建筑工程“陰陽合同”的表現(xiàn)與對策

　　摘要：文章在分析的建筑工程“陰陽合同”的簽訂形式的基礎(chǔ)上，重點探析了建筑工程“陰陽合同”簽訂的兩個出發(fā)點及其表現(xiàn)，最后提出了杜絕和減少“陰陽合同”的對策及建議。
　　關(guān)鍵詞：“陰陽合同”；出發(fā)點；對策
　　
　　“陰陽合同”（又稱“黑白合同”），主要出現(xiàn)于《招標投標法》實施之后?！瓣柡贤笔侵附ㄔO(shè)單位與施工單位按照《招標投標法》的規(guī)定，依據(jù)招投標文件簽訂的在建設(shè)工程管理部門備案的建設(shè)工程施工合同。它經(jīng)常是使用建設(shè)部的示范文本訂立并經(jīng)過登記備案的合同，這種放到陽光下的合同在形式上和內(nèi)容上一般是合法的。“陰合同”則是建設(shè)單位與施工單位為規(guī)避政府管理，私下簽訂的建設(shè)工程施工合同，未經(jīng)過合法的招投標程序且該合同未在建設(shè)工程行政管理部門備案?！瓣庩柡贤眱烧咦畲蟮膮^(qū)別就是前者在建設(shè)工程管理部門備案，形式合法，而后者則在建設(shè)工程管理部門未進行備案或變更登記。
　　“陰陽合同”是為了規(guī)避相關(guān)部門的監(jiān)管，建設(shè)單位表面上和施工單位簽訂一份合理的施工合同（陽合同），背地卻在壓低價格后與施工企業(yè)另簽一份合同（陰合同）?！瓣庩柡贤贝罅慨a(chǎn)生的原因：一方面，建筑市場是賣方市場，施工企業(yè)供大于求，企業(yè)急于承攬工程項目，只好接受建設(shè)單位條件苛刻的合同條款。另一方面，由于建筑市場尚不規(guī)范，競爭秩序還很混亂，拖欠工程款、農(nóng)民工工資等現(xiàn)象還十分突出，因此為了加大規(guī)范和整頓建筑市場的力度，許多地方政府對《招標投標法》未規(guī)定必須招標的工程項目也以行政方式實行強制招標?！瓣庩柡贤边`反了有關(guān)規(guī)定，極易造成工程質(zhì)量隱患，損害施工企業(yè)的利益，同時損害建設(shè)單位的利益。
　　
　　一、建筑工程“陰陽合同”的形式
　　
　　建設(shè)工程中“陰陽合同”現(xiàn)象比較普遍，從“陰、陽合同”簽訂的時間和形式來看主要有三類情形：
　　第一種，在正式招標前，先進行“私下招標”，在確定了施工單位和“施工合同”（陰合同）后，再由此施工單位邀請幾家施工單位陪標，走走公開招投標或邀請招投標的程序，并簽訂一份招投標文件確定的施工合同（陽合同），備案登記。
　　第二種，招標投標人均按《招標投標法》和各地關(guān)于工程招投標的規(guī)定程序進行招投標，并將中標結(jié)果備案。但在確定中標人過程中或確定中標人之后，招標人利用自己的優(yōu)勢地位，往往要求中標人私下與自己再簽訂一份合同，約定承包人中標后進行一定程度的讓利或墊資等等對招標有利的條件。一般情況下，雙方直接在私下合同中約定中標合同僅為在建設(shè)工程管理部門備案使用，一切雙方權(quán)利義務均以私下簽訂的“陰”合同為準。
　　第三種，招標投標人均按《招標投標法》和各地關(guān)于工程招投標的規(guī)定進行招投標，并將中標結(jié)果備案。但在確定中標人過程中或確定中標人之后，招標人利用自己的優(yōu)勢地位，往往要求中標人私下與自己以補充協(xié)議等形式，修改“陽合同”的主要條款，包括工程承包范圍、工程價款、工期、質(zhì)量等級、給付款項期限等。修改的這些主要條款，就構(gòu)成了“陰合同”。
　　
　　二、建筑工程“陰陽合同”簽訂的出發(fā)點
　　
　　從上面的分析，可以看出“陰陽合同”的產(chǎn)生始于發(fā)包人，根據(jù)葉丹峰在文獻中公布的一組私下走訪具有發(fā)
　　包人身份的單位所得到的數(shù)據(jù)，如表1所示，雖不盡全面，但也能說明問題。
　　
　　由表1可以看出“陰陽合同”主要出現(xiàn)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，特別是民營房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所開發(fā)的房地產(chǎn)開發(fā)項目。
　　下面從房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)角度分析“陰陽合同”簽訂的出發(fā)點，大致可以分成這兩類。
　　（一）發(fā)包方為避免投標人圍標、陪標、抬標、串標
　　這是指全部投標人或其中部分投標人之間相互勾結(jié)，互相結(jié)盟成一個利益共同體，先內(nèi)定一個中標人，內(nèi)定中標價格，其他投標人陪標，從而達到抬高投標報價，抬高中標價格，然后再進行利益分配。從承包商角度看，這是在激烈的市場競爭狀況下的一種承包商自我保護的手段，但實際上這是一種不正當競爭行為，損害了招標人的利益。而且，從實際工作中看，相互勾結(jié)的往往是那些所謂的“工程販子”，正是這些人，擾亂了市場秩序。而房地產(chǎn)開發(fā)人雖然相對于建筑施工企業(yè)在建筑交易市場的經(jīng)驗要稍弱些，但也是長期從事于開發(fā)項目，也經(jīng)常進行招標活動，所以就有條件以所掌握的熟悉的、合作過的承包商中先進行私下合同談判，從而確定有利于或至少反映市場公平交易情況的施工合同條款。以防由于進行公開招投標，掉入投標人圍標、陪標、抬標、串標……的陷阱。這也是自身利益的一種保護。
　　（二）發(fā)包人利用自己的優(yōu)勢地位，“逼迫”施工單位簽訂一份“不平等”的“陰合同”
　　在進行正常公開招投標過程中，發(fā)包人往往利用自己的優(yōu)勢地位，與潛在中標人就其投標文件中的一些條款進行“談判”。這樣所簽訂的陰合同往往表現(xiàn)為如下情況：
　　1、合同總價遠低于“陽合同”。發(fā)包人要求潛在中標人就投標價格進行較大幅度的讓利。這是比較常見的情形，這種讓利的程度如果進行公開招標、評標，很可能被評為“低于企業(yè)成本”而廢標，所以發(fā)、承包雙方只能以“陰合同”的形式來規(guī)避。
　　2、工程款支付方式：墊款施工。這種情形出現(xiàn)的情況也多，主要是現(xiàn)在開發(fā)企業(yè)較多，也有部分是資金實力不強的開發(fā)企業(yè)，手頭上只有一塊地，開發(fā)資金缺乏，就會要求承包人帶資施工、墊款施工。而墊款施工在有關(guān)法律法規(guī)中是不允許的，發(fā)、承包雙方只能以“陰合同”的形式來規(guī)避。
　　3、指定分包。開發(fā)商同意建筑公司將一部分主體工程指定轉(zhuǎn)包給第三人，“陰合同”是三方一起訂立的。而在《建筑法》中明確規(guī)定不得將主體工程進行分包，發(fā)、承包雙方只能以“陰合同”的形式來規(guī)避。還有其他如壓縮工期、提高質(zhì)量等級等等一些苛刻而對于施工企業(yè)不利的條款出現(xiàn)在“陰合同”中。
　　
　　三、建筑工程陰陽合同的對策
　　
　　通過上述分析，“陰陽合同”的產(chǎn)生，原因是多方面的，應該從發(fā)包人、承包人以及建筑管理部門的行政管理法規(guī)著手進行解決這一問題。通過規(guī)范業(yè)主特別是房地產(chǎn)企業(yè)的開發(fā)建設(shè)行為，加強對現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章的宣傳和貫徹執(zhí)行情況的監(jiān)督檢查，增強建筑市場各方主體的守法意識，提高建設(shè)行政主管部門依法行政和嚴格執(zhí)法水平，深化建設(shè)體制改革，完善建筑市場運行機制。具體措施如下：
　　（一）加大和完善工程履約擔保制度
　　作為市場的一個獨立經(jīng)營主體，不管招標人還是投標人都應在追求自身最大經(jīng)濟利益時，對自己的行為負責，特別是不正當競爭行為負責。而目前情況是，當事人一方或政府管理部門對違規(guī)行為很難進行適當?shù)淖匪骱蛻土P，或者追索和懲罰的成本太高。引進工程保證擔保這種全新的經(jīng)濟手段，將帶動索賠機制的作用，有利于強化各方的風險意識，使各方對自己的市場行為造成的后果所負的責任更加清晰化、價值化、數(shù)量化。從而改變目前工程管理中存在的責任不清、互相扯皮狀況，規(guī)范建筑市場的行為，提高行業(yè)素質(zhì)，有助于解決拖欠工程款之類的問題。雖然我國目前也建立了相關(guān)的工程擔保制度，如投標擔保，履約擔保。但并沒有一套完整、完善的法律法規(guī)體系，而且擔保市場不成熟以及風險意識缺乏等。可以將工程招投標活動與工程擔保結(jié)合起來一起管理，將工程擔保監(jiān)督管理作為工程招投標監(jiān)督管理的一部分，由工程招投標監(jiān)督管理部門統(tǒng)一管理每一項工程項目招投標過程及工程施工過程的所有工程擔保。這樣既加強了工程招投標監(jiān)管力度，也落實了工程擔保制度，將從根本上解決招標人、投標人的違規(guī)問題。在目前情況下，應著重完善投標人投標擔保、招標人支付擔保、投標人履約擔保。
　?。ǘ┩菩新募s報備制度和定期報告制度，加強對合同履約期間的執(zhí)法檢查和跟蹤管理
　　除辦理合同終止備案、合同解除備案、合同重大變更備案和合同履約基本情況備案外，應定期向有關(guān)部門報告，杜絕“陰”合同的簽訂和實際履行。加大執(zhí)法力度，對是否簽訂合同、合同是否備案、付款情況如何進行跟蹤管理，從合同實施過程進行監(jiān)督，杜絕“陰”合同的實際履行。
　?。ㄈ┘訌妼Πl(fā)包人的監(jiān)督，特別是對“陰陽合同”多發(fā)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的監(jiān)督
　　從源頭上的堵住漏洞是最有效、最經(jīng)濟的。建設(shè)部《關(guān)于領(lǐng)導干部違規(guī)干預插手工程招標投標的調(diào)研報告》指出：“建設(shè)單位（業(yè)主）違法違規(guī)的問題占檢查出問題總數(shù)的70%。因此，可以針對“陰陽合同”多發(fā)的發(fā)包人，如上文所述民營性質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行股份制改造，使得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的重大經(jīng)濟行為：工程發(fā)包，能夠受到董事會和監(jiān)事會的監(jiān)督，而不是一個人說了算的事情，這樣將很大程度上杜絕“陰”合同的產(chǎn)生。
　　
　　參考文獻：
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