尋求思想與行動(dòng)的對(duì)話

[摘要] 構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)這一戰(zhàn)略構(gòu)想，預(yù)設(shè)了我國憲政建設(shè)的理論起點(diǎn)與歸宿。而當(dāng)今，憲政命題雖然掌握了話語霸權(quán)，卻仍有隔靴撓癢之嫌，甚至變成容不得他者的壓迫性話語。說到底，是因?yàn)樗枷牒托袆?dòng)之間出現(xiàn)了各種各樣的偏差，由此帶來憲政建設(shè)成果的差強(qiáng)人意。擺脫建構(gòu)理性主義的情結(jié)，為思想與行動(dòng)尋求對(duì)話的平臺(tái)，才是中國憲政建設(shè)的出路。

[關(guān)鍵詞] 保守主義；構(gòu)建理性；進(jìn)化理性

[中圖分類號(hào)] D601[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] １００６－６４７０（２００8）０5－００28－０6

對(duì)中國憲政現(xiàn)狀進(jìn)行平心靜氣的思考后會(huì)發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)前中國，行動(dòng)不可能超過思想的進(jìn)度，就拿民主構(gòu)建來說也是如此。民主政體是一個(gè)保守政體和妥協(xié)政體，即便社會(huì)上產(chǎn)生了斑駁陸離的新思想，大部分也會(huì)在協(xié)商過程中消解。今后的政治體制改革不可能是一日千里的急行軍，原因很多，如民主的保守性、歷史傳統(tǒng)的慣性、人口問題、民族國家振興的需要等等。與此同時(shí)，思想的突飛猛進(jìn)卻是不可逆的事實(shí)。在思想與行動(dòng)錯(cuò)位的情形下，思想界應(yīng)多關(guān)注一下社會(huì)行動(dòng)，行動(dòng)者也應(yīng)傾聽一下來自思想界的聲音，積極尋求二者之間的對(duì)話，探尋一條適合中國的憲政漸進(jìn)之路，應(yīng)不失為明智之舉。

一、在試錯(cuò)中演進(jìn)的憲政史

憲政從來都不是單純的規(guī)范，而是一項(xiàng)復(fù)雜的社會(huì)歷史工程。尤其是研究中國的憲政問題，不僅要有細(xì)致入微的分析，更要置諸宏觀的歷史背景加以考察。追溯中國憲政的歷史，一般要尋到清末立憲，而憲政思想在中國的傳播卻要更早一些。然而近代中國的憲政思想和憲政行動(dòng)每每以失敗告終，林則徐被放逐，洋務(wù)運(yùn)動(dòng)破產(chǎn)，維新變法曇花一現(xiàn)，清末立憲騙人騙己，辛亥革命成果拱手讓人，南京政府的種種騙局，均留給國人無限惆悵。

新中國的成立帶來了憲政建設(shè)的契機(jī)，然而新中國的憲政和法治建設(shè)同樣不是一帆風(fēng)順的，法律作為一種統(tǒng)治工具的作用被認(rèn)識(shí)到了，但是在保障人權(quán)和自由方面更為根本性的作用卻被忽視了。在毛澤東看來，法律就是一種專政工具，雖然他認(rèn)識(shí)到法律要保護(hù)廣大人民的利益和權(quán)利，給公民以言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威、（宗教）信仰等等自由，還要保衛(wèi)人民進(jìn)行和平勞動(dòng)。[1]雖然人民的權(quán)利被提到，但很快被淹沒于各種帶有專政性質(zhì)的社會(huì)運(yùn)動(dòng)中。反右斗爭，“大鳴、大放、大字報(bào)、大辯論”，階級(jí)斗爭擴(kuò)大化，文化大革命，一系列的社會(huì)運(yùn)動(dòng)帶來的結(jié)果是法律虛無主義，人治主張更是大行其道，中國的憲政建設(shè)一次又一次被中斷。

改革開放開創(chuàng)了憲政建設(shè)的新局面，十一屆三中全會(huì)提出了發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主、加強(qiáng)社會(huì)主義法治的“十六字”方針，全面系統(tǒng)地闡明了中國新時(shí)期法制建設(shè)的基本原則和要求，對(duì)立法、執(zhí)法和守法都作了明確規(guī)定。1982年的十二大報(bào)告專門論述了民主法制建設(shè)問題，把建設(shè)高度的社會(huì)主義民主作為我國的根本目標(biāo)和根本任務(wù)之一，并進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)要使民主制度化、法律化以及加強(qiáng)普法教育等。進(jìn)入90年代，憲政建設(shè)的目標(biāo)進(jìn)一步明確，十五大更是提出“依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的目標(biāo)。十六大報(bào)告強(qiáng)調(diào)：“發(fā)展社會(huì)主義民主政治，建設(shè)社會(huì)主義政治文明，是全面建設(shè)小康社會(huì)的重要目標(biāo)。”政治文明是人類政治活動(dòng)和政治文化進(jìn)步的成果，涵蓋民主、法治、人權(quán)、自由、理性等理念，包括政治觀念、政治制度、政治程序、政治行為、政治文化等內(nèi)容。建設(shè)政治文明，關(guān)鍵就是要進(jìn)行憲政建設(shè)和憲法變革?，F(xiàn)代意義的政治文明包括政治的規(guī)范化和法治化、政治的民主化和科學(xué)化、政治的公開化和理性化等等，這些都可以在憲法里面找到起點(diǎn)，都可以而且必須通過憲政得以實(shí)現(xiàn)。因此，加強(qiáng)憲政建設(shè)和憲法變革已經(jīng)成為新時(shí)代的歷史使命。

構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)這一戰(zhàn)略構(gòu)想，更是充滿著理論創(chuàng)新的氣息，閃耀著憲政哲學(xué)的光芒。這一戰(zhàn)略構(gòu)想實(shí)際上預(yù)設(shè)了我國憲政建設(shè)的理論起點(diǎn)與歸宿。要構(gòu)建和諧社會(huì)就必須進(jìn)一步推進(jìn)民主政治建設(shè)，把民主、法治、憲政的制度性因素有機(jī)地融會(huì)在一起，互相促進(jìn)、協(xié)調(diào)配合，既要進(jìn)一步擴(kuò)大政治民主，形成廣泛的社會(huì)共識(shí)，建立有效的利益表達(dá)機(jī)制和協(xié)調(diào)機(jī)制，擴(kuò)大公民參與社會(huì)治理的空間，又要積極地推進(jìn)法治進(jìn)程，用新的法治理想、憲政理念去宣布社會(huì)轉(zhuǎn)型的意義和必要性并籍此凝聚社會(huì)多數(shù)成員的共識(shí)，致力于培育以公平正義為基本價(jià)值取向的政治法律秩序，以推動(dòng)社會(huì)向更為民主文明的方向發(fā)展。

二、歷史遠(yuǎn)未終結(jié)

國人常說，辛亥革命以后，民主、共和觀念已深入人心，如今法治、憲政理念同樣深入人心，這種深入人心究竟又是怎樣一種狀況，似有必要透過蔚為壯觀的幄幔來一番審視。改革后的三十年可以說是中國憲政史上最為明媚的春天。在這一背景下，憲政建設(shè)遇到了前所未有的機(jī)遇，然而現(xiàn)實(shí)中的種種困頓引起了學(xué)人無限的思考。有一個(gè)很明顯的例證：“依法治國”已經(jīng)成為官方話語，可是這一主張被提出后，一些類似的口號(hào)便時(shí)常見諸報(bào)端，大到一省一縣，小到一村一鎮(zhèn)，更甚者竟提出“依法治家”、“依法治山”、“依法治水”、“依法治?！钡瓤谔?hào)，讓人啼笑皆非。當(dāng)形形色色“法治”不斷閃現(xiàn)于國人眼前時(shí)，人們剛剛建立起來的對(duì)法治的信念也被消解殆盡了。之所以會(huì)出現(xiàn)如此偏差，恰恰說明了國人法治觀念的淡漠和對(duì)法治認(rèn)識(shí)的淺薄，更重要的則在于脫離憲政來談法治。憲政的應(yīng)有之意是“遵守”而非“治理”，要求治者和被治者都遵守一定的行為準(zhǔn)則，就是憲法?？墒墙陙?，中國法學(xué)家所目睹怪現(xiàn)狀之一便是：高高的被推崇為根本法、母法的憲法竟無法跨進(jìn)司法殿堂的大門。恰如有人所言，在當(dāng)今中國的法律體系中沒有任何一部規(guī)范性文件如憲法之重要，也未有任何一部規(guī)范性文件如憲法之無足輕重。這是因?yàn)?，憲法的?quán)威性沒有樹立起來，也從來沒有被真正的信仰，更多的是被賦予了口號(hào)性、工具性和政治性。在極左的年代，隨著“四大”、“備荒、備戰(zhàn)為人民”等口號(hào)被寫進(jìn)憲法，憲法流為口號(hào)。而當(dāng)今，憲政命題雖然掌握了話語霸權(quán)，卻仍有隔靴撓癢之嫌，甚至變成容不得他者的壓迫性話語。正如梁治平先生在為“憲政譯叢”所作的序中說的，“修憲法雖易，行憲政實(shí)難”。如果說此類問題存在于認(rèn)識(shí)方面的話，在制度層面上存在的問題恐怕數(shù)不勝數(shù)。違憲審查制度、憲法司法化及憲法法院設(shè)立、司法獨(dú)立、中央與地方權(quán)限劃分、城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)與戶籍制度、資源配置與制度公平等，都是學(xué)者們關(guān)心的問題。

在中國憲政史上，有一個(gè)人物是不能被忘記的，就是孫志剛。孫志剛案堪稱“違憲審查第一懸案”，其帶給我們的思考是多方面的，在人權(quán)保障方面，再一次引發(fā)人們對(duì)于包括遷徙自由在內(nèi)的諸多重要權(quán)利的討論；在制度方面，促使國人對(duì)現(xiàn)實(shí)中存在的諸多不合理因素加以反思，這里面包括違憲審查制度、警察制度、身份及身份證制度、社會(huì)治理制度、社會(huì)救助制度等。對(duì)于孫志剛一案所引發(fā)的問題，人們關(guān)注最多的還是戶籍制度和違憲審查制度。戶籍制度已經(jīng)被反復(fù)證明為阻礙中國社會(huì)發(fā)展的巨大絆腳石，并從這一制度導(dǎo)出的相關(guān)的不合理制度也都隨著孫志剛案的披露而浮出水面。收容審查制度雖然被廢除了，但它引發(fā)的思考卻剛剛開始；《收容遣送辦法》被廢止了，但是中國的戶籍制度改革仍然步履維艱，戶籍制度所牽涉到的像孫志剛一類流動(dòng)人口的基本權(quán)利的保障問題也仍然懸而未決。

制度中的不合理因素，會(huì)引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)問題。改革開放近三十年來，中國在各個(gè)方面都取得了長足的進(jìn)步，不僅在經(jīng)濟(jì)方面效果卓著，在減少貧困方面也是成績斐然，世界貧困指數(shù)的下降與中國貧困率的下降密切相關(guān)。但是，在另外一些方面，如收入分配方面，卻出現(xiàn)了明顯的倒退。世界銀行報(bào)告認(rèn)為，1981年，中國的基尼系數(shù)為0.288，1998年為0.42。這一系數(shù)低于大多數(shù)拉美國家、非洲國家和俄羅斯，與美國接近，但高于東歐大多數(shù)轉(zhuǎn)軌國家和西歐許多高收入國家，也高于印度和韓國。該報(bào)告還注明：對(duì)城鎮(zhèn)住戶進(jìn)行的調(diào)查不包括住房、醫(yī)療和教育等收入，并且調(diào)查主要記錄的是勞動(dòng)者收入，許多新貴被忽略。中國國家統(tǒng)計(jì)局提供的基尼系數(shù)也大致相同，認(rèn)為到20世紀(jì)末，全國基尼系數(shù)接近0.40-0.42。但是這一數(shù)據(jù)仍然沒有考慮住房、醫(yī)療、教育等因素。如果綜合考慮各種因素的話，相信中國的基尼系數(shù)會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于上述數(shù)字。有學(xué)者認(rèn)為，在世紀(jì)之交，中國城鄉(xiāng)綜合基尼系數(shù)接近0.5。[2]果真如此的話，中國的貧富分化程度已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)重。此外，中國城鄉(xiāng)之間收入差距之大，在世界上也無出其右者。除了貧富分化之外，在衛(wèi)生、教育、就業(yè)、性別等方面還存在著嚴(yán)重的不平等和社會(huì)排斥。

憲政之曲在中國不間斷地演奏了170年，回顧這段歷史，其間的畫面依然生動(dòng)、鮮活。然而在改革開放30年之際，中國的憲政建設(shè)仍舊未能突破那段灰暗的評(píng)語，并在日益高漲的民主訴求面前微顯蒼白，一方面造成民眾心底的不安與躁動(dòng)，并對(duì)政治合法性帶來不小的壓力?？梢哉f中國的憲政建設(shè)剛剛拉開序幕，歷史遠(yuǎn)未終結(jié)。

三、憲政命運(yùn)反思

憲政歷史本身便是思想和行動(dòng)的歷史。按照一般的理解，思想指引行動(dòng)、理論指導(dǎo)實(shí)踐是一種理想狀態(tài)。然而在中國的憲政征途上，思想和行動(dòng)之間出現(xiàn)了各種各樣的偏差，由此帶來憲政建設(shè)成果的差強(qiáng)人意。中國近現(xiàn)代史大致可以劃分為四個(gè)階段，在不同的歷史時(shí)期，憲政思想與社會(huì)行動(dòng)之間表現(xiàn)出不同的錯(cuò)位形式，并帶來了相應(yīng)的社會(huì)效果。

鴉片戰(zhàn)爭到國民大革命，是這段歷史的第一個(gè)時(shí)期，這一時(shí)期總的特點(diǎn)是社會(huì)行動(dòng)先于社會(huì)思想。洋務(wù)運(yùn)動(dòng)歷時(shí)三十余年，真正實(shí)踐了魏源所提出的“師夷”主張，但卻未能產(chǎn)生“制夷”的效果，最終隨著甲午戰(zhàn)爭的炮火宣告破產(chǎn)。不過在洋務(wù)運(yùn)動(dòng)推動(dòng)下，西方的民主憲政思想得到進(jìn)一步傳播。但是這些人的思想一般還是停留在知識(shí)分子階層中間，而真正引起社會(huì)震動(dòng)、朝野震驚，起開啟民智之功效的，還是戊戌變法運(yùn)動(dòng)及后期改良派的思想。維新變法運(yùn)動(dòng)雖然最終失敗了，但維新人士的思想和主張并未就此湮滅，維新人士帶著他們的思想，在以后多風(fēng)雨的中國，一直為著民族強(qiáng)盛這個(gè)夢想在苦苦掙扎。

從國民大革命到新中國成立，是第二個(gè)階段。這一段時(shí)間，思想和行動(dòng)基本是吻合的，各種革命和運(yùn)動(dòng)大都受到某種思想的指引，不論對(duì)錯(cuò)，包括大革命本身也是國民黨在采納了共產(chǎn)黨的新思想之后發(fā)動(dòng)的。這期間，陳獨(dú)秀等人代表了一種方向，王明、瞿秋白等人代表了一種方向，毛澤東則代表了另外一種方向。在毛澤東思想的指引下，共產(chǎn)黨發(fā)動(dòng)了一系列的革命和運(yùn)動(dòng)，并取得勝利。當(dāng)然，其中仍有極左的時(shí)期，但極左時(shí)期的革命和運(yùn)動(dòng)仍然受某種思想的指引。

建國后至改革開放前，是第三個(gè)階段。在這一時(shí)期，中國社會(huì)上刮起了一股又一股旋風(fēng)，然而無論是反右、還是文化大革命，都是極左思想支配下的木偶。乍看上去，這一時(shí)期的思想和行動(dòng)基本吻合，然而無論是思想還是行動(dòng)，都嚴(yán)重的與社會(huì)脫節(jié)了，這是一種最為嚴(yán)重的錯(cuò)位。

上述三個(gè)階段都已成為歷史，我們可以在茶余飯后，心平氣和地加以討論。然而對(duì)于當(dāng)前正在如火如荼地進(jìn)行的憲政建設(shè)，我們是否仍然能以超然的心態(tài)去面對(duì)，能否在各種狂熱的思想后面保持一份冷靜呢？

改革開放至今，是第四階段，這一階段仍然存在思想與行動(dòng)錯(cuò)位的問題。改革開放初期，思想和行動(dòng)基本上還是一致的，但沒過幾年，思想的發(fā)展進(jìn)入快車道，而改革則在試錯(cuò)中進(jìn)行，思想超前，行動(dòng)滯后的現(xiàn)象越來越明顯。就拿人權(quán)問題來說，分別在1979-1980年間、1988年前后和1989年下半年，中國出現(xiàn)了人權(quán)討論的三次熱潮，尤其是第三次討論，一直持續(xù)至今。這次理論討論的一個(gè)重要成果便是國務(wù)院新聞辦公室于1991年11月1日發(fā)表了《中國的人權(quán)狀況》白皮書，這是中國政府向世界公布的第一份以人權(quán)為主題的官方文件。從此，人權(quán)問題不再是一個(gè)禁區(qū)，學(xué)者們也積極地參與對(duì)這一問題的討論，大大促進(jìn)了中國人權(quán)理論與實(shí)踐的發(fā)展。直到這時(shí)，人權(quán)思想并沒有比人權(quán)行動(dòng)走得更遠(yuǎn)。然而隨著知識(shí)界熱烈的討論以及人權(quán)思想的傳播，社會(huì)上關(guān)于權(quán)利保障的呼聲越來越高，行動(dòng)上則明顯的滯后了，以至于十多年后的2004才在憲法中對(duì)人權(quán)概念加以確認(rèn)，而現(xiàn)實(shí)中的人權(quán)狀況仍受到諸多的批評(píng)。不可否認(rèn)的是，人權(quán)觀念的變化推動(dòng)著憲政實(shí)踐的發(fā)展，這在憲法文本上有著直接的反映。對(duì)現(xiàn)行憲法所做的幾次修改，都在不斷豐富著我國憲法上的人權(quán)保障內(nèi)容。

平心靜氣地對(duì)過去30年、尤其是近幾年的變化加以思考會(huì)發(fā)現(xiàn)不少對(duì)現(xiàn)實(shí)的批評(píng)（認(rèn)為不民主、沒有法治）是多少帶有點(diǎn)情緒的。之所以如此，就在于現(xiàn)實(shí)與理想的差距。不單單是人權(quán)問題，隨著改革的一步步推進(jìn)，民主法治的呼聲越來越高，而憲政建設(shè)卻在逆境中進(jìn)行，困難重重，步履緩慢。社會(huì)理想要求實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，要求縮小收入差距，要求完善的權(quán)利保障機(jī)制，要求權(quán)利受到制約，然而這一理想的立腳點(diǎn)卻是一個(gè)傳統(tǒng)厚重、缺乏民主意識(shí)的社會(huì)。這正是我國憲政困頓的核心所在，就這一問題而言，憲政步伐的遲緩是一方面，思想的高歌猛進(jìn)是一方面，能否促成思想與行動(dòng)之間的對(duì)話則是另一方面。

四、為保守主義辯護(hù)

筆者從不認(rèn)為自己是一個(gè)保守主義者，并且對(duì)法治、民主和憲政是極力贊賞的。但也從不認(rèn)為保守主義是什么十惡不赦的。保守主義的核心精神是：通過對(duì)歷史和社會(huì)的反思，找到正確的政治安排。這些安排中有一些已經(jīng)被證明是有助于良善生活的，另一些則是有害的。保守主義旨在保守前者，改進(jìn)后者。因此，保守的態(tài)度并不是不加甄別的偏見，而是對(duì)經(jīng)受住了時(shí)間考驗(yàn)的傳統(tǒng)安排的一種合理的和反思性辯護(hù)。[3]激進(jìn)、狂熱時(shí)代的保守主義者是最可欽佩的，在中國沸騰的民主構(gòu)建情緒中，保持一份冷靜也不失為積極的態(tài)度。然而長期以來，保守這個(gè)概念被打上了落后、退步的烙印，是應(yīng)當(dāng)被打入另冊(cè)的。這一點(diǎn)貫穿了整個(gè)中國憲政史。

反對(duì)保守，往往走向激進(jìn)，至少中國如此。例如談到啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)，人們所討論的往往局限于法國知識(shí)分子領(lǐng)導(dǎo)的啟蒙運(yùn)動(dòng)，而忽略了蘇格蘭的啟蒙運(yùn)動(dòng)，但事實(shí)上二者產(chǎn)生了猶如“陽光”與“閃電”一樣截然不同的效果?！伴W電”的形象使法國革命的激進(jìn)色彩更加鮮明，它要重構(gòu)和重組國家的政治、法律及社會(huì)結(jié)構(gòu)，徹底推翻國家的原有制度，要與數(shù)千年的歷史決裂。[4]當(dāng)這種思想與中國特殊的歷史遭遇相碰撞時(shí)，中國人很快就被這種痛快淋漓的革命情懷所深深吸引。于是，從近代到當(dāng)代，中國主要受到了源于法、德思想的影響，知識(shí)分子更偏愛法國啟蒙運(yùn)動(dòng)、盧梭、歌德等。[5]顯然，把眼光過多地投向歐陸思想，致使中國的“西學(xué)”運(yùn)動(dòng)懷有濃濃的建構(gòu)理性主義的情結(jié)；當(dāng)人們感受法國革命運(yùn)動(dòng)的豪情之時(shí)，卻忘卻了英美國家所開辟的另一條道路。

然而要在中國實(shí)現(xiàn)憲政，沒有胡適的所謂“造因工程”是不行的，從這點(diǎn)可以說，胡適悟出了憲政真義，也認(rèn)識(shí)到了憲政有著其他任何東西不可替代的價(jià)值。可惜的是，盡管高調(diào)的政治口號(hào)在實(shí)踐上存有困難，但卻比穩(wěn)健的憲政主張更吸引人，尤其是年輕人。如果把胡適的主張同陳獨(dú)秀、瞿秋白的慷慨激昂放在容易激動(dòng)的學(xué)生面前，則不難想象他們的好惡去從。從這一點(diǎn)來看看，我們也可以明白，二十年代以后的胡適為什么會(huì)一步步地失去年輕人。[6]“問題與主義”之爭的結(jié)果表明，革命壓倒了改良，自此以后革命成為進(jìn)步的方向，而改良則是保守、落后的代名詞。隨后，新文化運(yùn)動(dòng)提出的“德先生”和“賽先生”也被五四之后的民族主義浪潮裹挾而去。此時(shí)救亡已經(jīng)壓倒了啟蒙，在挽救民族危亡大旗的指引下，人們無不以革命派的馬首是瞻，而從嚴(yán)復(fù)和胡適那里開辟出來的漸進(jìn)思想因與時(shí)事相違而無人問津了。

歷史的回顧讓我們不得不對(duì)國人骨子里的建構(gòu)論理性主義加以反思，并對(duì)憲政建設(shè)中的革命與改良問題進(jìn)行思考，以形成憲政建設(shè)路徑選擇的共識(shí)。理性的一時(shí)狂妄并不能鑄就長久、穩(wěn)定的秩序。長期以來，我們過于迷戀歐陸建構(gòu)論的魅力而忽視了英美民族尊重傳統(tǒng)、注意秩序、主張社會(huì)漸進(jìn)改良的性格。立基于蘇格蘭啟蒙思想的進(jìn)化論理性主義把對(duì)理性的理解置于社會(huì)和文化的演進(jìn)過程中，主張一切進(jìn)步皆必須以傳統(tǒng)為基礎(chǔ)，它發(fā)現(xiàn)了一個(gè)真正能夠?qū)蜻M(jìn)步的基本原則：在文明演進(jìn)的過程中不應(yīng)當(dāng)指望在砸爛傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上重起爐灶，與其期望一次性地建構(gòu)一個(gè)美好世界，不如循序漸進(jìn)地實(shí)現(xiàn)理想。與傳統(tǒng)一刀兩斷固然來的痛快，但在修修補(bǔ)補(bǔ)中前進(jìn)則更是一門極為艱難、也更為穩(wěn)妥的藝術(shù)。因此，中國的憲政建設(shè)不能再次落入建構(gòu)論的歷史窠臼中，而應(yīng)從進(jìn)化論理性主義傳統(tǒng)中獲取更多的啟示和動(dòng)力。

新世紀(jì)伊始，實(shí)行憲政、建設(shè)法治國家已被納入現(xiàn)代化的軌道，和諧社會(huì)理想的提出，又為憲政建設(shè)提供了難得的歷史機(jī)遇，一場轟轟烈烈的民主構(gòu)建運(yùn)動(dòng)已然興起。然如迪爾凱姆在《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》一書中所揭示的，人們一旦置身于一場運(yùn)動(dòng)之中，難免為情感所驅(qū)使，而不論其本意如何。一旦情感戰(zhàn)勝理性，人便盲目起來。不可否認(rèn)，中國的學(xué)者在民主構(gòu)建的模式選擇問題上，已由過去偏重歐陸轉(zhuǎn)向鐘情英美。對(duì)中國這樣一個(gè)傳統(tǒng)厚重的國家來說，英美的漸進(jìn)模式或許是最優(yōu)的選擇。然而，當(dāng)今對(duì)英美的鐘情主要是對(duì)其表層制度運(yùn)作和良好的民主事實(shí)的鐘情，卻忽視了這種民主事實(shí)得以形成的歷史過程。于是，中國的學(xué)者大多期望中國能夠盡快地向英美模式靠攏，“造因”工程依然少有問津，即便在不經(jīng)意間被提起，也不過是應(yīng)景之作。建構(gòu)理性仍然深入骨髓，革命情結(jié)依舊故我，從而造成思想遠(yuǎn)遠(yuǎn)超前于現(xiàn)實(shí)、超前于行動(dòng)。

思想與行動(dòng)的錯(cuò)位是造成中國憲政困頓的重要原因。思想的超前和行動(dòng)的滯后均不可怕，可怕的是超前的思想帶來狂熱的情緒從而將社會(huì)行動(dòng)燒成灰燼；或者是滯后的行動(dòng)無法沖破圍墻而原地踏步，以致嚴(yán)重動(dòng)搖政治的合法性基礎(chǔ)，甚至造成社會(huì)動(dòng)蕩。然而更嚴(yán)重的是行動(dòng)超前。思想超前直接帶來不滿的情緒，行動(dòng)超前則會(huì)帶來災(zāi)難性的后果。拉美現(xiàn)代化模式的崩潰以及蘇聯(lián)改革的挫折多少給我們一些啟示。因此，在積極推進(jìn)中國憲政建設(shè)的同時(shí)，采取一種審慎而務(wù)實(shí)的態(tài)度是有必要的，庸俗主義、保守主義也有其偉大的一面。

五、憲政的漸進(jìn)之路

哈耶克所揭示的進(jìn)化理性主義以及普通法國家憲政的成長歷程昭示了社會(huì)秩序生成的真諦，即它是許多人的行動(dòng)的產(chǎn)物，而不是人之設(shè)計(jì)的結(jié)果。英美憲政的建設(shè)從法治秩序的穩(wěn)定著眼，強(qiáng)調(diào)既存憲法規(guī)則的約束力，注重經(jīng)驗(yàn)的逐漸積淀，依靠自發(fā)的憲法變遷來適應(yīng)社會(huì)變革的需要。這種在經(jīng)驗(yàn)與實(shí)踐中發(fā)展的憲政模式雖然不如建構(gòu)理性主義那樣光彩奪目、雄辯有力，但卻使憲政的長成與發(fā)展穩(wěn)健有序、行之有效。憲政經(jīng)驗(yàn)累積與增長的過程，在西方歷時(shí)久遠(yuǎn)，對(duì)于中國而言，這一切則剛剛開始，中國的憲政太需要經(jīng)驗(yàn)的累積和實(shí)踐的發(fā)展了。然而，實(shí)踐憲政的大門似乎還未真正完全開啟，只是近幾年來一些涉及憲法適用的個(gè)案被學(xué)者們頻頻推動(dòng)，開始邁出“激活”憲法的第一步。學(xué)者們也開始祛除政治的浪漫主義氣息，擺脫建構(gòu)理性主義的情結(jié)，為思想與行動(dòng)尋求對(duì)話的平臺(tái)，為中國憲政建設(shè)探索更為可行的漸進(jìn)方案。

1.從個(gè)案到制度

近些年來，一宗宗鮮活的案例為中國憲政的發(fā)展提供了新的契機(jī)。從“憲法司法化第一案”齊玉岺受教育權(quán)被侵犯案到“憲法平等權(quán)第一案”蔣韜身高受歧視案，再到“違憲審查第一懸案”孫志剛案，無論是普通公民，還是法官、學(xué)界，都對(duì)憲法的適用抱有強(qiáng)烈的欲求和期望。憲法是神圣的，但誰也不愿意看到這樣一部神圣的憲法遠(yuǎn)離社會(huì)大眾的生存空間；憲法是根本大法，但誰也不想讓它成為一部可有可無、大而無當(dāng)?shù)摹伴e”法。于是，有了一個(gè)又一個(gè)令人激動(dòng)的、涉及到憲法的個(gè)案，雖然齊玉岺案并不是真正的憲法訴訟案件，更不是一個(gè)違憲審查案件，但是它聚集了法官們對(duì)激活憲法條款的強(qiáng)烈企盼，作為一種象征符號(hào)，它促使人們思考中國的憲法問題，從而引發(fā)起全社會(huì)對(duì)憲法基本權(quán)利的關(guān)注。蔣韜身高受歧視案，雖然以敗訴而告終，卻引發(fā)出人們對(duì)憲法使命和憲法平等權(quán)的深刻討論。而“孫志剛悲劇”的發(fā)生則把人們對(duì)憲法的期盼推向了頂點(diǎn)，凝聚了人們對(duì)啟動(dòng)違憲審查制度的期盼與實(shí)踐；我國知識(shí)界、民眾和官方圍繞該案的思考與行動(dòng)，標(biāo)志著我國在憲政建設(shè)方面邁出了實(shí)質(zhì)性一步。在這些案件的背后，我們看到人們一直沒有放棄這樣的努力：讓憲法“活”起來；讓憲法真正被適用；讓違憲責(zé)任真正被追究；讓憲法真正成為像其他法律一樣的“法”，而不僅僅是政治綱領(lǐng)和宣言。這是中國憲法學(xué)者的使命，也是中國知識(shí)分子、社會(huì)公眾的共同心愿。毫無疑問，中國的憲法需要這樣適當(dāng)?shù)摹皞€(gè)案”，需要它作為一種載體去承載人們對(duì)憲法的諸多預(yù)期和寄望，需要靠一些具體的個(gè)案來點(diǎn)滴推進(jìn)中國的法治和憲政進(jìn)程。

2.從外圍到內(nèi)核

考慮到中國當(dāng)前難以建立憲法專門機(jī)構(gòu)和進(jìn)行違憲審查的困境，不少學(xué)者開始考慮迂回的策略，注意從違憲審查制度的外圍突破轉(zhuǎn)而漸次深入到核心制度改造。有學(xué)者主張走從完善法律規(guī)范審查到違憲審查的道路，認(rèn)為應(yīng)從一個(gè)更廣的視角考慮憲法實(shí)施問題，將憲法監(jiān)督的對(duì)象深入到層次更低的眾多法律規(guī)范，同時(shí)將考慮范圍擴(kuò)展到一般法律規(guī)范的審查。因此，在實(shí)行憲政之前，中國首先必須完善法治。只有充分保障眾多部門立法和規(guī)范符合法律，談?wù)摲杀旧淼暮蠎椥圆庞幸饬x；否則，即使建立了所謂的“違憲審查”制度，也只是徒有虛名的表面文章，并不能從根本上改善中國憲政與法治的實(shí)際狀況。所以，在實(shí)現(xiàn)最高意義上的憲法審查制度之前，中國還需要走一段相當(dāng)長的違法審查之路。[7]

還有的學(xué)者把眼光擴(kuò)展到了憲法對(duì)私人領(lǐng)域的效力問題，意圖探索一條中國憲法實(shí)施的私法化之路。根據(jù)這一觀點(diǎn)，憲法訴訟可分為違憲審查之訴和憲法私權(quán)訴訟兩個(gè)層面。所謂憲法私權(quán)訴訟是指公民在認(rèn)為自己的憲法基本權(quán)利受到國家權(quán)力以外的侵犯時(shí)，依據(jù)憲法所提起的訴訟。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，憲法通過私法化能為公民基本權(quán)利受損害提供一種最終的救濟(jì)手段，或許是激活中國憲法的一條近路。[8]“仁者見仁，智者見智”，盡管這些觀點(diǎn)著眼于不同的角度，但一個(gè)共同的態(tài)度卻是希望通過“曲線救國”的方式逐漸推動(dòng)憲法的實(shí)施和違憲審查制度的建立。

3.利用現(xiàn)有的資源，不空洞的寄希望于未來成熟的制度

近代以來，中國知識(shí)分子不自覺地形成了一種邏輯定式，即基于理性建構(gòu)的變法心態(tài)，并由此導(dǎo)致了“制度斷裂”。幸運(yùn)的是，學(xué)者們也已認(rèn)識(shí)到這一病癥，并以自己的行動(dòng)做出了回應(yīng)。在“孫志剛案”中，三位法學(xué)博士以中國公民的名義，向全國人大常委會(huì)上書，認(rèn)為《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》這一行政法規(guī)與我國憲法和有關(guān)法律相抵觸，建議對(duì)其進(jìn)行違憲審查。他們不是不清楚違憲審查實(shí)踐的虛化現(xiàn)狀，然而，他們沒有拋出激進(jìn)的“革命”措施，也沒有倡言在制度層面上進(jìn)行改革和完善，而是選擇了在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)完成正當(dāng)?shù)脑V求和意愿表達(dá)。畢竟，“盡管現(xiàn)行憲法有種種不足，但要把它推倒重來的憲政主義激進(jìn)派的主張由于制度成本太高，會(huì)造成欲速則不達(dá)的結(jié)局。目前中國的最主要的問題基本上都是‘違憲的’問題。因而在中國推行憲政的第一步應(yīng)該是護(hù)憲運(yùn)動(dòng)?！盵9]在那份純粹的充滿了技術(shù)用語的建議書里，我們找不到一句情緒化的語言，找不到一句煽情的表達(dá)。這是一種用尊重制度的態(tài)度來進(jìn)行制度建設(shè)的作法。這種關(guān)注憲政建設(shè)的方式完全迥異于此前的作法，即真正從實(shí)踐和行動(dòng)上推進(jìn)中國的憲政與法治建設(shè)。縱觀我國知識(shí)界和社會(huì)各界以一系列憲法個(gè)案為契機(jī)，在自己狹窄的言論空間里和現(xiàn)有制度的合法空間內(nèi)，費(fèi)盡辛苦，廣泛呼吁，發(fā)出了不屈不撓的憲政和法治之聲，并逐步提出了相應(yīng)的可行性解決方案和建議。由此可以樂觀地看出，今日中國的憲政運(yùn)動(dòng)是在以實(shí)踐理性和切實(shí)可行的有說服力的改革方案和建議來回應(yīng)社會(huì)事件，從而正在致力于形成某種具有實(shí)質(zhì)意義的憲政秩序。

（基金項(xiàng)目：本文為國家社科基金項(xiàng)目“構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中的憲政建設(shè)研究”的階段性成果，立項(xiàng)號(hào): 06BFX014）

注釋：

[1]毛澤東選集[M].北京：人民出版社，1977(5):366.

[2]楊繼繩.中國當(dāng)代社會(huì)各階層分析[M].蘭州：甘肅人民出版社，2006:55-57.

[3][美]約翰·凱克斯.應(yīng)奇、葛水林譯.為保守主義辯護(hù)[M].南京：江蘇人民出版社，2003，1.

[4]朱學(xué)勤.近代革命與人性改造[EB]. http://www.freehead.com/viewthread.php?tid=6577896，2007-10-01

[5]劉軍寧等.自由與社群[M].北京：三聯(lián)書店，1998，247.

[6]邵建.“善后會(huì)議”中的胡適[J].書屋，2006(10).

[7]張千帆.建立中國的法律規(guī)范審查制度——兼對(duì)修憲理論的一點(diǎn)探討[J].戰(zhàn)略與管理，2004(2).

[8]蔡定劍.中國憲法實(shí)施的私法化之路[J].中國社會(huì)科學(xué)，2004(2).

[9]季衛(wèi)東.憲政新論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002:46.

作者單位：鄭州大學(xué)法學(xué)院

責(zé)任編輯： 耿超鋒