論ＢＯＴ項(xiàng)目中政府行為的法律性質(zhì)

[摘 要] 目前利用BOT方式引進(jìn)私人資本投資建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施越來越受到我國(guó)各地政府的重視。本文擬對(duì)BOT項(xiàng)目中政府行為的法律性質(zhì)進(jìn)行分析，探究BOT項(xiàng)目的實(shí)質(zhì)。

[關(guān)鍵詞] BOT 政府行為 特許權(quán)協(xié)議 行政合同 政府單方行政行為 司法救濟(jì)

一、引言

BOT是對(duì)Build-Own-Transfer（建設(shè)—擁有—轉(zhuǎn)讓）和Build-Operate-Transfer（建設(shè)—經(jīng)營(yíng)—轉(zhuǎn)讓）形式的簡(jiǎn)稱?，F(xiàn)通常是指后一種含義，即政府通過特許權(quán)協(xié)議將公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、經(jīng)營(yíng)和管理權(quán)出讓給項(xiàng)目的投資經(jīng)營(yíng)者，特許期限屆滿，投資經(jīng)營(yíng)者無償將該設(shè)施移交給政府的一種投融資方式。1984年土耳其總理奧扎爾首先提出BOT融資模式的構(gòu)想，而我國(guó)深圳沙角B火力發(fā)電站、 馬來西亞納閩島淡水供應(yīng)工程和馬來西亞南北高速公路項(xiàng)目則被公認(rèn)為世界上最早的BOT模式的實(shí)踐 。

BOT模式被國(guó)際上視為私有化的重要形式，與其他私有化不同的是，政府并不出讓現(xiàn)存的資產(chǎn)，而是出讓獲取收益的權(quán)利，以鼓勵(lì)建造新的資產(chǎn) 。對(duì)政府而言，以BOT方式建造基礎(chǔ)設(shè)施的優(yōu)點(diǎn)是顯而易見的：政府不必動(dòng)用財(cái)政經(jīng)費(fèi)，就可以增加國(guó)家的基礎(chǔ)設(shè)施資產(chǎn)。而良好的基礎(chǔ)設(shè)施環(huán)境又可吸引其他形式的投資，從而推動(dòng)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展；當(dāng)BOT項(xiàng)目特許期限屆滿政府可以收回高價(jià)值的基礎(chǔ)設(shè)施；通過這一方式引進(jìn)國(guó)外資產(chǎn)及先進(jìn)的科學(xué)與管理技術(shù)，培養(yǎng)當(dāng)?shù)丶夹g(shù)與管理人員；在傳統(tǒng)政府壟斷領(lǐng)域引進(jìn)市場(chǎng)機(jī)制，通過競(jìng)爭(zhēng)提高經(jīng)營(yíng)者服務(wù)水平等等。但是，在BOT項(xiàng)目中，政府向私人（非政府實(shí)體，不論國(guó)內(nèi)還是國(guó)外）“出讓”了原來由政府履行職能的權(quán)利，私人經(jīng)營(yíng)者將在特許期間控制基礎(chǔ)設(shè)施并取得一定的壟斷權(quán)，而私人經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)目的首先是其利潤(rùn)的最大化，并非公共利益，因此，政府當(dāng)局不得不謹(jǐn)慎行事，強(qiáng)調(diào)其對(duì)私人經(jīng)營(yíng)者的監(jiān)督與控制權(quán)。而另一方面，私人經(jīng)營(yíng)者的利益又必須得到應(yīng)有的保護(hù)，否則必然會(huì)打擊私人投資者的投資積極性，給政府招商引資工作帶來極大的負(fù)面影響。政府正是在這樣的矛盾中尋求各方權(quán)益的平衡，并影響到其整個(gè)BOT項(xiàng)目實(shí)施中的行為。

二、特許行為與特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)

1.政府特許行為

政府將公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、經(jīng)營(yíng)和管理權(quán)出讓給項(xiàng)目的投資經(jīng)營(yíng)者的行為常常被稱為“特許”?！侗本┦谐鞘谢A(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)辦法》更明確提出特許經(jīng)營(yíng)（含BOT模式）系行政特別許可行為。這主要系受與其同年頒布的《行政許可法》的影響。但是，《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)辦法》又沿用了BOT法律規(guī)范的一貫主張，進(jìn)一步提出，政府授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，應(yīng)當(dāng)與經(jīng)營(yíng)者簽訂特許權(quán)協(xié)議。

然而，行政許可與特許權(quán)協(xié)議顯系政府兩種不同性質(zhì)的行政行為。《行政許可法》規(guī)定，所謂“行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為”；“申請(qǐng)人的申請(qǐng)符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出準(zhǔn)予行政許可的書面決定。行政機(jī)關(guān)依法作出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并告知申請(qǐng)人享有依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利”。由此可見：行政許可是政府單方行為，而特許權(quán)協(xié)議屬雙方的契約行為；行政許可面臨的可能是向多個(gè)符合條件的申請(qǐng)人作出行政許可，而對(duì)特許權(quán)協(xié)議來說，符合條件的申請(qǐng)人可能很多，但簽約對(duì)象只能是特定的一個(gè)。行政許可與契約行為是相互矛盾的。

在BOT項(xiàng)目中，并非先取得政府行政許可，然后再簽約。正如各BOT法律規(guī)范所規(guī)定的，政府的這一特許是通過政府與經(jīng)營(yíng)者簽訂特許權(quán)協(xié)議來實(shí)施，簽約就是政府特許——出讓基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營(yíng)權(quán)的過程，因此，這是雙方締結(jié)合同的行為，而不是政府單方行政命令，不是行政許可。

2.特許權(quán)協(xié)議

特許權(quán)協(xié)議是ＢＯＴ項(xiàng)目賴以實(shí)施的基礎(chǔ)，它是由政府當(dāng)局與項(xiàng)目投資者、經(jīng)營(yíng)者之間簽訂的關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、經(jīng)營(yíng)、管理權(quán)的協(xié)議。主要包括5個(gè)方面的內(nèi)容:

（1)授予項(xiàng)目公司建設(shè)、經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的特許權(quán);

（2)特許期限的確定及特許期內(nèi)投資經(jīng)營(yíng)者的利潤(rùn)回報(bào);

（3)項(xiàng)目公司對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、經(jīng)營(yíng)權(quán)利與義務(wù);

（4)政府當(dāng)局對(duì)項(xiàng)目公司建設(shè)經(jīng)營(yíng)基礎(chǔ)設(shè)施的監(jiān)管權(quán)利及不干涉不競(jìng)爭(zhēng)保證;

（5)特許期限屆滿時(shí)基礎(chǔ)設(shè)施的無償移交。

通過特許權(quán)協(xié)議，政府將基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)經(jīng)營(yíng)權(quán)出讓給了私人投資經(jīng)營(yíng)者，這是政府行使其行政權(quán)的過程。同時(shí)，特許權(quán)協(xié)議充分體現(xiàn)了政府與私人投資者之間權(quán)益的平衡。這正是政府不采取單方行政行為而以行政色彩較弱的合約形式實(shí)施BOT的原因。一直以來，對(duì)特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)卻多有爭(zhēng)論。

特許權(quán)協(xié)議性質(zhì)爭(zhēng)議有兩個(gè)層面：一是該協(xié)議屬國(guó)際協(xié)議還是國(guó)內(nèi)法契約，二是該協(xié)議是公法性質(zhì)協(xié)議還是私法性質(zhì)協(xié)議。對(duì)于第一個(gè)問題較一致認(rèn)識(shí)是：“特許權(quán)協(xié)議不是國(guó)際協(xié)議，而是國(guó)內(nèi)法契約。特許權(quán)協(xié)議都是東道國(guó)根據(jù)東道國(guó)的立法（如石油法、礦業(yè)法等）確定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其他具體內(nèi)容，并經(jīng)東道國(guó)政府依法定程序?qū)彶榕鷾?zhǔn)而成立的。協(xié)議的一方雖為東道國(guó)政府，他方為外國(guó)私人投資者，但凡不是國(guó)際法主體間訂立的協(xié)議均不屬國(guó)際協(xié)議或條約，不受國(guó)際法支配，而受國(guó)內(nèi)法支配?！?至于特許權(quán)協(xié)議是公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)合同問題，各國(guó)在實(shí)踐中存有分歧。法國(guó)法有行政契約，當(dāng)事人一方為公共權(quán)力機(jī)關(guān)，有基于公共利益單方控制或改變契約執(zhí)行的權(quán)力，爭(zhēng)議適用法國(guó)行政法。英美等普通法系國(guó)家對(duì)于政府與私人之間所訂立的政府合約（ government contract），原則上適用普通契約法的規(guī)定，除非政府基于社會(huì)公共利益或契約妨礙政府正常執(zhí)行職務(wù)，行使國(guó)會(huì)、警察、征收等權(quán)，否則，不能廢除普通法原則。由此，得出的結(jié)論是：特許協(xié)議類似于這兩種合同，因而依法國(guó)法，其屬于國(guó)內(nèi)法上的公法契約，依英美法，其屬于國(guó)內(nèi)法上的私法契約 。

在我國(guó)，行政法學(xué)界普遍承認(rèn)行政合同的獨(dú)立存在，認(rèn)為行政合同是政府行為的一種，并對(duì)行政合同作出定義：“是指以行政主體為一方當(dāng)事人而發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意” 。由此將“國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同”、“農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)合同”、“國(guó)有企業(yè)承包、租賃經(jīng)營(yíng)合同”等列入典型的行政合同中。行政合同主要特征：一是行政合同的雙方當(dāng)事人中，必須有一方是行政主體；二是簽訂行政合同的目的在于實(shí)施國(guó)家行政管理目標(biāo)，行政合同的內(nèi)容涉及到國(guó)家和社會(huì)的公共事務(wù)；三是行政合同以雙方當(dāng)事人意思表示一致為成立要件；四是在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)，主要體現(xiàn)為：在合同的履行中，政府有監(jiān)督的權(quán)利，有依法追究合同對(duì)方的行政責(zé)任權(quán)利，基于公共利益，有單方解約的權(quán)利。行政合同既有國(guó)家行政的特點(diǎn)，又有合同的一般特點(diǎn)，它是雙方當(dāng)事人協(xié)商自由與行政優(yōu)益權(quán)的有機(jī)結(jié)合，與一般民事合同最大區(qū)別在于，行政合同目的的公益性和行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)。特許權(quán)協(xié)議在這些方面無疑與國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同有很大的相似性，是行政合同的一種，屬國(guó)內(nèi)法的公法契約。

但是，值得注意的是，目前我國(guó)對(duì)行政合同爭(zhēng)議的司法救濟(jì)十分含混。行政合同行為不是具體的行政行為。具體的行政行為必須是單方行為（參見《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中的解釋，“具體行政行為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”），而行政合同行為顯然是雙方行為，因此行政合同爭(zhēng)議不屬行政案件，不適用行政訴訟法。在司法實(shí)踐中將此類合同爭(zhēng)議作為民事案件提交法院民事審判庭審理（2001年10月《最高人民法院關(guān)于印發(fā)民事案件案由規(guī)定(試行)的通知》中規(guī)定：土地使用權(quán)出讓合同糾紛屬于民事案件案由）。行政合同另一常用的爭(zhēng)議解決方式是，由合同雙方約定提交民間仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。但這似乎與我國(guó)《仲裁法》的規(guī)定相悖，仲裁僅受理“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”。 從此點(diǎn)來看，特許權(quán)協(xié)議作為行政合同的法律地位是十分尷尬的，但是，僅以此抹煞其與民事合同的區(qū)別顯然是一葉障目。在此，實(shí)際蘊(yùn)涵的問題是，行政合同爭(zhēng)議能否適用平等主體間的民事糾紛處理機(jī)制，還是應(yīng)創(chuàng)設(shè)其自己的爭(zhēng)議解決機(jī)制。

特許權(quán)協(xié)議行政合同法律性質(zhì)的進(jìn)一步明確，有待于將行政合同作為一項(xiàng)行政法制度從民法中獨(dú)立出來，構(gòu)建中國(guó)特色的行政合同法。

三、BOT項(xiàng)目實(shí)施中政府監(jiān)督、管理行為

正如前述，在BOT項(xiàng)目中，政府向私人 “出讓”了原來由政府履行職能的權(quán)利，私人經(jīng)營(yíng)者將在特許期間控制基礎(chǔ)設(shè)施并取得一定的壟斷權(quán)。我們不能奢望任何一個(gè)私人經(jīng)營(yíng)者不顧其自身的經(jīng)濟(jì)利益而去追求社會(huì)公益。因此，政府必須強(qiáng)調(diào)其對(duì)BOT項(xiàng)目的監(jiān)管。我國(guó)BOT法律規(guī)范均不同程度的規(guī)定了政府監(jiān)管權(quán)。政府監(jiān)管主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

一是市場(chǎng)準(zhǔn)入，為BOT項(xiàng)目的投資經(jīng)營(yíng)者設(shè)立門檻，只有信譽(yù)良好的投資者才有可能獲得項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)權(quán)，并由政府審查投資者的準(zhǔn)入資格；

二是BOT項(xiàng)目建設(shè)的監(jiān)管，確?；A(chǔ)設(shè)施質(zhì)量；

三是特許服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)管，經(jīng)營(yíng)者必須提供正常、良好服務(wù)，而不能濫用壟斷權(quán)，擅自中斷服務(wù)或服務(wù)質(zhì)量下降；

四是特許服務(wù)定價(jià)的監(jiān)管，一般由政府審核服務(wù)價(jià)格，如經(jīng)營(yíng)者擅自提高價(jià)格將受到處罰；

五是特許期滿經(jīng)營(yíng)權(quán)的收回權(quán)，從而有效終止經(jīng)營(yíng)者的壟斷。

BOT中政府監(jiān)管權(quán)來源于兩方面：特許權(quán)協(xié)議的約定與法律的規(guī)定。政府監(jiān)管行為的依據(jù)不同，其行為的法律性質(zhì)亦有不同。如政府對(duì)BOT項(xiàng)目建設(shè)的監(jiān)管，其可以依據(jù)特許權(quán)協(xié)議要求項(xiàng)目公司向其報(bào)告項(xiàng)目的設(shè)計(jì)和施工進(jìn)度，可以聘請(qǐng)專業(yè)人員對(duì)其工程質(zhì)量進(jìn)行考察，這一監(jiān)管行為應(yīng)屬合同行為；同時(shí)，政府有關(guān)行業(yè)主管部門亦可根據(jù)法律規(guī)定，要求項(xiàng)目公司報(bào)送工程竣工驗(yàn)收文件，對(duì)其進(jìn)行完工及質(zhì)量驗(yàn)收，如不符合規(guī)定，則責(zé)令其糾正。這種監(jiān)管行為屬政府單方行政管理行為。再如，如項(xiàng)目公司未按特許權(quán)協(xié)議約定的價(jià)格收取服務(wù)費(fèi)，則政府有權(quán)依協(xié)議約定要求其改正并承擔(dān)違約責(zé)任，此系合同行為；如涉及政府定價(jià)項(xiàng)目，則政府價(jià)格主管部門根據(jù)法律，有權(quán)責(zé)令項(xiàng)目公司改正并對(duì)其予以行政處罰，此系政府單方行政管理行為。

對(duì)政府不同性質(zhì)的監(jiān)管行為，項(xiàng)目公司享有不同的司法救濟(jì)途徑，對(duì)政府單方行政管理行為，項(xiàng)目公司可提請(qǐng)行政復(fù)議或行政訴訟；而對(duì)政府履行特許權(quán)協(xié)議的合同行為，則應(yīng)按照特許權(quán)協(xié)議的約定，提請(qǐng)仲裁或民事訴訟解決。

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