試論代位權(quán)制度在現(xiàn)代商業(yè)中的作用及其完善

[摘 要] 現(xiàn)代商業(yè)中，“三角債”、“連環(huán)債”問題比較常見，我國合同法為此設(shè)立了代位權(quán)制度。與傳統(tǒng)債法理論相比，我國的代位權(quán)制度在客體范圍、行使效力等方面實(shí)現(xiàn)了突破和創(chuàng)新，但同時在理論和實(shí)踐上也存在著許多亟待完善的地方。本文考察了我國現(xiàn)行的代位權(quán)制度，旨在提出完善該制度的幾點(diǎn)思考。

[關(guān)鍵詞] 代位權(quán) 合同法 完善

一般認(rèn)為代位權(quán)制度起源于法國民法典第1166條之規(guī)定：“債權(quán)人得行使其債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)，惟權(quán)利和訴權(quán)專屬于債務(wù)人個人者，不在此限?！睜柡螅毡久穹ǖ?、我國臺灣地區(qū)“民法典”均對代位權(quán)制度作出了規(guī)定。1999年我國合同法明確規(guī)定了代位權(quán)制度。同時，合同法解釋(一)亦花了較大篇幅對代位權(quán)的具體適用作出了規(guī)定，合同法與其解釋輝映成章，共同構(gòu)成了我國的代位權(quán)制度。

一、代位權(quán)基礎(chǔ)理論

1.涵義:合同法意義上的代位權(quán)，指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其權(quán)利時，債權(quán)人為保全其債權(quán)，可以以自己的名義，行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。代位權(quán)是法律直接賦予債權(quán)人的權(quán)利，債權(quán)人可以對次債務(wù)人行使權(quán)利，是對合同相對性的突破，而債權(quán)人行使代位權(quán)只能通過訴訟進(jìn)行，又是對債權(quán)人行使代位權(quán)的限制。代位權(quán)制度在保護(hù)債權(quán)人利益和保護(hù)次債務(wù)人的利益之間找到了平衡點(diǎn)。

2.與強(qiáng)制執(zhí)行制度之關(guān)系：在債務(wù)人怠于行使權(quán)利時，債權(quán)人也可以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的債權(quán)。但代位權(quán)的設(shè)立在于增加債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，以便其能夠及時清償對債權(quán)人的債務(wù)，而強(qiáng)制執(zhí)行是債權(quán)人根據(jù)已經(jīng)生效的法律文書，申請人民法院恢復(fù)債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，代位權(quán)是基于合同法的明文規(guī)定，是實(shí)體法上的權(quán)利，強(qiáng)制執(zhí)行則是程序法的權(quán)利。

3.性質(zhì)之探討：關(guān)于代位權(quán)的性質(zhì)，在學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)不一，形成了廣義的代理權(quán)說，形成權(quán)說、廣義的形成權(quán)說、管理權(quán)說等觀點(diǎn)。臺灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為代位權(quán)非純粹之形成權(quán)。筆者認(rèn)為，代位權(quán)是類似于形成權(quán)的管理權(quán)這種觀點(diǎn)比較妥當(dāng)。形成權(quán)是依照權(quán)利人的單方意思表示就能使權(quán)利發(fā)生、變更或者消滅的權(quán)利，在于因單方意思表示使既存法律關(guān)系生效、變更或者終止。代位權(quán)雖然會改變債權(quán)人與債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但須以債務(wù)人與次債務(wù)人之間存有債權(quán)債務(wù)關(guān)系且債務(wù)人遲延履行為前提，不是純粹意義上的形成權(quán)，僅僅是類似于形成權(quán)。債權(quán)人行使代位權(quán)后，對債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)應(yīng)盡善良管理人的管理義務(wù)，是一種管理權(quán)，兩者結(jié)合，代位權(quán)是類似于形成權(quán)的管理權(quán)。此外，代位權(quán)是一種實(shí)體上的權(quán)利而不同于程序法上的權(quán)利，代位權(quán)是法定權(quán)利而非意定的權(quán)利。

4.代位權(quán)制度的意義:設(shè)立代位權(quán)制度的意義在于保全債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)從而有利于保障債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。在債的關(guān)系生效以后，債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)均應(yīng)作為其履行債務(wù)的擔(dān)保，學(xué)界稱為責(zé)任財(cái)產(chǎn)。債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)時，其責(zé)任財(cái)產(chǎn)有無法清償債務(wù)之虞，債權(quán)人的債權(quán)隨之無法實(shí)現(xiàn)。代位權(quán)可以有效地防止在債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少，此外，代位權(quán)擴(kuò)大了債權(quán)對第三人的效力，可以很好地解決現(xiàn)代商業(yè)中“三角債”、“連環(huán)債”問題。

二、代位權(quán)制度比較法研究

通過考察各國民法尤其是大陸法系的代位權(quán)制度，我國的代位權(quán)制度在傳統(tǒng)民法的基礎(chǔ)上有了很大的突破和創(chuàng)新，具體體現(xiàn)在:在立法體例上，傳統(tǒng)民法都將代位權(quán)制度規(guī)定在債法總論之中，如法國民法典將代位權(quán)制度安排于“契約對第三人的效果”中，為債法之總則，而我國卻將其規(guī)定于合同法“合同之履行”部分；在制度價值上，傳統(tǒng)代位權(quán)制度之設(shè)立在于保障全體債權(quán)人的利益，而我國代位權(quán)制度規(guī)定了債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)。代位權(quán)只能通過訴訟進(jìn)行，是通過國家的公權(quán)力滿足特定的債權(quán)，與強(qiáng)制執(zhí)行的功能相當(dāng);在權(quán)種上，傳統(tǒng)民法的代位權(quán)的種類包含種類債權(quán)之代位權(quán)、特定物債權(quán)轉(zhuǎn)代位權(quán)和保存行為之代位權(quán)。而我國的代位權(quán)只限于第一種;在客體范圍上，我國對代位權(quán)的客體有較嚴(yán)格的限制，而傳統(tǒng)民法中代位權(quán)的客體范圍很寬泛；在行使效果上，傳統(tǒng)民法都規(guī)定行使代位權(quán)后，次債務(wù)人履行的債務(wù)應(yīng)計(jì)算在債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)中，即“入庫規(guī)則”?！叭霂煲?guī)則”的最大缺陷在于，債權(quán)人行使代位權(quán)后的成果為全體債權(quán)人所共享，尚未行使代位權(quán)的其他債權(quán)人可以“搭便車”平等受償次債務(wù)人的履行，缺乏債權(quán)人行使代位權(quán)的激勵機(jī)制。而我國則例外地規(guī)定了行使代位權(quán)的債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，拋棄了“入庫規(guī)則”。

存在以上差異的原因主要有：第一、從立法目的看，現(xiàn)實(shí)中的“三角債”和“連環(huán)債”等棘手問題催生了我國的代位權(quán)制度，因此我國更注重代位權(quán)的可操作性。第二、從程序法層面，我國的代位權(quán)規(guī)定了行使代位權(quán)的債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，符合我國民事訴訟中的“不告不理”的原則，考慮了訴訟的成本和效率。

三、我國代位權(quán)在司法實(shí)務(wù)中的難題之分析

雖然我國的代位權(quán)在傳統(tǒng)民法的基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新，但同時也出現(xiàn)了很多司法實(shí)踐上的難題，主要有：

1.在債務(wù)人的訴訟地位上，根據(jù)司法解釋，提起代位權(quán)訴訟時，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。民事訴訟中的第三人，是在訴訟程序發(fā)生后，對本訴訴訟標(biāo)的提出獨(dú)立的請求權(quán)或者雖未提出獨(dú)立請求權(quán)，但訴訟結(jié)果與之有法律上的利害關(guān)系而參與到訴訟中的人。前者被稱為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，后者被稱為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。我國合同法未對債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的訴訟地位加以明確的地位，是法律上的一個漏洞。在代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人一般是與一方當(dāng)事人是處于同一戰(zhàn)線的，他要么與債權(quán)人一起，對次債務(wù)人主張權(quán)利，要么就是與次債務(wù)人一起，共同否認(rèn)債權(quán)人代位權(quán)的成立，所以債務(wù)人是依附于債權(quán)人或者次債務(wù)人的，其訴訟請求是不獨(dú)立的，且訴訟結(jié)果與他有法律上的利害關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。

2.代位權(quán)訴訟的既判力：在民事訴訟中，法院所作出的判決發(fā)生法律效力后，即成為最終解決糾紛的結(jié)論性判定，不得任意撤銷或者變更。既判力的范圍，包括客觀范圍和主觀范圍，前者指生效判決及于哪些判定的事項(xiàng)，后者指生效的判決及于哪些人。在代位權(quán)訴訟中主要考察后者。傳統(tǒng)民法認(rèn)為代位權(quán)訴訟的效力只能及于債務(wù)人和次債務(wù)人。但根據(jù)我國合同法解釋，行使代位權(quán)后，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅，既判力范圍有所擴(kuò)大。有學(xué)者認(rèn)為：擴(kuò)大代位權(quán)訴訟的既判力的范圍，有利于發(fā)揮代位權(quán)訴訟解決糾紛的功能。筆者認(rèn)為，這是由我國代位權(quán)制度之債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)所決定的。債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，即成為一方當(dāng)事人，理應(yīng)受到生效判決的約束，符合立法目。另外，次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)后，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系均予消滅，債權(quán)人不必再為債務(wù)人能否履行債務(wù)而擔(dān)心，因此可以更好的解決“三角債”的問題，節(jié)約了司法資源，也減輕了債權(quán)人負(fù)擔(dān)。

3.舉證責(zé)任的分配問題，根據(jù)民事訴訟原理，舉證責(zé)任的一般分配規(guī)則是“誰主張，誰舉證”。代位權(quán)訴訟中，本應(yīng)由債權(quán)人承擔(dān)舉證的責(zé)任，但實(shí)際中，債權(quán)人與次債務(wù)人之間并沒有直接聯(lián)系，由債務(wù)人充當(dāng)了聯(lián)系他們的紐帶，由債權(quán)人來舉證證明債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在合法且到期的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，對于債權(quán)人是不公平的，所以應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任的倒置，由次債務(wù)人來承擔(dān)舉證責(zé)任，而且次債務(wù)人也有相應(yīng)的舉證能力，這樣也有利于法院查清案件，提高訴訟效率。

四、完善我國代位權(quán)制度的幾點(diǎn)思考

通過以上的分析我們可以看到，我國的代位權(quán)制度雖然在傳統(tǒng)民法的基礎(chǔ)上作了一系列大膽的嘗試與創(chuàng)新，但現(xiàn)實(shí)不容樂觀，筆者想提出一些完善建議。

1.債權(quán)人究竟要不要享有優(yōu)先受償權(quán)？我國現(xiàn)代商業(yè)中大量存在著諸如“三角債”和“連環(huán)債”的情況，為徹底懲治這種現(xiàn)象，代位權(quán)制度的可操作性成了立法者追求的首要價值?！叭霂煲?guī)則”存在著缺乏激勵機(jī)制的弊端，所以拋棄“入庫規(guī)則”成了理所當(dāng)然的選擇。但確立優(yōu)先受償權(quán)就一定是正確的嗎？筆者認(rèn)為要辨證地看待。在只有一個債權(quán)人時，確立債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)與“入庫規(guī)則”的效果是一致的。但如果存在多個債權(quán)人，情況截然不同。遵循“入庫規(guī)則”，次債務(wù)人履行的給付首先應(yīng)納入債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，然后用來清償全體債權(quán)人，其中包括沒有行使代位權(quán)的債權(quán)人。反之，如果承認(rèn)債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，次債務(wù)人履行的給付會直接用來清償提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人，而尚未提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人將無法享有該成果。我們不禁要發(fā)出這樣的疑問，僅僅是由于有否提起代位權(quán)訴訟，各債權(quán)人的債權(quán)就會有清償順序上的區(qū)別嗎？程序的不同就必然導(dǎo)致實(shí)體上的變化嗎？答案是否定的。債權(quán)人平等原則是債法的基本原則，只要沒有對債權(quán)設(shè)立一定的擔(dān)保，該債權(quán)與其他債權(quán)在清償效力上就應(yīng)該是平等的。從此意義上說，“入庫規(guī)則”顯然更符合立法原則、精神和宗旨。但我國設(shè)立優(yōu)先受償權(quán)就一定不合理嗎？我認(rèn)為該制度在我國先行的經(jīng)濟(jì)條件背景下仍有采用的必要，那是因?yàn)椤叭莻焙汀斑B環(huán)債”問題確實(shí)困擾著我國的立法者、司法者和執(zhí)法者，通過設(shè)立的債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)可以有效地解決和遏制這種這些問題。只有當(dāng)這些問題得到解決時，我國應(yīng)及時恢復(fù)“入庫規(guī)則”以保護(hù)全體債權(quán)人的利益，所以說我國現(xiàn)行的債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)只是一個權(quán)宜之計(jì)。

2.代位權(quán)種類偏少。傳統(tǒng)民法中，代位權(quán)分為種類物債權(quán)之代位權(quán)、特定物債權(quán)轉(zhuǎn)代位權(quán)和保存行為之代位權(quán)，而我國代位權(quán)只限于種類物債權(quán)，是法律上的一個漏洞。特定物債權(quán)之代位權(quán)和保存行為之代位權(quán)在我國也有存在的必要，我國法律對以上這兩種代位權(quán)的制度均應(yīng)加以規(guī)定，填補(bǔ)這一漏洞。

3.代位權(quán)客體狹窄。合同法對代位權(quán)的客體限定為具有金錢給付內(nèi)容的范圍，結(jié)合司法實(shí)踐，這種限定顯然限制了代位權(quán)的運(yùn)用，應(yīng)對客體加以補(bǔ)充。筆者認(rèn)為還應(yīng)該包括如不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)、基于無因管理產(chǎn)生的償還請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)。

4.合同法規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)只能采用訴訟的方式，結(jié)合我國普遍存在的“厭訴”現(xiàn)象，該限定確有不足。國外立法采取了兩種方式：即裁判方式和逕行行使的方式。我國也有學(xué)者主張?jiān)试S債權(quán)人采取逕行行使的方式。如果債權(quán)人可以通過直接向次債務(wù)人主張權(quán)利的方式行使代位權(quán)，則不必須通過起訴的方式進(jìn)行。這樣可以減輕當(dāng)事人因訴訟而產(chǎn)生的負(fù)擔(dān)，大大加快交易的效率，所以我國立法可以適當(dāng)放寬行使方式的限制，引入債權(quán)人對次債務(wù)人直接主張權(quán)利的方式，這也符合現(xiàn)代立法趨向靈活性的發(fā)展態(tài)勢。

五、結(jié)語

隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，交易主體呈現(xiàn)多元化趨勢，代位權(quán)有廣闊的適用空間，我國的代位權(quán)在傳統(tǒng)民法的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)了突破與創(chuàng)新，也存在著不容忽視的弊端。債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)只作為解決我國“三角債”和“連環(huán)債”問題的權(quán)宜之計(jì)；同時，應(yīng)增設(shè)特定物債權(quán)轉(zhuǎn)代位權(quán)和保存行為之代位權(quán)；對代位權(quán)的客體也應(yīng)有所擴(kuò)張，并確認(rèn)債權(quán)人可以直接向次債務(wù)人主張權(quán)利為行使代位權(quán)的方式。只有這樣，才能使我國的代位權(quán)制度更好地發(fā)揮其作用，維護(hù)交易的穩(wěn)定與安全，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

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