試論未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)

[摘要] 商標(biāo)注冊制度已經(jīng)成為國際上通行的制度，而商標(biāo)注冊的自愿性又使得在實(shí)行注冊原則的國家里注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)并存。目前絕大多數(shù)國家的法律制度中包含了有關(guān)保護(hù)未注冊商標(biāo)的規(guī)定，只是立法形態(tài)不同而已。盡管我國新商標(biāo)法增加了未注冊商標(biāo)的保護(hù)，但保護(hù)不完善，規(guī)定不系統(tǒng)、不明確。

[關(guān)鍵詞] 未注冊商標(biāo) 注冊商標(biāo) 商標(biāo)法律保護(hù)

一、未注冊商標(biāo)法律保護(hù)的必要性

1.體現(xiàn)商標(biāo)自愿注冊原則的必然要求。知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，商標(biāo)是否注冊，是否主張商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)使用人自己的權(quán)利。因此，我國《商標(biāo)法》第4條規(guī)定了商標(biāo)注冊自愿原則，即國家不強(qiáng)制要求商標(biāo)注冊，依次說明允許未注冊商標(biāo)的存在，商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者可以使用注冊商標(biāo)也可以使用未注冊商標(biāo)，這也是商標(biāo)注冊國際的通例。但我國法卻未對未注冊商標(biāo)使用人的權(quán)利做出立法保護(hù)規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)的危險(xiǎn)時(shí)時(shí)存在，商標(biāo)使用人為防止侵權(quán)被迫選擇注冊，這就與商標(biāo)自愿注冊原則的初衷相悖。

2.滿足眾多商標(biāo)使用人需求的必然要求。小商家開始選擇使用未注冊商標(biāo)主要考慮生產(chǎn)規(guī)模尚小，產(chǎn)品沒有成型，地產(chǎn)地銷或者會根據(jù)市場行情調(diào)整經(jīng)營方向，商標(biāo)一旦注冊其經(jīng)營商品種類和服務(wù)類型不得隨意更改。而大中商家初始也會大多使用未注冊的商標(biāo)，當(dāng)其商品和服務(wù)有一定的市場后再注冊。不管是小商家還是大商家從使用未注冊商標(biāo)到使用注冊商標(biāo)也是商譽(yù)積累的過程，所以法律保護(hù)未注冊商標(biāo)是大小商家商標(biāo)使用人的必然要求。

3.彰顯商標(biāo)自身功能的必然要求。商標(biāo)是商品生產(chǎn)者用以使自己生產(chǎn)、經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)同其他競爭的商品和服務(wù)區(qū)別開來而使用的一種標(biāo)志。不管是注冊商標(biāo)還是未注冊商標(biāo)，他們的主要功能是識別功能。因此，法律對未注冊商標(biāo)予以保護(hù)也是其作為商標(biāo)的事實(shí)和它具有的功能和價(jià)值的體現(xiàn)。

4.遵循國際公約規(guī)定的必然要求。巴黎公約對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)制度，也是對未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的重要依據(jù)。TRIPS協(xié)議規(guī)定：“基于使用而建立起商標(biāo)權(quán)的權(quán)利人，可以繼續(xù)享有自己的權(quán)利不受注冊商標(biāo)的影響”、“注冊商標(biāo)權(quán)不得損害任何已有的在先權(quán)，也不得影響成員依使用確認(rèn)權(quán)利的可能”。我國已經(jīng)加入WTO，應(yīng)該遵循WTO下TRIPS協(xié)議規(guī)定，給予未注冊商標(biāo)一定的法律保護(hù)。

二、我國現(xiàn)行法律對未注冊商標(biāo)的保護(hù)

1.商標(biāo)法的保護(hù)

(1)對惡意搶注的排斥權(quán)。根據(jù)《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定，申請注冊商標(biāo)不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。

(2)對已注冊商標(biāo)的撤銷權(quán)。根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第二十五條規(guī)定，違反誠實(shí)信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾所熟知的商標(biāo)進(jìn)行注冊的行為是屬于欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段。而根據(jù)《商標(biāo)法》第四十一條的規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標(biāo)是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo)，其他單位或者個(gè)人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。

2.反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)

《反不正當(dāng)競爭法》與《商標(biāo)法》是一般法與特殊法的關(guān)系，在尋求商標(biāo)法無法得到保護(hù)之時(shí)，反不正當(dāng)競爭法總是能體現(xiàn)出他的“口袋”保護(hù)作用。

(1)商業(yè)道德原則的“口袋”保護(hù)。《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵守自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”，這條規(guī)定是個(gè)萬能原則，可以在其他特別法律無法救濟(jì)時(shí)援引適用。比如：未注冊商標(biāo)被他人搶注，如果因?yàn)橛绊懚炔粔蚨鵁o法引用《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定來保護(hù)時(shí)，就可以適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定來獲得保護(hù)。又如：未注冊商標(biāo)被他人仿冒時(shí)，也可以適用此條款來打擊仿冒行為。

(2)知名商品特有保護(hù)?！斗床徽?dāng)競爭法》第五條第一款第(二)項(xiàng)又規(guī)定，不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。如果未注冊商標(biāo)構(gòu)成了知名商品特有的名稱、包裝、裝璜或者他們的重要組成部分，則可以援引《反不正當(dāng)競爭法》第五條的規(guī)定，來保護(hù)未注冊商標(biāo)。

3.著作權(quán)法的保護(hù)

未注冊商標(biāo)的使用權(quán)人如果需要使用《著作權(quán)法》來保護(hù)其商標(biāo)時(shí)，商標(biāo)使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)本身就是商標(biāo)圖案的作者或者從作者處受讓取得了該商標(biāo)設(shè)計(jì)的著作權(quán)，同時(shí)，該商標(biāo)圖案沒有被作者再許可他人使用。具備上述兩個(gè)條件時(shí)，未注冊商標(biāo)的使用權(quán)人才可以使用《著作權(quán)法》來保護(hù)其未注冊商標(biāo)。

三、我國為注冊商標(biāo)注冊的立法建議

1.擴(kuò)大商標(biāo)法所保護(hù)的對象。盡管我國新《商標(biāo)法》現(xiàn)已采用了使用主義和注冊主義相結(jié)合的混合原則，但并未規(guī)定未注冊商標(biāo)權(quán)人的實(shí)體法上的權(quán)利。筆者認(rèn)為可以考慮從整體上擴(kuò)大商標(biāo)法的保護(hù)對象。商標(biāo)立法應(yīng)全盤考慮以下各種利益：制造商或商人使用商標(biāo)是為防止競爭者轉(zhuǎn)移他的顧客；制造商或商人的競爭者打算防止前者不當(dāng)?shù)貕艛嗍褂锰峁╆P(guān)于商品的信息的記號、符號或用詞；消費(fèi)者的利益是對他購買的商品不受騙或出現(xiàn)混亂；社會的利益是確保商品生產(chǎn)者能回收其勞動或投資的利益。

2.完善現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》，明確對未注冊商標(biāo)的保護(hù)條款。反不正當(dāng)競爭法和商法的調(diào)整角度不同，商法側(cè)重維護(hù)商標(biāo)人的權(quán)利，而反不正當(dāng)競爭法側(cè)重于維護(hù)正當(dāng)競爭秩序、制止非法競爭行為?！斗床徽?dāng)競爭法》對市場混淆行為的單一列舉方式應(yīng)當(dāng)改變，改之以“定義和列舉”方式的結(jié)合。將第5條“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手”具體明確為：“制造商品或者提供服務(wù)過程中，若存在與其它企業(yè)或企業(yè)的商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆或者可能產(chǎn)生混淆的行為，將構(gòu)成不正當(dāng)競爭”。然后再予以開放式列舉。

參考文獻(xiàn)：

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