建立政府特許經(jīng)營(yíng)制度初探

[摘要]政府特許經(jīng)營(yíng)制度是重要的行政法律制度之一，但目前仍然比較滯后。文章通過揭示政府特許經(jīng)營(yíng)概念、分析存在問題，指出建立該制度的必要性和緊迫性，提出制度設(shè)計(jì)的基本原則和主要內(nèi)容。

[關(guān)鍵詞]政府特許經(jīng)營(yíng)制度；原則；南寧市

[作者簡(jiǎn)介]李榮建，南寧市發(fā)展和改革委員會(huì)，研究方向：民商法，廣西 南寧，530028

[中圖分類號(hào)]D912.1 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1007-7723(2008)12-0103-0003

胡錦濤總書記在黨的十七大報(bào)告中指出，要“確保權(quán)力正確行使，必須讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行”。但是，我國(guó)在政府特許經(jīng)營(yíng)方面的法律制度仍然沒有進(jìn)一步完善，公共資源的配置仍然需要更加公開和透明。最近全國(guó)一些城市出租車罷運(yùn)事件表明，政府應(yīng)該從更深層次看待此類事件發(fā)生的原因，其中政府特許經(jīng)營(yíng)制度應(yīng)該引起有關(guān)方面的關(guān)注。

一、政府特許經(jīng)營(yíng)制度概念的提出

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政許可法》(以下簡(jiǎn)稱《行政許可法》)第十二條第二項(xiàng)規(guī)定，“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)”可以設(shè)定行政許可。按照《行政許可法》草案說明，此條即為政府特許經(jīng)營(yíng)。

參照《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》(建設(shè)部2004年126號(hào)令)第二條關(guān)于市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)的定義，政府特許經(jīng)營(yíng)制度可以定義為：政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制選擇有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入投資者或者經(jīng)營(yíng)者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)某項(xiàng)產(chǎn)品或者提供某項(xiàng)服務(wù)的制度。

公共資源一般是指政府或所屬單位以及政府授權(quán)的公共資源管理部門擁有、控制或掌握的經(jīng)營(yíng)性、壟斷性的社會(huì)資源和行政資源。

鑒于有限自然資源開發(fā)利用已有一整套較為成熟、自成一體的運(yùn)作規(guī)范，因此，本文所稱政府特許經(jīng)營(yíng)一般包括：國(guó)有資產(chǎn)租賃(處置)權(quán)、廣告設(shè)置權(quán)、公共設(shè)施冠名權(quán)、交通線路及出租車運(yùn)營(yíng)牌照經(jīng)營(yíng)權(quán)、市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)、加油(氣)站經(jīng)營(yíng)權(quán)、旅游資源開發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)、罰沒公物處置權(quán)以及其他有數(shù)量限制的行政許可(或非行政許可、審批)。

二、政府特許經(jīng)營(yíng)制度存在的問題

從當(dāng)前情況看，全國(guó)僅有建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》(2004年頒布實(shí)施)一個(gè)部門規(guī)章，目前也有部分省、市已經(jīng)制定了市政公用事業(yè)(有的稱城市基礎(chǔ)設(shè)施)特許經(jīng)營(yíng)地方性法規(guī)或政府規(guī)章，如北京市、天津市、貴州省、山西省、深圳市等。需要特別指出的是，這些規(guī)章以及地方性法規(guī)僅僅是對(duì)市政公用事業(yè)(城市基礎(chǔ)設(shè)施)特許經(jīng)營(yíng)作出規(guī)定，而對(duì)多數(shù)的政府特許經(jīng)營(yíng)～有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等并沒有作出規(guī)定。

經(jīng)過多年的發(fā)展、改革和完善，南寧市政府特許經(jīng)營(yíng)及其他公共資源管理工作也取得了不少的成就：第一，自然資源方面，2002年成立了土地交易中心，統(tǒng)一了土地礦產(chǎn)資源的公開交易；第二，2005年7月成立市政府集中采購中心，負(fù)責(zé)市本級(jí)的政府采購經(jīng)辦業(yè)務(wù)，由分散在各單位的采購走向統(tǒng)一集中采購、專業(yè)采購；第三，2002年成立南寧建設(shè)工程交易中心，南寧市建筑市場(chǎng)主體提供一個(gè)集中、公開的交易場(chǎng)所，使建筑工程交易由隱蔽到公開、由分散到集中、由無序到有序；第四，成立了南寧產(chǎn)權(quán)交易中心，負(fù)責(zé)國(guó)有企業(yè)等的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓及兼并和拍賣；第五，制定了一批法規(guī)、規(guī)章和政府文件，對(duì)一些政府特許經(jīng)營(yíng)(公共資源)管理工作作出了規(guī)范，比如《南寧市出租汽車客運(yùn)管理?xiàng)l例》、《南寧市戶外廣告設(shè)置管理?xiàng)l例》、《南寧市市政管廊建設(shè)管理暫行辦法》等。

但和其他城市一樣，南寧市特許經(jīng)營(yíng)方面也存在一些問題，主要是：(1)除了上述提及的土地交易等四大中心外，其他大量的政府特許經(jīng)營(yíng)資源配置仍處于分散狀態(tài)，不利于政府內(nèi)部監(jiān)督和社會(huì)公眾監(jiān)督；(2)一些制度需要更加健全，工作有待更加透明。比如政府財(cái)產(chǎn)租賃以及一些有數(shù)量限制的行政許可(或非行政許可及審批)項(xiàng)目和資源，仍然缺乏制度約束規(guī)范；(3)市場(chǎng)化競(jìng)爭(zhēng)配置資源方式有待加強(qiáng)。一些政府資源仍然存在計(jì)劃時(shí)代的審批方式，導(dǎo)致個(gè)人專斷取代市場(chǎng)化競(jìng)爭(zhēng)方式，容易滋生腐??；(4)一些涉及有數(shù)量限制的政府特許經(jīng)營(yíng)(公共資源)行政許可(或非行政許可及審批)職能銜接有待完善和規(guī)范。比如加氣站項(xiàng)目投資是有數(shù)量限制的(加氣站多了企業(yè)吃不飽，加氣站少了加氣又難)，協(xié)調(diào)土地、規(guī)劃、發(fā)改、商務(wù)等部門需要一個(gè)公共平臺(tái)操作，你批你的我批我的容易出現(xiàn)“一女二嫁”現(xiàn)象。

三、建立政府特許經(jīng)營(yíng)制度的必要性和緊迫性

(一)建立政府特許經(jīng)營(yíng)制度是完善法律法規(guī)的需要

從當(dāng)前情況看，全國(guó)僅有建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》(2004年頒布實(shí)施)一個(gè)部門規(guī)章，而對(duì)“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等”并沒有作出規(guī)定，大量的政府特許經(jīng)營(yíng)資源仍然游離于法律法規(guī)之外。因此，為了更好地貫徹執(zhí)行法律，從南寧市實(shí)際情況出發(fā)，對(duì)法律法規(guī)作出完善補(bǔ)充是很有必要的。

(二)建立政府特許經(jīng)營(yíng)制度是規(guī)范政府行為，促進(jìn)依法行政的需要

由于沒有統(tǒng)一、明確的政府特許經(jīng)營(yíng)權(quán)管理規(guī)定，一些政府和部門超越政府職權(quán)自行設(shè)定特許經(jīng)營(yíng)，擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序；有的沒有經(jīng)過招投標(biāo)法律程序擅自指定特許經(jīng)營(yíng)，導(dǎo)致特許經(jīng)營(yíng)者沒有支付對(duì)價(jià)就輕松獲得暴利。特別需要指出的是有些雖然指定國(guó)有資產(chǎn)公司經(jīng)營(yíng)，但由于沒有支付對(duì)價(jià)最終導(dǎo)致分配失衡，社會(huì)公平喪失；有的因?yàn)閷?duì)特許經(jīng)營(yíng)研究深度不夠，盲目決策造成重大損失；有的利用特許經(jīng)營(yíng)損公肥私、貪贓枉法，等等。凡此種種，必須通過法律的形式加以規(guī)范、約束。通過建立政府特許經(jīng)營(yíng)制度，使各部門、下級(jí)政府更加意識(shí)到“政府是有限的政府、是責(zé)任的政府”，要努力按照市場(chǎng)規(guī)則辦事，扮演好“政府是守夜人”的角色，不斷推進(jìn)依法行政。

(三)制定政府特許經(jīng)營(yíng)制度是加快非公有經(jīng)濟(jì)發(fā)展，改善投資環(huán)境，促進(jìn)南寧市改革開放的需要

《國(guó)務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》(以下簡(jiǎn)稱《若干意見》)指出，要為非公有制經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造平等競(jìng)爭(zhēng)、一視同仁的法治環(huán)境、政策環(huán)境和市場(chǎng)環(huán)境，實(shí)行鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策措施。進(jìn)一步放寬市場(chǎng)準(zhǔn)入，鼓勵(lì)和支持非公有資本進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施、壟斷行業(yè)、公用事業(yè)以及法律法規(guī)未禁止的其他行業(yè)和領(lǐng)域。目前在全國(guó)一些市、縣有意無意地禁止、限制非公有資本進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施、壟斷行業(yè)、公用事業(yè)以及法律法規(guī)未禁止的其他行業(yè)和領(lǐng)域的行為比較普遍，比如沒有經(jīng)過招投標(biāo)直接指定國(guó)有資產(chǎn)公司經(jīng)營(yíng)或國(guó)有企業(yè)特許經(jīng)營(yíng)某事項(xiàng)、超越法定權(quán)限或?yàn)E用權(quán)力規(guī)定特許經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)等。因此，建立政府特許經(jīng)營(yíng)制度，無疑是加快非公有經(jīng)濟(jì)發(fā)展、改善投資環(huán)境、營(yíng)造公平競(jìng)爭(zhēng)氛圍、促進(jìn)改革開放的需要，也是以法規(guī)的形式貫徹執(zhí)行中央《若干意見》政策的最好形式。

(四)建立政府特許經(jīng)營(yíng)制度是加快南寧市市場(chǎng)化進(jìn)程的需要

中國(guó)共產(chǎn)黨南寧市第十次代表大會(huì)指出，構(gòu)建開放南寧，就是要加快市場(chǎng)化進(jìn)程。市場(chǎng)化是實(shí)現(xiàn)國(guó)際化、工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、信息化和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的重要途徑。市場(chǎng)化程度的高低，直接影響到我們構(gòu)建開放南寧，加快工業(yè)化、城鎮(zhèn)化和實(shí)現(xiàn)率先發(fā)展、富民優(yōu)先的進(jìn)程。我們必須遵循市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律，形成市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的思維，運(yùn)用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的辦法，采用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的手段，建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的體制，完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的機(jī)制，發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，把南寧的改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)推向新的歷史高度。因此，建立政府特許經(jīng)營(yíng)制度是落實(shí)南寧市第十次黨代會(huì)精神的具體體現(xiàn)。

四、建立政府特許經(jīng)營(yíng)制度的基本原則和主要內(nèi)容

根據(jù)政府特許經(jīng)營(yíng)制度存在的問題，在借鑒各地經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，依照《行政許可法》立法精神，未來的制度設(shè)計(jì)宜堅(jiān)持的原則和包含的內(nèi)容是：

(一)堅(jiān)持政府特許經(jīng)營(yíng)法定原則，確定項(xiàng)目范圍

特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目必須是由政府依法公布名錄，其他任何部門無權(quán)增加或減少特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目。因?yàn)?，增加特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目意味著政府可能對(duì)可以由市場(chǎng)調(diào)節(jié)的進(jìn)行過度干預(yù)，無故取消特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目意味著政府可能搞法外特權(quán)，都是不可取的。

根據(jù)前述，政府特許經(jīng)營(yíng)范圍可以包括：國(guó)有資產(chǎn)租賃(處置)權(quán)、廣告設(shè)置權(quán)、公共設(shè)施冠名權(quán)、交通線路及出租車運(yùn)營(yíng)牌照經(jīng)營(yíng)權(quán)、市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)、加油(氣)站經(jīng)營(yíng)權(quán)、旅游資源開發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)、罰沒公物處置權(quán)以及其他有數(shù)量限制的行政許可(或非行政許可、審批)。

(二)堅(jiān)持統(tǒng)一平臺(tái)交易原則，形成資源集中配置機(jī)制

建立全市統(tǒng)一的政府特許經(jīng)營(yíng)交易中心，按照“主管部門制定特許方案—聯(lián)席會(huì)議機(jī)構(gòu)審核一委托交易中心公開招標(biāo)(競(jìng)價(jià)、拍賣)一職能部門辦理行政許可(或非行政許可、審批)一主管部門合同管理”工作流程運(yùn)作。通過交易平臺(tái)統(tǒng)一進(jìn)行政府特許經(jīng)營(yíng)資源配置，有利于節(jié)約資源、提高利用效率，有利于增加政府特許經(jīng)營(yíng)資源配置的公開透明度、實(shí)現(xiàn)陽光操作，有利于群眾和社會(huì)監(jiān)督。

(三)堅(jiān)持公平競(jìng)爭(zhēng)原則，促進(jìn)資源市場(chǎng)化配置

由于特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的有限性，《行政許可法》第53條規(guī)定“實(shí)施本法第十二條第二項(xiàng)的行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競(jìng)爭(zhēng)的方式做出決定”。因此，必須通過競(jìng)爭(zhēng)的方式選擇項(xiàng)目業(yè)主。

政府特許經(jīng)營(yíng)(公共資源)項(xiàng)目配置實(shí)行招標(biāo)、拍賣等市場(chǎng)化競(jìng)爭(zhēng)方式，有利于投資經(jīng)營(yíng)者之間的公平競(jìng)爭(zhēng)，有利于政府資源的優(yōu)化配置和政府的勤政廉潔。

(四)堅(jiān)持合同化管理原則，促進(jìn)特許經(jīng)營(yíng)規(guī)范運(yùn)作

項(xiàng)目在可研階段就要引入合同管理，研究、制定和完備招標(biāo)(競(jìng)價(jià)、拍賣)文件。中標(biāo)后，政府主管部門和中標(biāo)項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)者簽訂特許經(jīng)營(yíng)合同，以合同方式約束當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)。政府特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目配置過程的合同化管理，有利于規(guī)范政府和投資者之間的法律關(guān)系，有利于維護(hù)投資者的合法自主經(jīng)營(yíng)，有利于營(yíng)造良好的投資環(huán)境。

(五)堅(jiān)持制度保障原則，促進(jìn)改革順利進(jìn)行

通過建立政府特許經(jīng)營(yíng)法律制度，修訂完善配套制度，以制度保障政府特許經(jīng)營(yíng)工作改革的順利進(jìn)行，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的全面發(fā)展和進(jìn)步。