論《物權法》中的浮動抵押

董　帆

摘 要：《中華人民共和國物權法》把浮動抵押制度納入其中，極大完善了我國關于擔保物權的保護。為市場主體的融資提供了一條更為靈活的渠道，同時也為我國銀行等金融企業(yè)提供了一項務實的融資擔保工具。由于該制度在我國還不夠成熟，立法還存有一些問題，因此銀行也有必要關注和應對該種擔保機制的潛在風險。

關鍵詞：物權法；浮動抵押

1 我國《物權法》動產(chǎn)浮動抵押的相關規(guī)定

我國《物權法》關于浮動抵押的規(guī)定原則上借鑒了美國商法典的做法。《物權法》于第一百八十一、一百八十九、一百九十六條系統(tǒng)規(guī)定了浮動抵押。綜合上述三條，我國浮動抵押的規(guī)定主要為：

第一，主體。我國對浮動抵押的適用主體未作限制。包括企業(yè)、個體工商戶和農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。企業(yè)可以是國有獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、公司制企業(yè)。個體工商戶是以個人或者家庭經(jīng)營為主的經(jīng)濟單位，注冊登記為個體工商戶的。農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者主要指農村承包經(jīng)營戶，也可以是其他從事農業(yè)生產(chǎn)的人。

第二，標的物。浮動抵押的標的物限于現(xiàn)有的以及將有的動產(chǎn)，包括生產(chǎn)設備、原材料、半成品和產(chǎn)品，而把不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權、債券等排除在外。

第三，形式。浮動抵押的設定應當采用書面協(xié)議形式。

第四，生效條件。采登記對抗主義，即浮動抵押權自抵押合同生效時設立。抵押人應當向住所地的工商行政管理部門登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

第五，抵押人與債權人的權利。抵押人在對方支付合理價款的情況下可以自由處分財產(chǎn)而無需征得抵押權人的同意。債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償

第六，浮動抵押結晶為固定抵押的法定事由。包括下列情形：債務履行期屆滿，債權未實現(xiàn)；抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形；嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形。

1.1 動產(chǎn)浮動抵押的含義

物權法規(guī)定的動產(chǎn)浮動抵押是指，依當事人書面約定，特定的抵押人以其現(xiàn)有的以及將有的特定動產(chǎn)抵押，在發(fā)生實現(xiàn)抵押權的情形時，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)闹贫取?/p>

其作為一種融資擔保方式，具有以下幾個特征：

(1)標的的浮動性。這是浮動抵押最本質的特點。首先抵押標的范圍的浮動性，它既包括抵押人現(xiàn)在的財產(chǎn)，也包括將來取得的財產(chǎn)，它們在企業(yè)的正常經(jīng)營過程中經(jīng)常發(fā)生變化，向外流出的財產(chǎn)不受抵押權的追及，同時從外部流入的財產(chǎn)即當然進入抵押權的范圍；其次抵押標的形態(tài)的浮動性，抵押期間標的物形態(tài)可以自由轉換，可以由物轉化為貨幣，也可以由貨幣轉化為物，或者由原材料轉化為成品、商品，形態(tài)是不特定的，經(jīng)常變化的。

(2)可轉化性。在特定事項發(fā)生時，浮動抵押結晶為固定抵押，這就是浮動抵押性質的轉化，也是確立浮動抵押制度的根本意義所在。導致其性質轉化的特定事項一般包括債務人到期不履行或抵押期間被依法宣告破產(chǎn)以及雙方約定的其他事由發(fā)生。

(3)浮動抵押的創(chuàng)設是及時生效的，因此它是現(xiàn)在的，而非將來的抵押。雖然在抵押設定之時，抵押物并不以現(xiàn)存為必要，在結晶前之浮動抵押也并不附于任何特定具體的財產(chǎn)。而且結晶對結晶前的財產(chǎn)無追溯力。但這不能否定抵押擔保是現(xiàn)實的，而不是期待的。因為將來財產(chǎn)一經(jīng)產(chǎn)生，抵押權就不可更改的附著于其上。

(4)標的物具有集合性。浮動抵押的標的可以是動產(chǎn)，不動產(chǎn)和無形資產(chǎn)，甚至包括商譽。

2 浮動抵押制度的價值分析

2.1 效率價值

首先，浮動抵押在抵押物特定化以前，抵押人可以對抵押物享有自由處分權，充分發(fā)揮了抵押物的收益、使用價值，促進了物的有效利用，符合物權價值化的現(xiàn)代發(fā)展趨勢。其次，可用于浮動抵押的財產(chǎn)，不僅包括抵押人已經(jīng)取得的財產(chǎn)，也包括浮動抵押期間抵押人未來取得的財產(chǎn)，擴大了可用于抵押擔保的財產(chǎn)范圍，充分考慮到未來之物的期待利益，有利于促進資金融通。最后，浮動抵押合同簽定和抵押權登記均可以一次完成，而不必就不同的抵押物分別簽定合同和辦理抵押登記，因而大大減少了因繁雜手續(xù)產(chǎn)生的交易成本。而浮動抵押物的占有和保管于抵押期間也無需發(fā)生轉移，對債權人而不僅節(jié)省了保管和維護費用更能大大節(jié)省交易時間，加快企業(yè)的融速度。

2.2 安全價值

第一，固定抵押物面臨著由于其自身性質和各種市場因素導致的貶值風險，而浮動抵押人在出現(xiàn)抵押物特定化之前可以自由處分抵押物，由此新取得的財產(chǎn)自動成為浮動抵押物，可以減少原抵押物貶值的風險。第二，浮動抵押物由許多不同種類的擔保物組成，因而可以分散擔保物權不能實現(xiàn)的風險，從而從更多途徑保障了債權安全。第三、避免因拍賣、變賣或協(xié)議取得抵押財產(chǎn)等傳統(tǒng)的抵押權實現(xiàn)方式導致的企業(yè)因喪失生產(chǎn)經(jīng)營能力而宣告破產(chǎn)，繼而產(chǎn)生工人失業(yè)、銀行信用下降等一系列社會經(jīng)濟問題。浮動抵押的托管人制度可以使債務人企業(yè)通過托管人的管理而免于進入破產(chǎn)程序，即使最終實現(xiàn)浮動抵押權時將企業(yè)整體拍賣或轉讓，也不損害企業(yè)固有之整體價值，企業(yè)員工不必解散，上述一系列社會問題得以避免，這顯然對我國正在進行的國有企業(yè)改革具有極為重大的意義。

2.3 公平價值

浮動抵押的公平價值之重要體現(xiàn)就在于抵押法律關系主體間的地位平等。中小企業(yè)融資難問題的癥結之一在于這些企業(yè)可以用于抵押擔保的財產(chǎn)的有限性，并經(jīng)常受到銀行的歧視。浮動押制度的確立，擴充了中小企業(yè)用于融資擔保的抵押物范圍，為那些發(fā)長前景看好、現(xiàn)有或者未來財產(chǎn)充足的中小企業(yè)至少在法律上掃清了部分融資障礙。而銀行等金融機構，面臨《物權法》對于浮動抵押制度的正式確立這一現(xiàn)實，勢必要對其融資服務對象、擔保及反擔保措施作出適當?shù)恼{整，從而為中小企業(yè)緩解融資難問題提供了新的途徑。

任何事物都不能盡善盡美，浮動抵押也是如此。較之其他抵押擔保方式，浮動抵押存在一定的缺陷和弱點，如浮動抵押的效力較弱、債權人的利益易受到威脅等。但總體而言，浮動抵押制度的正面價值大于其負面法律影響。它考慮了市場風險、投資組合等市場因素，在抵押物界定、登記和保管方面都具有使交易成本最小化的特性，符合市場經(jīng)濟的內在要求。

3 動產(chǎn)浮動抵押在現(xiàn)實中存在的問題及完善對策

《物權法》雖已正式施行，但理論界仍對浮動抵押制度中的一些問題持有懷疑與爭論。筆者試就自己的理解對其中的一些問題作簡要的討論：

3.1 浮動抵押權的設定主體的范圍

在多數(shù)發(fā)達國家，浮動抵押權的設定人只能是股份有限公司，這主要是考慮到股份有限公司的資本金巨大，承受風險能力較強。多數(shù)學者認為，擴大設定浮動抵押權的主體，會增大抵押權人的受償風險，還可能會滋生騙貸行為的發(fā)生。筆者認為，我國《物權法》將設立浮動抵押的主體規(guī)定為企業(yè)、個體工商戶和農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，顯示出立法者對自由競爭的市場經(jīng)濟秩序和當事人意思自治的充分尊重。這一規(guī)定敞開了中國動產(chǎn)擔保融資之門，對于緩解中小企業(yè)和農民融資難問題無疑具有十分重要的意義。但全面放開可能會給抵押權人帶來極大的風險，為了保證該制度的適用，實踐中應強化對第三人取得抵押物的審查，包括第三人應在正常日常生產(chǎn)經(jīng)營中通過買賣取得該抵押物、支付了合理價格、取得了動產(chǎn)的占有等。

3.2 浮動抵押權的客體范圍

《物權法》將浮動抵押財產(chǎn)的范圍限定為動產(chǎn)，而且只能是生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品這些特別動產(chǎn)，將價值一般看來比較大的不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權及股票、票據(jù)等證券債權和普通債權等排除在外。這些被排除在外的標的物所發(fā)揮的擔保功能，大多會比僅以動產(chǎn)設定浮動抵押的擔保功能大出許多倍。筆者認為，適當擴大浮動抵押權的客體，有利于更好地保護抵押權人的利益，降低不能受償?shù)娘L險，同時也能夠提高抵押人的融資擔保水平和融資規(guī)模。浮動抵押的標的可以為公司法人的全部資產(chǎn)。一般應包括土地、建筑物等不動產(chǎn)，生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品等動產(chǎn)，知識產(chǎn)權、非專利技術、商業(yè)秘密等無形資產(chǎn)和債權、股權、票據(jù)、提單、倉單等財產(chǎn)性權利。但下列財產(chǎn)不得成為浮動抵押的標的：(1)土地所有權；(2)在抵押時仍被查封、扣押或監(jiān)管的財產(chǎn)；(3)在抵押前已被公司轉讓的財產(chǎn)。

3.3 債權人的權利及其保護機制

我國物權法對浮動抵押權人保護力度尚有不足。由于抵押人在浮動抵押結晶之前有權在日常經(jīng)營范圍內自由處分設押企業(yè)財產(chǎn)，因而在實際中有可能發(fā)生損害債權人利益的行為。如企業(yè)非為經(jīng)營目的而非正常壓價出售產(chǎn)品，變賣財產(chǎn)，在企業(yè)財產(chǎn)上設立其他擔保物權，故意隱匿財產(chǎn)、無償將財產(chǎn)贈與他人，提前清償未到期債務等。同時我國物權法第一百八十九條并不區(qū)分買受人的善意和惡意，即使第三人知道設定了浮動抵押，也可以取得相應權利。為了避免抵押人濫用權利，保障抵押權人的利益，《物權法》應當賦予抵押權人相應的權利。如：(1)對抵押人日常經(jīng)營活動的質疑權；(2)將浮動抵押變?yōu)楣潭〒５淖兏鼨啵?3)惡意行為的撤銷權；(4)發(fā)現(xiàn)抵押人懈怠行使債權時的代位追償權。

3.4 規(guī)定浮動抵押權的受償次序

規(guī)定浮動抵押權的優(yōu)先權次序，對加強浮動抵押制度的可操作性具有重大意義。筆者認為，可行的受償次序為：(1)代管人報酬及轉讓抵押財產(chǎn)所為支出。(2)國家稅款、公司員工的工資。(3)法定擔保物權優(yōu)于浮動抵押權受償；法定擔保物權，如留置權、優(yōu)先權，應當優(yōu)先于約定的擔保物權受償。(4)浮動抵押合同可以對以下內容進行約定：限制或禁止設定優(yōu)先于浮動抵押或次序相同的固定抵押或其他浮動抵押；約定該浮動抵押與現(xiàn)存或將來之固定抵押或浮動抵押的次序。(5)如果合同中對前項內容沒有約定或約定不明確，則次序如下：浮動抵押結晶之前所設固定抵押優(yōu)先于浮動抵押；數(shù)個浮動抵押之間，登記的優(yōu)先于未登記的，先登記的優(yōu)先于后登記的，未登記的按照債權比例清償。浮動抵押結晶之后設定的擔保，無論是固定還是浮動擔保，都只能在浮動抵押之后受償

參考文獻

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