的公司清盤以抵債，這相當于公司暫時為債務(wù)人所占有及控制。

而破產(chǎn)清算，則是企業(yè)資不抵債時，債權(quán)人或負債企業(yè)向法院申請破產(chǎn)后，公司全部業(yè)務(wù)必須立即完全停止。成立清算委員會或指定托管人來“清理”(拍賣)公司資產(chǎn)，并依據(jù)法律，公平有序地償還債務(wù)。由破產(chǎn)財產(chǎn)托管人所得資金用來償還公司債務(wù)，包括對債權(quán)人和投資人的債務(wù)。

“按照美國破產(chǎn)法相關(guān)規(guī)定，申請破產(chǎn)案的公司申請合法破產(chǎn)時，如果債權(quán)人在30～50天之內(nèi)沒有提出異議或訴訟，一般情況下，美國法院會批準全部或部分免除其債務(wù)。在此等待拙準期間，債務(wù)人受到美國破產(chǎn)法保護，債權(quán)人不可對其進行商業(yè)干擾或人身威脅。所以作為債權(quán)人的中國出口商，越早解決得到的資金越多。”但讓劉海善倍感遺憾的是很多企業(yè)對此并不敏感。

無債權(quán)人的自救

劉海善告訴記者，根據(jù)美國破產(chǎn)法相關(guān)程序，破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人可分為有保障債權(quán)人和無保障債權(quán)人，有保障債權(quán)人一般都是美國的銀行、貸款機構(gòu)、稅務(wù)部門以及水電等部門，而供應(yīng)商和制造企業(yè)除極個別外都歸納為無保障債權(quán)人。

而這兩者的區(qū)別就在于有保障債權(quán)人事先在合同中以特殊方式在合同條款中載有“一旦接受貸款或者服務(wù)公司出現(xiàn)，破產(chǎn)或者不能按期支付到期債務(wù)，債務(wù)人同意以債務(wù)人資產(chǎn)(有形或無形)優(yōu)先作為抵押”，從而在法律上獲得優(yōu)先支付。

“一般美國企業(yè)破產(chǎn)后都是資不抵債的，在剩余資產(chǎn)分配程序中，無保障債權(quán)人排在有保障債權(quán)人之后，有多余分配資金之后才能得到一部分?！眲⒑Ｉ普f。

經(jīng)驗表明，在沒有優(yōu)先保障的情況下，無保障債權(quán)人獲得的賠率僅在1％～5％，這個結(jié)果還是假定在先給有保障債權(quán)人分配完資金后尚有余款的前提下。當中國出口商或者制造商送給美國的貨物是在美國債務(wù)人申請破產(chǎn)之前的相對有限期內(nèi)送達，通常是20-45天，這種情況下按照美國法律有可能納入有保障債權(quán)人等級，而且還是相對的。

但同時破產(chǎn)法也規(guī)定，3～7家債權(quán)人(在金額、國別上有代表性)企業(yè)聯(lián)合可以要求成立一個“官方無保障債權(quán)人委員會(Official Unsecured Creditors Committee)”，美國法院就會保障由該委員會挑選和指定的一家合格的美國律師事務(wù)所和一家會計事務(wù)所出來為全體債權(quán)人服務(wù)，提供相關(guān)法律咨詢，核實債權(quán)人的申報資料，審查債務(wù)人的商業(yè)紀錄，防止資產(chǎn)不明或不法流失，追回來的資產(chǎn)和資金將全部分配給債權(quán)人，美國律師則不可參與追賬后的分成。而且，美國律師的費用經(jīng)法院核實后，全部由債務(wù)人支付，因為破產(chǎn)案由其引發(fā)產(chǎn)生的。

劉海善提醒說，這也是唯一一次債權(quán)人可能通過委員會的方式獲得免費律師服務(wù)的機會，不要輕易放棄。不論是否被選人該委員會，雙方互相委托的權(quán)利與義務(wù)也在那天會議結(jié)束而終止。如果公司被選中，日后可自行決定將以哪種方式參加該委員會的活動，了解和掌握該案的第一手資料以及處理過程。

在采訪的第二日，劉海善又發(fā)來一封郵件：3月20日，美國法院發(fā)布了債務(wù)達4.5億美元的美國Indalex Holdings Finance，Inc公司最新破產(chǎn)案件，涉及各國出口千家以上，其中納入第一輪有資格加入“無保障債權(quán)人委員會”的前30名最大的債權(quán)人名單中有3家中國債權(quán)人。

追債是退路，防債是出路

劉海善說他所接觸到的中國企業(yè)，還沒有一家在出口合同或服務(wù)協(xié)議中標注明確的有保障性的條款，不論是龍頭企業(yè)還是小型民營企業(yè)?！坝猩庾鲆呀?jīng)很不容易，哪還顧及這些條款?！眲⒑Ｉ普J為這是企業(yè)的心理障礙，是潛在誤區(qū)。

“追債是退路，防債是出路?！痹趧⒑Ｉ瓶磥?，企業(yè)完全可以采取措施防債。他建議，為防止債務(wù)發(fā)生，中國企業(yè)在將貨物賣給外國企業(yè)時，要堅持簽訂訂單、合同，并把發(fā)票、裝箱單、提貨單、品質(zhì)合格驗定書等保留5～6年。美國法律規(guī)定，一般不超過6年的欠款都在可追回之列。而且也不乏這樣的極限案例，劉海善經(jīng)手的天津瑞豐紡織品案件在2008年追債成功，美方企業(yè)破產(chǎn)就發(fā)生在2002年。而且，出口企業(yè)最好通過貨運部門拿到貨物安全運抵美國以及購貨方提貨完畢的證明。

“中國企業(yè)還要建立‘良商’檔案，在簽下訂單、合同做生意之前，獲取購貨商的相關(guān)資料。”劉海善認為，中國制造商或出口商應(yīng)盡量在貿(mào)易發(fā)生前，要求美國公司提供或者通過其他公司得到進口方在國外注冊的營業(yè)執(zhí)照、信用報告和法院債訴記錄，而這些資料在國外花少量費用就可以得到。

中美兩國目前尚未在司法追債領(lǐng)域內(nèi)形成和簽署能夠相互制約和發(fā)生效力的相關(guān)協(xié)定，從而直接導致了中國律師不能直接到美國進行訴訟活動，中國法院的判決也不能為美國法院所采納，中國各級仲裁委作出的仲裁決定也往往因美方辯護律師的狡辯而不能發(fā)生預期的立時效用。此外，面對美國專業(yè)追債律師一般在每小時350美元以上的巨額律師費，以及大多數(shù)有可能的進行曠日持久的訴訟，許多中方企業(yè)被迫放棄追討債務(wù)的努力?！捌鋵?，中方企業(yè)在訂立合同時，可以利用美國律師背書來達到直接以美國法律而非中國法律來約束美商?！?/p>