改革中的法學(xué)思考

顯示社會特征、記錄歷史變遷、見證政治得失的方式有多種，最有力、最可信的莫過于法律?！拔母铩敝螅袊厣厦裰髋c法制的軌道，步履盡管緩慢，目標(biāo)始終堅(jiān)定。在改革開放的大旗下。每一個重要法律的出臺，每一項(xiàng)法律條文的修改，每一件震驚全國的司法大案，不僅牽動著億萬民眾的心，不僅反映出改革開放的力度和深度，也深刻地影響著改革開放的方向和歷史定位。像頒布通過《憲法》(修訂)《破產(chǎn)法》《公司法》(修訂)《物權(quán)法》《反壟斷法》，廢除《收容遣送辦法》等，其意義豈止是在法律層面?分明就是我國改革開放史上的一個個里程碑。李曙光《法思想錄》一書，既反映了他二十多年來在法學(xué)領(lǐng)域的思考，也記載著法律視角下改革開放的歷史。編者

《法思想錄》是中國政法大學(xué)名師札記叢書第一批書目中的一本，收錄了李曙光教授的近二百篇文章。作者在自序中說：“這些文章在寫作的跨度上有二十余年，許多文章寫作時有不同的社會、政治和文化背景，細(xì)心的讀者能夠從這些文章中讀到一些改革的歷史信息”。李曙光教授曾參與全國人大財(cái)經(jīng)委新《破產(chǎn)法》《國有資產(chǎn)法》等多部法律的起草工作，這本書集中反映了他作為改革參與者對法律與社會問題的思考與探索，也反映了他的心路歷程。

就其思想而言，這本書的總體特征是理論與實(shí)務(wù)相結(jié)合、法律與經(jīng)濟(jì)相結(jié)合、中國與外國相結(jié)合。在方法論上，作者將法學(xué)，從某種意義上講也將包括社會、文化、政治在內(nèi)的社會科學(xué)看作一個整體。

在我國，法學(xué)一般劃分為理論法學(xué)和部門法學(xué)。其中，理論法學(xué)一般包括法哲學(xué)(或法學(xué)理論、法理學(xué)等)和法制史(或法律史等)；部門法學(xué)一般包括憲法與行政法學(xué)、訴訟法學(xué)、民商法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、刑法學(xué)、國際法學(xué)、環(huán)境與資源法學(xué)、軍事法學(xué)，等等。除了軍事法學(xué)，這本書涉及法學(xué)所有的“二級學(xué)科”。

先說理論法學(xué)。作者雖然是從法制史起家，但一直非常關(guān)注法哲學(xué)問題。書中關(guān)于法哲學(xué)問題的文章很多，如《略論法制與法治》。早在上個世紀(jì)八十年代，作者就提出了法制與法治的關(guān)系問題，并且進(jìn)行了深入的分析。作者認(rèn)為，法制與法治是兩個內(nèi)涵完全不同的概念?！胺ㄖ啤敝阜芍贫?，而“法治”含有政府與公民平等、政府必須守法的意思。兩者體現(xiàn)了兩種不同的政治觀念。在改革和現(xiàn)代化進(jìn)程中，大力傳播“法治”觀念，呼喚人民大眾的主體意識，無疑是建設(shè)社會主義民主的基礎(chǔ)。

再如《公司治理的法哲學(xué)問題》。這篇文章是作者對江平教授在《完善公司治理結(jié)構(gòu)的基本法律問題》(《財(cái)經(jīng)》，2002年6月5日)一文中提出的三個問題從法哲學(xué)角度進(jìn)行的回應(yīng)。公司治理是一個部門法——公司法的核心問題。作者認(rèn)為，中國改革實(shí)踐提出了公司法模式的選擇問題，“家族本位”和“國家本位”公司法模式在中國公司治理實(shí)踐的失效，恰好潛在地給以自由價值為基石的“公司本位”的法哲學(xué)提供了實(shí)踐的空間。在作者看來，江平教授在文中提出的公司法應(yīng)更多采用任意性規(guī)范、公司治理規(guī)范中應(yīng)更多地允許司法權(quán)介入的觀點(diǎn)，也正是基于上述公司本位的法哲學(xué)，是它的一個自然而然的邏輯結(jié)果。

法律轉(zhuǎn)型問題是作者關(guān)注的另一個重要的法學(xué)理論問題。這個問題實(shí)際上是中國當(dāng)代法制史的一個根本問題。在這個方面，如作者自己所說，他是從一個法律人的角度，一個參與者與見證者的角度探討中國的社會轉(zhuǎn)型過程或制度變遷過程。作者的一本專著——《轉(zhuǎn)型法律學(xué)》就充分反映了作者對上述問題的思考。在這本書中，《市場經(jīng)濟(jì)的法律解釋》演講稿涉及《轉(zhuǎn)型法律學(xué)》一書的中心思想。作者是從“制度的批判和建設(shè)”這兩個角度來看中國的社會，把當(dāng)前中國社會的轉(zhuǎn)型理解成一個制度變遷的過程，同時也是法律的變遷、政府的變遷、文化的變遷以及社會整體的變遷。作者認(rèn)為，中國正處在一個從人治、“政策之治”向法治、“法律之治”轉(zhuǎn)型的階段。正是“政策之治”的局限性導(dǎo)致我們的市場經(jīng)濟(jì)實(shí)際上是一個畸形的市場經(jīng)濟(jì)，突出表現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)法律的失衡，包括市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)方面法律的缺乏、與市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行緊密相關(guān)的法律的失衡(包括市場準(zhǔn)入、市場交易和市場退出的法律)以及與市場經(jīng)濟(jì)秩序有關(guān)的法律的不足。在上述分析的基礎(chǔ)上，作者認(rèn)為，中國市場經(jīng)濟(jì)的法治取向、司法改革和法律共同體的轉(zhuǎn)型是由政策之治邁向法律之治的必然選擇。書中的相關(guān)幾篇案例評析，如“銀廣夏陷阱評論——讓‘正義’直接得到伸張”、“麥科特現(xiàn)象”等等，其背景和意義也在于此。

在書中，作者還從不同的角度具體論述了上述轉(zhuǎn)型問題。例如，《政府的轉(zhuǎn)型和法律的轉(zhuǎn)型》從宏觀和中觀的角度具體論述了“中國的社會轉(zhuǎn)型過程或制度變遷過程”。再如，《破產(chǎn)法的重要性和新破產(chǎn)法的起草》從微觀的角度具體論述了“法律的批判與建設(shè)”的過程。

再說部門法學(xué)。作者的研究領(lǐng)域主要是經(jīng)濟(jì)法，特別是破產(chǎn)法。在破產(chǎn)法領(lǐng)域，作者做出了很大貢獻(xiàn)。在《破產(chǎn)法的重要性和新破產(chǎn)法的起草》一文中，作者指出，作為市場主體之間的一種游戲規(guī)則，破產(chǎn)法為債權(quán)人、債務(wù)人提供了一種預(yù)期，體現(xiàn)了衡平原則和效率原則。作者將其視為市場經(jīng)濟(jì)改革的“憲法”和“基本法”。上述觀點(diǎn)集中反映了作者對破產(chǎn)法的性質(zhì)、功能、價值和地位的真知灼見。

破產(chǎn)法與很多部門法密切相關(guān)，如公司法、合同法、擔(dān)保法、物權(quán)法、證券法，等等。作為破產(chǎn)法專家，必須對上述部門法學(xué)有所研究。因此，在書中，很多文章又涉及到公司法、證券法、反壟斷法、物權(quán)法，等等。

作者參與了很多重要的市場經(jīng)濟(jì)的立法。因此，書中關(guān)于立法問題的文章很多，有的涉及破產(chǎn)法、國有資產(chǎn)法、期貨交易法之類微觀的立法問題，有的涉及一些宏觀的立法問題。在《我們應(yīng)當(dāng)怎樣立法》《立法背后的博弈》等文章中，作者認(rèn)為，中國的立法是在一個政府轉(zhuǎn)型和社會轉(zhuǎn)型的背景下進(jìn)行的，具有很大的不確定性、過渡性并且?guī)в泻芏喙陨?。很多法律都是不同主體博弈的結(jié)果，立法部門、行政部門、社會團(tuán)體、公眾等不同利益集團(tuán)都對立法過程發(fā)揮著影響。因此，在市場經(jīng)濟(jì)立法中，如何平衡立法中的各方博弈力量，是極為重要的。同時，還要解決立法理念、立法和改革、立法重點(diǎn)、立法技術(shù)、法律的實(shí)施機(jī)制等方面的問題。

這本書還特別收錄了作者接受的一部分具有代表性的采訪。正如作者在序言中寫到的，作為一位參加國家立法前沿的法律起草小組的成員，不僅要在立法中貢獻(xiàn)自己的專業(yè)知識與學(xué)術(shù)智慧，還應(yīng)承擔(dān)向社會公眾傳播立法信息、啟蒙法律意識、樹立良好法律觀念的公共職責(zé)和社會責(zé)任。接受采訪，既作為公眾享有了立法知情權(quán)，又通過輿論警示了立法及法律實(shí)施中存在的問題。作者在接受《中國企業(yè)家》雜志的采訪后寫的文章《從政策之治到法律之治》，典型地體現(xiàn)了法哲學(xué)與法制史思想的結(jié)合。作者認(rèn)為，中國的改革已進(jìn)人“深水區(qū)”，已進(jìn)入到單純的經(jīng)濟(jì)決策解決不了的領(lǐng)域。需要改革的不僅是改革的內(nèi)容，還應(yīng)當(dāng)對改革的策略和改革的方式做更深層次的思考。從總體上講，改革應(yīng)當(dāng)從非正式制度主導(dǎo)的改革即政策之治向法律之治轉(zhuǎn)變。

書中的很多文章涉及法律經(jīng)濟(jì)分析。法律經(jīng)濟(jì)分析是一種跨學(xué)科的綜合研究。經(jīng)濟(jì)學(xué)中的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)，是經(jīng)濟(jì)學(xué)家用經(jīng)濟(jì)分析方法，從經(jīng)濟(jì)學(xué)人的角度研究法律問題；而法學(xué)中的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，則是法學(xué)家用經(jīng)濟(jì)分析方法，從法律人的角度研究法律問題。在書中，《中國改革的法律成本》《立法應(yīng)該重視成本效益分析》等文章是作者從法律人的角度，用經(jīng)濟(jì)分析方法研究一些法律問題的收獲。在作者看來，立法、司法、執(zhí)法都是有成本的。好的法律制度必須既能節(jié)約法律成本，又能促進(jìn)社會福利，而決不能出于立法、司法、執(zhí)法者本位主義的利益。而《資產(chǎn)證券化的法律問題》《期望二版市場》《給三版市場定好位》等文章則是從法律人的角度，對一些經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象進(jìn)行法律分析。這些文章不但反映了作者扎實(shí)的法學(xué)功底，而且反映了其扎實(shí)的經(jīng)濟(jì)學(xué)功底。

在美國，資產(chǎn)證券化是一個重要的金融產(chǎn)品創(chuàng)新，在我國金融界則是一個嶄新的金融業(yè)務(wù)。從功能上講，資產(chǎn)證券化可以使銀行、非銀行金融機(jī)構(gòu)以及其它非金融機(jī)構(gòu)(如電力公司、陸橋公司、機(jī)場、港口等基礎(chǔ)設(shè)施、基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)中的企業(yè))通過發(fā)行資產(chǎn)抵押證券(as-set-backed securities，ABS)的方式將未來收益提前變現(xiàn)，從而優(yōu)化資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，提高流動性。銀行的主要資產(chǎn)是貸款，包括不良貸款。將不良貸款證券化還是銀行處理不良資產(chǎn)的一種有效方式。在《資產(chǎn)證券化的法律問題》一文中，作者指出，對于中國的金融監(jiān)管來說，首要的問題或者說所要化解的首要金融風(fēng)險是國有銀行的大量不良資產(chǎn)。因此，作者主要從銀行處理不良資產(chǎn)的角度探討資產(chǎn)證券化的法律問題。當(dāng)然，作者之所以從上述角度探討這個問題，一個重要原因有可能與其破產(chǎn)法專家的視野有關(guān)。在這篇文章中，除了資產(chǎn)證券化的法律問題外，作者以一個行家的眼光，對我國國有銀行不良資產(chǎn)的種類、成因、后果，不良資產(chǎn)的處理及其困難，困難的成因，資產(chǎn)證券化的特點(diǎn)及其對不良資產(chǎn)處理的意義等經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象都進(jìn)行了精準(zhǔn)的分析。

在《期望二板市場》《給三板市場定好位》兩篇文章中，作者透徹分析了中國轉(zhuǎn)型過程資本市場中的二板市場和三板市場的法律定位和法律關(guān)系，并提出推進(jìn)發(fā)展這兩個市場的法律途徑。從文章可以看出，作者非常熟悉創(chuàng)業(yè)板市場與退市的上市公司股份轉(zhuǎn)讓市場。作者主張，資本市場的創(chuàng)新，應(yīng)堅(jiān)持商業(yè)性、風(fēng)險可控性、監(jiān)管性和流動性的結(jié)合。

我國法學(xué)界，尤其是民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的很多法學(xué)家都很重視經(jīng)濟(jì)分析方法，有的甚至與經(jīng)濟(jì)學(xué)界保持著密切的交流與合作，老一輩的如江平、王保樹等先生，中青年的有作者，以及蘇力、朱慈蘊(yùn)、施天濤、劉俊海等。之所以如此，可以說事出有因。

研究法律及其變遷，離不開對人的行為的分析。一般來說，人傾向于在各種因素的制約下最大限度地追求自身的利益(“約束條件最大化”)。這就是所謂的理性選擇。經(jīng)濟(jì)學(xué)就是關(guān)于理性選擇的科學(xué)，而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)就是在這個意義上對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的。在經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的視野中，法律是一種能夠滿足人的需要的“公共物品”，具有一定的效用，同時也要耗費(fèi)稀缺的資源，包括在立法、司法、執(zhí)法、守法以及變法中所耗費(fèi)的人力、物力、財(cái)力，等等。從定量分析的角度來說，我們可以統(tǒng)計(jì)一下國家機(jī)關(guān)與立法、司法、執(zhí)法有關(guān)的支出以及自然人、法人及其它組織與守法有關(guān)的支出。上述支出大體上相當(dāng)于“法治的成本”。當(dāng)然，我們還可以從收人的角度來對上述成本進(jìn)行定量分析。至于“變法”，方式很多，包括改良、改革、革命，等等。鴉片戰(zhàn)爭以來，中國進(jìn)入了一個“史無前例”的變法時代。在各個過程中，中國人不但經(jīng)歷過和風(fēng)細(xì)雨式的和平變革，而且經(jīng)歷過疾風(fēng)驟雨式的暴力革命。其性質(zhì)之深刻、范圍之廣泛，內(nèi)容之豐富、形式之多樣、矛盾之復(fù)雜、過程之曲折，為人類歷史所罕見。從總體上講，“變法的成本”不但體現(xiàn)在和平時期的討價還價、“立法博弈”，而且體現(xiàn)在戰(zhàn)爭時期的槍林彈雨、血雨腥風(fēng)。這些都是“看得見”、“摸得著”的東西，并不需要高深的理論。因此，對法律及其變遷不但有必要，而且有可能進(jìn)行成本一收益分析。

經(jīng)濟(jì)的本意是節(jié)約，是因?yàn)橘Y源稀缺。資源的稀缺性是包括立法、司法、執(zhí)法、守法、變法在內(nèi)的一切人類行為的根本約束條件。自然或社會環(huán)境中的任何因素，只要能夠限制人的選擇機(jī)會，影響人的成本，收益，就構(gòu)成了理性選擇的自然或社會的約束條件。選擇及其結(jié)果，最終要由這些約束條件來解釋。以包產(chǎn)到戶改革為例。在上個世紀(jì)五十年代后期、六十年代初期和七十年代后期至八十年代初期，中國先后發(fā)生過三次包產(chǎn)到戶改革。每一次改革都是由農(nóng)民發(fā)動的，并得到了一些地方政府官員、甚至中央領(lǐng)導(dǎo)的默許和支持；每一次改革都促進(jìn)了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的發(fā)展。眾所周知，這三次改革的結(jié)果大相徑庭：前兩次改革均以失敗而告終，只有第三次改革“修成正果”，首先以農(nóng)民的合同、然后以政府的政策(如三個著名的一號文件)、最后以國家的法律(如農(nóng)村土地承包經(jīng)營法)的形式實(shí)現(xiàn)了制度變遷(用李曙光教授的話說，就是從“政策之治”到“法律之治”)。這三次改革的結(jié)果之所以不同，或者說，第三次改革之所以成功，從根本上講，是由于粉碎“四人幫”以來，特別是十一屆三中全會以來，中國社會在價值觀念(如“解放思想、實(shí)事求是”，“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”，“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心、發(fā)展和解放生產(chǎn)力”，“讓一部分人、一部分地區(qū)先富起來”等)、利益關(guān)系(包括國家與農(nóng)民之間、城市與農(nóng)村之間、中央與地方之間等)和力量對比(“文革派”、“凡是派”的消亡，“改革派”的崛起等)等方面發(fā)生了根本的變化。

從根本上講，法律及其變遷是由一定的利益關(guān)系、價值觀念、力量對比所決定的。在作者看來，中國的社會轉(zhuǎn)型本身是包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律的轉(zhuǎn)型。因此，作者并不主張純粹從法律的角度來看法律制度的結(jié)構(gòu)及其變遷。在《代言人的建設(shè)性批判之路》一文中，作者提出，“立法最重要的是看整個社會經(jīng)濟(jì)條件發(fā)展到什么地步了，立法能達(dá)到的臺階和水平是與經(jīng)濟(jì)、歷史、文化的厚薄有關(guān)，社會發(fā)展的一定經(jīng)濟(jì)條件、人文傳統(tǒng)、商業(yè)信用、社會人的道德認(rèn)知水平與信仰、對法律觀念的接受度以及相應(yīng)的其它社會制度的支持因素是聯(lián)系在一起的”。因此，作者更愿意把法律描述成各個利益主體在特定條件下所進(jìn)行的博弈及其妥協(xié)的產(chǎn)物?！斗梢蔀樯鐣嫫胶馄鳌贰缎碌臋C(jī)遇、新的挑戰(zhàn)》《法律秩序的折射》等文章均體現(xiàn)了這一思想。

在學(xué)術(shù)研究和立法工作中，作者非常善于吸收、借鑒外國的一些先進(jìn)的法律制度。例如，在破產(chǎn)法的研究和立法中，作者就借鑒了美國破產(chǎn)法的一些制度，包括破產(chǎn)管理人制度、企業(yè)重整制度等。這一點(diǎn)同樣反映在這本書的許多文章中。

作為一個中國的法律人，要想有所創(chuàng)造、有所前進(jìn)，既不能閉門造車，更不能妄自菲薄，必須從中國的實(shí)際出發(fā)，實(shí)事求是，創(chuàng)造性地解決中國的問題。在這個意義上講，作者不但是中國法的專家，而且是美國法的專家。這不但是因?yàn)樗诠鸫髮W(xué)法學(xué)院進(jìn)修過美國法并掌握了其精髓，而且是因?yàn)樗軌蜻\(yùn)用所學(xué)到的知識解決中國的實(shí)際問題。還是以《破產(chǎn)法》起草為例。雖然新破產(chǎn)法在作者等學(xué)者的力主下引進(jìn)了世界各國許多先進(jìn)的破產(chǎn)制度如“重整”、“破產(chǎn)管理人”，等等，但是作者充分考慮了中國的市場經(jīng)濟(jì)與破產(chǎn)法的契合點(diǎn)，認(rèn)為對這些制度不是簡單的引進(jìn)，而是要考慮中國的現(xiàn)實(shí)國情。在破產(chǎn)法起草中爭議最大的擔(dān)保債權(quán)與職工債權(quán)誰優(yōu)先問題的解決，作者就貢獻(xiàn)了立法參與者的中國式的智慧。

再如，在《公司治理的法哲學(xué)問題》一文中，作者將英美法系的公司法模式概括為“以自由價值為基石的公司本位”。作者認(rèn)為，在這種模式下，公司法不過是調(diào)整市場上民事主體私人之間的關(guān)系和行為。在公司治理機(jī)制中，應(yīng)更多地強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間的意思自治。所以，公司法是私法。上述觀點(diǎn)切中要害，深刻地把握了英美公司法的精髓——公司自治及其基礎(chǔ)——合同自由。這個問題非常復(fù)雜，涉及英美公司法以及普通法的一些基本原理。簡而言之，市場經(jīng)濟(jì)法治的一個基本原則是合同自由。根據(jù)公司的“合同理論”，公司是一系列“合同的聯(lián)結(jié)”(nexus of contract)，公司法是一種“格式合同”，公司法條款是一些“標(biāo)準(zhǔn)條款”。換句話說，公司自治原則是合同自由原則的自然延伸和表現(xiàn)形式。上述原則不但體現(xiàn)在上述投資者決定企業(yè)內(nèi)部事務(wù)的自由，而且并首先體現(xiàn)在投資者選擇市場與企業(yè)等不同生產(chǎn)組織方式的自由；其次體現(xiàn)在投資者選擇單人業(yè)主、合伙、公司、有限責(zé)任公司等不同企業(yè)組織形式的自由；最后體現(xiàn)在投資者選擇不同企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的自由。

此外，作者還說，證券法是公司法的延伸。這個觀點(diǎn)準(zhǔn)確地把握了公司法與證券法之間的關(guān)系。眾所周知，美國實(shí)行聯(lián)邦制。在立法方面，公司法屬于州法，證券法屬于聯(lián)邦法。證券法主要從披露和反欺詐方面調(diào)整公司的證券發(fā)行和交易。證券市場不但涉及公司的融資——直接融資，而且涉及公司的治理。在公司治理中，股票市場以及以股票市場為依托的公司控制權(quán)市場發(fā)揮著舉足輕重的作用。在美國，由于上市公司股權(quán)高度分散，股東主要通過“用腳投票”的方式制約管理者。因此，對于美國的上市公司來說，上述市場機(jī)制或外部機(jī)制就成為最為有效的公司治理機(jī)制。在這個意義上講，美國法律人往往將證券法視為“公司法的聯(lián)邦化”或“聯(lián)邦化的公司法”。

筆者認(rèn)為，在法學(xué)研究中，第一，應(yīng)當(dāng)提倡跨學(xué)科的綜合研究，因?yàn)榭茖W(xué)是一個整體。第二，應(yīng)當(dāng)提倡實(shí)證研究，特別是經(jīng)驗(yàn)實(shí)證研究，因?yàn)榉墒菍?shí)踐理性，是要解決實(shí)際問題的；法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。第三，應(yīng)當(dāng)提倡歷史研究或動態(tài)分析，因?yàn)榉墒强勺兊模挥绕涫侵袊姆?，近代以來的變化可謂天翻地覆。第四，應(yīng)當(dāng)提倡經(jīng)濟(jì)分析，因?yàn)槿耸抢硇缘模Y源是有限的；正如作者所說，法律也要講究成本。

作者特別強(qiáng)調(diào)法學(xué)的整體性。在《(轉(zhuǎn)型法律學(xué))自序》中，作者說，大概20年前，法學(xué)這個一級學(xué)科被人為地劃分成10個二級學(xué)科。二級學(xué)科對一個大學(xué)的學(xué)科建設(shè)是重要的，但對一個學(xué)者卻并不那么重要。這種劃分嚴(yán)格說來未經(jīng)過科學(xué)的論證，也并不一定有特別嚴(yán)密的學(xué)科邏輯結(jié)構(gòu)。上述劃分不僅割裂了法學(xué)學(xué)科作為整體的知識符號與科學(xué)思維的內(nèi)在結(jié)構(gòu)與嚴(yán)謹(jǐn)性，而且使許多法學(xué)學(xué)者束縛了研究思想和學(xué)術(shù)視野，把許多精力和研究興趣放在～些不必要的爭論上。

作者還特別強(qiáng)調(diào)科學(xué)的整體性。在上文中他還說，同樣狹隘的不僅是二級學(xué)科觀念，還包括一級學(xué)科觀念。一些搞法學(xué)的學(xué)者，基本上對其他學(xué)科不涉獵、沒興趣。法科學(xué)生眼里只有本專業(yè)的法學(xué)，沒有其他學(xué)科，只見樹木，不見森林。由于法學(xué)教育體制的僵化，造就了許多法科學(xué)生是經(jīng)濟(jì)學(xué)盲、政治學(xué)盲、歷史學(xué)盲和社會學(xué)盲。

因此，在《轉(zhuǎn)型法律學(xué)》一書中，作者試圖摒棄傳統(tǒng)的法學(xué)一級二級學(xué)科這種僵化、固定的學(xué)科模式，從法學(xué)學(xué)科的整體性與內(nèi)在結(jié)構(gòu)出發(fā)，從多學(xué)科出發(fā)，從中國的經(jīng)濟(jì)與法治改革實(shí)踐出發(fā)來探討中國轉(zhuǎn)型法律學(xué)的問題。不論我們是否同意作者對法學(xué)二級學(xué)科劃分所作出的評價，這種跨學(xué)科的綜合研究的嘗試都是難能可貴的。

法律是調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范。調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范不但包括法律等“正式制度”，而且包括習(xí)慣、慣例、道德、宗教等“非正式制度”，在一定意義上還包括政策、合同等等。這些規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系不但包括人的行為，而且包括人的思想，幾乎涉及一切人類活動?？傊?，制度是一個整體，其構(gòu)成要素之間相互影響、相互作用、相互制約。因此，要想全面、深入地理解法的體系、運(yùn)行、演進(jìn)，不但需要研究正式制度，而且需要研究非正式制度，在一定意義上還需要研究政策、合同；不但需要研究規(guī)范，而且需要研究其所調(diào)整的各種人類活動。換句話說，需要“超越法律”(波斯納)，開展綜合研究。

事實(shí)上，包括法學(xué)在內(nèi)的當(dāng)代自然科學(xué)與社會科學(xué)中的許多重大發(fā)現(xiàn)、發(fā)明、創(chuàng)造、創(chuàng)新，都是這類綜合研究的成果。以美國社會法學(xué)家為例：霍姆斯的研究方法不但包括社會學(xué)，而且包括“法理學(xué)”、歷史學(xué)以及經(jīng)濟(jì)學(xué)和統(tǒng)計(jì)學(xué)等(《法律的道路》)；卡多佐的研究方法不但包括社會學(xué)，而且包括“哲學(xué)”、歷史、“傳統(tǒng)”以及心理學(xué)等(《司法過程的性質(zhì)》)，“社會法學(xué)家”的簡單標(biāo)簽并不能充分反映其廣闊的理論視野。這種“名實(shí)不符”的情況同樣發(fā)生在“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家”波斯納身上，他的研究“進(jìn)路”幾乎無所不包：“實(shí)用主義”(哲學(xué))、“財(cái)富最大化”(經(jīng)濟(jì)學(xué))、“自由主義”(政治學(xué))等(《法理學(xué)問題》等)。海納百川，有容乃大。這一點(diǎn)同樣適用于當(dāng)代中國的法學(xué)研究。一個法律人如果只懂法律，就不可能搞好法律。在法律內(nèi)部，更不宜畫地為牢、作繭自縛。

例如，一位搞公司法的人，如果只懂公司法，那么無論從理論上還是從實(shí)務(wù)上來說，他都不可能搞好公司法。公司是所謂合同的聯(lián)結(jié)(nexus of contracts)，不懂合同法以及財(cái)產(chǎn)法等普通法就不可能搞好公司法。在普通法中，財(cái)產(chǎn)法涉及權(quán)利的初始界定，侵權(quán)法、合同法都涉及權(quán)利的再界定；其中，合同法涉及自愿的權(quán)利再界定，侵權(quán)法涉及非自愿的權(quán)利再界定。以何種方式進(jìn)行權(quán)利再界定，取決于交易成本的大小。公司就是以“公司合同”的方式對權(quán)利進(jìn)行再界定。資金是公司的血液。不懂金融法同樣不可能搞好公司法。例如，有些公司(主要是公眾公司)要在證券市場融資。此外，資本市場以及公司控制權(quán)市場在這些公司的治理中起著重要作用。因此，搞公司法的人還要懂證券法。再如，多數(shù)公司需要申請銀行貸款，需要發(fā)行商業(yè)票據(jù)。因此，搞公司法的人還要懂銀行法、票據(jù)法以及擔(dān)保法，等等。以上法律涉及公司的融資行為。此外，公司的經(jīng)營行為還受到貿(mào)易法、公平競爭法以及反壟斷法等市場法的約束。無論從理論上還是從實(shí)務(wù)上，上述法律都是有機(jī)地聯(lián)系在一起的。

再如，破產(chǎn)法調(diào)整債權(quán)債務(wù)關(guān)系。上述法律關(guān)系是在合同、侵權(quán)等行為的基礎(chǔ)上形成的。當(dāng)債務(wù)人不能按時償還到期債務(wù)時，法律為債權(quán)人提供一個集體追償制度。這就是破產(chǎn)法。如果債務(wù)人是企業(yè)或公司，破產(chǎn)還涉及企業(yè)法或公司法。誠如李曙光教授所言，公司法規(guī)制健康的公司，破產(chǎn)法規(guī)制不健康的公司。這是對破產(chǎn)法與公司法之間關(guān)系的一個很好的概括。公司是一種不完全合同，公司治理涉及剩余控制權(quán)的分配。一般來說，法律將剩余控制權(quán)配置給剩余索取者：在正常情況下，也就是當(dāng)公司的凈資產(chǎn)為正時，剩余控制權(quán)由股東行使，其行為由公司法調(diào)整；在非正常情況下，也就是當(dāng)公司的凈資產(chǎn)為負(fù)時，剩余控制權(quán)由債權(quán)人行使，其行為由破產(chǎn)法調(diào)整。如果說公司法是合同法等普通法的延伸，那么破產(chǎn)法是普通法與公司法等的延伸。就像不懂普通法不可能搞好公司法一樣，不懂普通法與公司法同樣不能搞好破產(chǎn)法。

(《法思想錄》，李曙光著，中國政法大學(xué)出版社2007年10月版，34.00元)