完善董事會在國有獨(dú)資公司治理結(jié)構(gòu)中的核心地位

[摘要] 我國的公司法律制度體現(xiàn)了以董事會為國有獨(dú)資公司治理結(jié)構(gòu)核心的思想。但現(xiàn)行法律有關(guān)規(guī)定在一定程度上弱化了董事會在國有獨(dú)資公司治理中的核心功能。公司立法應(yīng)進(jìn)一步突出董事會在國有獨(dú)資公司治理結(jié)構(gòu)中的核心地位。

[關(guān)鍵詞] 完善 董事會 國有獨(dú)資公司 治理結(jié)構(gòu) 核心

一、我國公司法律制度體現(xiàn)了以董事會為國有獨(dú)資公司治理結(jié)構(gòu)核心的思想

根據(jù)《公司法》規(guī)定，國有獨(dú)資公司是指國家單獨(dú)出資，由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上，出資人代表——國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)享有股東權(quán)，國有獨(dú)資公司本身則對股東出資形成的公司財(cái)產(chǎn)享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。在組織機(jī)構(gòu)上，國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)代表國家行使出資人職責(zé)，同一般有限責(zé)任公司股東一樣享有資產(chǎn)收益、選擇管理者和參加公司重大事項(xiàng)決策的權(quán)利。國有獨(dú)資公司設(shè)立董事會，依照《公司法》關(guān)于一般有限責(zé)任公司董事會職權(quán)的規(guī)定履行職權(quán)。根據(jù)這些規(guī)定，國有獨(dú)資公司的董事會不但享有一般公司董事會的職權(quán)，還享有國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)授予的一部分股東會職權(quán)，不但享有執(zhí)行權(quán)，而且享有很多公司重要事項(xiàng)的決策權(quán)。這就決定了董事會既是國有獨(dú)資公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，要執(zhí)行出資人（股東）的決策，同時(shí)又是公司的決策機(jī)構(gòu)，對股東決議之外的公司事務(wù)進(jìn)行決策，實(shí)際上意味著我國法律確認(rèn)董事會在國有獨(dú)資公司治理結(jié)構(gòu)中居于核心地位。經(jīng)理為公司的經(jīng)營管理者，與董事會是聘用基礎(chǔ)上的委托代理關(guān)系，其職權(quán)由法律列舉和章程授權(quán)相結(jié)合的方式獲得。監(jiān)事會則負(fù)責(zé)對公司的管理進(jìn)行日常監(jiān)督。有學(xué)者將其成為“三會四權(quán)”的制衡結(jié)構(gòu)，即公司的最高意思形成權(quán)、經(jīng)營決策權(quán)、經(jīng)營執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)分屬于不同的機(jī)關(guān)。而董事會為“三會四權(quán)”制衡結(jié)構(gòu)的核心。

二、現(xiàn)行法律有關(guān)規(guī)定在一定程度上弱化了董事會在國有獨(dú)資公司治理中的核心功能

現(xiàn)行法關(guān)于董事會的規(guī)定存在的缺陷在一定程度上弱化了董事會的治理功能，具體表現(xiàn)是：

1.公司股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，限制了董事會的職權(quán)行為

股權(quán)多元化下，公司的股權(quán)非常分散，沒有任何一個(gè)股東能通過享有公司股權(quán)而有效地控制公司。而國有獨(dú)資公司的本質(zhì)正在于股權(quán)的一元化，結(jié)果是股東控制公司，公司的董事會、經(jīng)理層往往是由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)派出的少數(shù)人組成，董事會成為貫徹股東意圖的工具，董事會成為國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的下級單位。

2.現(xiàn)行法律一定程度上弱化了董事會的監(jiān)督作用

董事會的組成及其職權(quán)行使方式，決定了董事會的實(shí)際職能往往會為公司內(nèi)部執(zhí)行人員所把持，使董事會難以起到對公司經(jīng)營管理行為的監(jiān)督作用，即所謂“內(nèi)部人現(xiàn)象”。究其原因，在于在現(xiàn)有的制度框架下，公司董事會并不是一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)，而是一個(gè)非常設(shè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)。按照我國公司法的規(guī)定，正常情況下董事會半年召開一次，因此，一般董事會成員并不能經(jīng)常性地參加公司的事務(wù)管理，也不能及時(shí)了解和監(jiān)督公司的運(yùn)作行為。公司的經(jīng)營管理事務(wù)實(shí)際上是由公司的董事長、高級經(jīng)理人等常駐人員負(fù)責(zé)的。

3.公司法規(guī)定，公司的經(jīng)營權(quán)歸董事會和經(jīng)理層共同分享

董事會是經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)，經(jīng)理層為經(jīng)營管理者，二者的關(guān)系是聘用基礎(chǔ)上的委托代理關(guān)系，“經(jīng)理人以其經(jīng)營管理的效益目標(biāo)對董事會負(fù)責(zé)，但絕不為董事會的經(jīng)營決策承擔(dān)責(zé)任”。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，經(jīng)理層為公司的經(jīng)營管理者，其職權(quán)由法律列舉和章程授權(quán)相結(jié)合兩種方法獲得，而非單純的職權(quán)法定，經(jīng)理為公司的高級管理人員之一，并擁有為實(shí)現(xiàn)有限管理所必要的權(quán)力。董事會被賦予監(jiān)控經(jīng)理層的職責(zé)，即董事會制度的目的在于協(xié)調(diào)并解決公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離所導(dǎo)致的利益沖突及由此引起的“代理成本”問題?！?5年前美國公司是由董事會來管理，股東監(jiān)督董事的所作所為，但今天公司的管理權(quán)已由董事會轉(zhuǎn)移到公司經(jīng)理層，公司的監(jiān)管職能也要相應(yīng)地從股東會轉(zhuǎn)移到董事會。顯而易見，我們所能依靠的董事會應(yīng)該是一個(gè)不受經(jīng)理層左右的獨(dú)立機(jī)構(gòu)”。但是，在現(xiàn)代大型公司中，董事會自身權(quán)力萎縮，董事會獨(dú)立性往往只存在于理論層面，董事會的決策權(quán)實(shí)際由公司的經(jīng)營層來掌握。公司的經(jīng)營決策權(quán)在實(shí)際運(yùn)作中被掌控在經(jīng)營者手中，這便是席卷全球的經(jīng)理層革命。經(jīng)理層革命雖然主要針對大型公眾公司而言， 但對國有獨(dú)資公司的權(quán)力制衡機(jī)制帶來了巨大的沖擊。而我國改制后的國企面臨的類似問題更為嚴(yán)重。依據(jù)企業(yè)法改制的國企至今仍沿襲廠長負(fù)責(zé)制的做法，個(gè)人控制一切企業(yè)事務(wù)的現(xiàn)象比較突出。即使是依照公司法建立的國有獨(dú)資企業(yè)，在建立董事會的情況下，不少董事長、總經(jīng)理由一人擔(dān)任，致使公司內(nèi)部權(quán)力過分集中，破壞了公司內(nèi)部的均衡系統(tǒng)。按規(guī)定，公司高級經(jīng)營管理人員要接受董事會對其經(jīng)營活動的監(jiān)督，如果董事與高級經(jīng)理人員混同，實(shí)際上，就是自己監(jiān)督自己，無法形成董事對經(jīng)理的監(jiān)督制衡機(jī)制。

董事會制度的安排，既決定于所有權(quán)結(jié)構(gòu)和資本結(jié)構(gòu)，又必須適應(yīng)制度環(huán)境。因此，為使董事會在事實(shí)上成為國有獨(dú)資公司治理結(jié)構(gòu)的核心，必須選擇合理的改革途徑。

三、立法應(yīng)進(jìn)一步突出董事會在國有獨(dú)資公司治理結(jié)構(gòu)中的核心地位

立法應(yīng)進(jìn)一步完善董事會在國有獨(dú)資公司治理結(jié)構(gòu)中的核心地位，實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的具體方法包括：

1.出資人（國資委）與董事會之間需要建立完善的信任托管關(guān)系

《0ECD國有企業(yè)公司治理指引（注釋）》指出，所有者權(quán)力的行使應(yīng)在政府行政監(jiān)管部門內(nèi)得到明確界定，并認(rèn)為最堅(jiān)強(qiáng)有力的選擇就是再設(shè)立一個(gè)獨(dú)立于或者在一個(gè)政府部門領(lǐng)導(dǎo)下的機(jī)構(gòu)集中行使所有權(quán)職能。現(xiàn)在為了強(qiáng)化產(chǎn)權(quán)約束，克服所有者缺位，我國正在以這種“集中化”的方式對國有資產(chǎn)管理進(jìn)行改革。改革的方向是將政府各主管部門行使的全民財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的職能從政府機(jī)構(gòu)中剝離，將其交給一個(gè)新設(shè)立的獨(dú)立于政府機(jī)構(gòu)之外的專司國有資產(chǎn)所有職能的機(jī)構(gòu)去行使。對國有資產(chǎn)管理體制進(jìn)行集中化的改革就是要從根本上減輕政府對企業(yè)的不當(dāng)干涉。但實(shí)際生活中，實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)存在一定障礙。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)既行使國家所有權(quán)的職能，又行使制定國家所有權(quán)政策的職能，同時(shí)還兼具監(jiān)督國家所有權(quán)執(zhí)行的職能。由一個(gè)部門行使三種與所有權(quán)相關(guān)的職能容易產(chǎn)生職能上的混淆。

鑒于股權(quán)構(gòu)成的特殊性，國有獨(dú)資公司面臨著與私人企業(yè)不同的治理環(huán)境，立法應(yīng)首先明確國家作為所有者在公司治理中的職能和權(quán)限，這是完善國有獨(dú)資公司治理結(jié)構(gòu)的前提條件。其次，國家應(yīng)該制定所有權(quán)政策，所有權(quán)政策主要包括所有權(quán)的總體目標(biāo)、政府在國有獨(dú)資公司治理中的作用，以及如何行使他的所有權(quán)政策。再次，國家應(yīng)該積極且不過度地行使所有者權(quán)力。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)代表國家履行出資人職責(zé)，由于他們既是所有者又是監(jiān)督者，極易導(dǎo)致過度干涉或消極行使權(quán)利。因此，對國有獨(dú)資公司實(shí)施有效管理而又不導(dǎo)致過度干預(yù)是國有獨(dú)資公司治理的關(guān)鍵所在。一方面，國家要通過立法促使董事會履行職責(zé)，為此，國有企業(yè)要有強(qiáng)勢的董事會。另一方面，國家要確保董事會的獨(dú)立性。過去在我國，由于國有企業(yè)的股權(quán)高度集中，董事長一般由上級主管部門委派，以政府代理人的身份進(jìn)入企業(yè)，參與企業(yè)營運(yùn)及管理活動，國家常常會通過對董事會成員的安排來實(shí)現(xiàn)對企業(yè)的控制。因此，改善董事會治理，對于保證董事會的獨(dú)立性具有重要意義。在一個(gè)正常的董事會治理構(gòu)架下，董事會不是股東的下級，他們之間的關(guān)系是由公司法和相關(guān)法律界定的一種信托關(guān)系。董事會一旦被任命，國家就要尊重其獨(dú)立性和對經(jīng)理人員的權(quán)威。國家作為國有獨(dú)資公司的惟一股東，應(yīng)正確處理與董事會的關(guān)系，具體做法包括：一方面，要避免直接干預(yù)董事會成員的產(chǎn)生。另一方面，國家應(yīng)該限制自己直接參與到董事會中。國家在保證董事會的相對獨(dú)立性的同時(shí)，必須履行作為國有獨(dú)資公司股東的職責(zé)，在法定權(quán)限內(nèi)對國有獨(dú)資公司進(jìn)行監(jiān)控。

2.董事會與經(jīng)理層之間需要建立完善的委托代理關(guān)系

從經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)注的控制權(quán)分配角度看，二者之間為委托代理關(guān)系，從公司法制度設(shè)計(jì)上考量，二者為聘任關(guān)系，董事會對經(jīng)理層具有監(jiān)督職權(quán)。在對西方主要資本主義國家公司法的考察中，一個(gè)大致的結(jié)論是現(xiàn)代公司法并不傾向于經(jīng)理人設(shè)置的法定化，法律允許由公司章程、公司細(xì)則具體規(guī)定或者由董事會任命公司需要的其他管理人員，也稱為章定經(jīng)理人或者任設(shè)經(jīng)理人。我國新公司法亦采此觀點(diǎn)，規(guī)定“經(jīng)理由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)”?！肮径聲梢詻Q定由董事會成員兼任經(jīng)理”。更加突出公司自治，對經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定以章程約定優(yōu)先于法律規(guī)定，即強(qiáng)調(diào)：“公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。

法律必須明確，董事會與經(jīng)理層是委托代理關(guān)系，而不是上下級關(guān)系。這種委托代理關(guān)系以經(jīng)濟(jì)關(guān)系為紐帶，以聘任契約為保證，一經(jīng)確認(rèn)，各司其職，各負(fù)其責(zé)。在這個(gè)制度安排下，責(zé)任和權(quán)力是受到約束的，決策的范圍和過程是有規(guī)則和程序的。因而股東（國資委）、董事會、經(jīng)理層相互之間是一組授權(quán)關(guān)系。每一方的權(quán)力和責(zé)任都受到與之相應(yīng)的規(guī)則保護(hù)和約束，也就是說各方都有相對獨(dú)立的權(quán)力運(yùn)用空間和對應(yīng)的責(zé)任，任何一方都不能越過邊界，違反程序，濫用權(quán)力。但在國有獨(dú)資公司中，等級觀念的影響根深蒂固，人們樂于接受公務(wù)員的層級制，卻很難接受現(xiàn)代企業(yè)制度中的制衡思想。解決這一問題的方式，首先立法應(yīng)明確董事長不得兼任總經(jīng)理，以避免模糊董事長、經(jīng)理在公司權(quán)力分配中的地位的根本區(qū)別。其次是引進(jìn)公司的“首席執(zhí)行官”（CEO）制度。CEO制度包括董事長兼CEO和總經(jīng)理任CEO兩種立法模式，建議我國應(yīng)采總經(jīng)理任CEO制。

3.強(qiáng)化監(jiān)事會對董事會和經(jīng)理層的監(jiān)督制約關(guān)系

我國公司法將對公司管理權(quán)進(jìn)行日常監(jiān)督的權(quán)力賦予了監(jiān)事會。監(jiān)事會的設(shè)立基于兩權(quán)分離，根本的目的在于經(jīng)營者將自身的利益凌駕于公司之上，運(yùn)用監(jiān)事會的獨(dú)立性及監(jiān)督性，是制約董事會和經(jīng)理層、防止“內(nèi)部人控制”的有效機(jī)制。但實(shí)踐中，監(jiān)事和監(jiān)事會并沒有對董事長和經(jīng)理層形成真正的制約。我國公司中監(jiān)事和監(jiān)事會沒有能夠真正行使職權(quán)，對公司管理形成有效的監(jiān)督。

四、應(yīng)從如下方面完善監(jiān)事會制度

1.增加監(jiān)事會的獨(dú)立性

中國的外部監(jiān)察人的界定應(yīng)當(dāng)采取概括性與列舉性相結(jié)合的辦法，即要求外部監(jiān)事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于經(jīng)營者。

2.擴(kuò)大監(jiān)事會的權(quán)力，提升監(jiān)事會的權(quán)威

法律應(yīng)采列舉式方式規(guī)定監(jiān)事會的權(quán)力包括:(1)監(jiān)事會認(rèn)為有必要時(shí)，有權(quán)召集臨時(shí)股東大會。(2)賦予監(jiān)事會代表公司起訴的權(quán)利。(3)監(jiān)事會有要求公司董事、經(jīng)理及各部人員及關(guān)聯(lián)企業(yè)向其報(bào)告法定信息的權(quán)利，以保證監(jiān)事獲取信息的可能。(4)監(jiān)督計(jì)劃與預(yù)算之提出權(quán)。(5)對董事經(jīng)理解聘的提案權(quán)。

3.從經(jīng)濟(jì)來源上保證監(jiān)事會的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立

監(jiān)事會在行使監(jiān)督職權(quán)時(shí)所產(chǎn)生的費(fèi)用，應(yīng)全部由公司承擔(dān)。監(jiān)事會有權(quán)為執(zhí)行監(jiān)督業(yè)務(wù)從公司預(yù)支必要的費(fèi)用，除非公司能證明其不必要，否則不得予以拒絕。同時(shí)還要強(qiáng)調(diào)監(jiān)事會成員的任免、收入、福利以及執(zhí)行監(jiān)督的費(fèi)用由股東決定。

4.規(guī)定監(jiān)事的義務(wù)和責(zé)任

應(yīng)當(dāng)規(guī)定監(jiān)事對于董事會決策嚴(yán)重失誤或者明顯違法行為承擔(dān)連帶責(zé)任，監(jiān)事在怠于職守、未能及時(shí)有效行使監(jiān)督權(quán)時(shí)，對由此給公司或第三人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

參考文獻(xiàn):

[1]李建偉:《公司制度、公司治理、與公司管理——法律在公司管理中地位與作用》，人民法院出版社，2005年版，第190頁。

[2]謝朝斌:《獨(dú)立董事法律制度研究》，法律出版社，2004年版，第165頁

[3]經(jīng)合組織的“公司治理引導(dǎo)小組”要求“國有資產(chǎn)公司治理和私有化工作小組”建立一些非約束性的指引，并總結(jié)有關(guān)國家國有企業(yè)公司治理的最佳經(jīng)驗(yàn)，出臺了《OECD國有企業(yè)公司治理指引》及其注釋。本文以上海證券交易所陸一翻譯的《OECD國有企業(yè)公司治理指引》（草案）（2004年版）為研究藍(lán)本2002年。