國際財(cái)產(chǎn)征收中的若干法律問題

摘要：資本輸入國可以根據(jù)社會公共利益的需要實(shí)行國有化或財(cái)產(chǎn)征收。關(guān)于國際財(cái)產(chǎn)征收，發(fā)達(dá)國家以及發(fā)展中國家之間存在著極大的分歧。其中涉及到了征收的條件、補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、征收的域外效力以及國外法院的承認(rèn)和執(zhí)行。隨著國際投資爭端案件和仲裁裁決的增多，投資保護(hù)協(xié)定對于投資者和接受投資國都顯得日益重要。對于財(cái)產(chǎn)征收問題，各國的投資法律和實(shí)踐都不盡相同，本文結(jié)合歐美等國在投資保護(hù)問題上的看法，以及通過分析相關(guān)案件來闡述在國際投資中如何平衡資本輸出國和輸入國之間的利益。

關(guān)鍵詞：國際投資保護(hù)；征收；管轄；補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)；域外效力

中圖分類號：D996.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1009—3060(2008)06—0093—08

雙邊投資保護(hù)協(xié)議是國際法中關(guān)于保護(hù)外國直接投資的基石。到2005年，各國簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)議大約有2500個(gè)。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會的統(tǒng)計(jì)，已經(jīng)有177個(gè)國家簽署了雙邊協(xié)定。

幾乎所有的雙邊投資條約規(guī)定了有關(guān)征收和外國投資者的財(cái)產(chǎn)國有化。如果征收是為了公共利益，且它是以非歧視性的方式進(jìn)行及時(shí)、充分和有效的賠償(prompt，complete and effective compensa-tion)并符合法律的正當(dāng)程序，那么它就被視為是合法的。在賠償問題上，如何區(qū)分那些可以得到賠償?shù)恼魇蘸湍切┖侠淼?、不予賠償?shù)男姓胧?，對仲裁員和國際法律學(xué)家來說都是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。不同的仲裁庭對這個(gè)問題的看法角度各不相同，有的只專注于行政措施的后果，有的著重于措施的目的，而有的則在這兩種方法間采取折中的方法。就這個(gè)問題而言，目前尚未有定論。

鑒于此，本文針對國際征收制度和國際投資保護(hù)的發(fā)展趨勢，在闡述雙邊投資保護(hù)條約和國際慣例法對國際投資所起作用的基礎(chǔ)上，著重通過分析歐美在國際征收問題上的態(tài)度和通過司法判決來分析國際投資法在征收問題上的發(fā)展。

一、有關(guān)國際財(cái)產(chǎn)征收的條約實(shí)踐

在國際投資保護(hù)問題上，國內(nèi)法和國際法都會涉及到投資者的政治風(fēng)險(xiǎn)。對于東道國來說，它可以進(jìn)行國內(nèi)立法對外資進(jìn)行保護(hù)；對于投資者來說，可以選擇多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)如MIGA或母國的投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)進(jìn)行保險(xiǎn)。構(gòu)成國際投資保護(hù)的法律淵源主要有條約、國際習(xí)慣法、一般法律原則以及司法判決。其中，雙邊投資保護(hù)條約為投資者提供了最主要的投資保護(hù)。在有關(guān)對外投資的法律中，尚未有真正意義上的國際條約，但是，存在著地區(qū)性的投資保護(hù)條約，如北美自由貿(mào)易協(xié)定第11章、東盟投資保護(hù)協(xié)議、已經(jīng)獲得52個(gè)國家批準(zhǔn)的能源憲章條約，以及WTO關(guān)于貿(mào)易方面的有關(guān)投資保護(hù)規(guī)定。目前，有關(guān)投資保護(hù)的條約一般以雙邊投資條約為主。雙邊投資條約通常從一個(gè)意向聲明開始，闡述了旨在保護(hù)和促進(jìn)相互投資，其次對條約中的某些重要詞句進(jìn)行定義。最重要的是，條約界定了投資者的類別和哪些投資需要得到保護(hù)。通常，這些定義的范圍都比較廣。一般來說，雙邊投資協(xié)議并不規(guī)定接受投資的問題。它通常取決于東道國關(guān)于資本進(jìn)入的法律(即外資的進(jìn)入并無絕對權(quán))。美國在這方面的條約實(shí)踐和其他國家的做法大大不同，因?yàn)槊绹p邊投資協(xié)議在投資接受上明確要求實(shí)行國民待遇。另外，美國最近的條約還包含了禁止某些履行要求，并以之作為接受投資的前提。

關(guān)于投資的待遇問題，不同形式的投資協(xié)議訂立的標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。如中國與有關(guān)國家簽訂的投資保護(hù)協(xié)定，除了少數(shù)雙邊協(xié)定明確規(guī)定有國民待遇原則，大多采用最惠國待遇或公平待遇標(biāo)準(zhǔn)。目前在投資待遇方面的最重要標(biāo)準(zhǔn)就是“公平待遇”(fair and equitable treatment)標(biāo)準(zhǔn)。公平待遇標(biāo)準(zhǔn)在確切含義上是有爭議的(顯然是由于這些標(biāo)準(zhǔn)的含糊不清造成的)。有關(guān)公平待遇標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行討論在于它是否只是反映國際習(xí)慣法所認(rèn)為的保護(hù)或是否構(gòu)成了一個(gè)自治的標(biāo)準(zhǔn)而超越國際法上的最低標(biāo)準(zhǔn)。對有關(guān)雙邊投資條約爭端的仲裁裁決顯示了把公平待遇標(biāo)準(zhǔn)看作是一個(gè)意思自治的標(biāo)準(zhǔn)，它的解釋取決于條約條文。Schreuer(2005)在對案例法的研究上，列舉了一系列適用公平待遇標(biāo)準(zhǔn)的條件。這些原則包括透明度和保護(hù)投資者的合法期望、免受脅迫和騷擾、恰當(dāng)?shù)某绦蚝驼?dāng)程序的標(biāo)準(zhǔn)以及善意原則。另外常用的待遇標(biāo)準(zhǔn)是“充分保護(hù)和安全”(full protection and security)條款。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)涉及到東道國應(yīng)當(dāng)對別人提供的保護(hù)。實(shí)踐中，這項(xiàng)條文規(guī)定東道國應(yīng)恪盡職守保護(hù)外國投資者。其它條款主要是可以訴諸當(dāng)?shù)胤ㄔ?、同雙邊投資條約中的投資國的關(guān)系(保護(hù)條款)或投資者向母國匯回利潤的形式以及爭端解決等。

在雙邊投資爭議解決方面，考慮到締約方之間(政府間糾紛，如關(guān)于條約解釋和適用發(fā)生的爭議)、投資者和東道國之間(投資者與國家之間的糾紛或投資糾紛，如國有化補(bǔ)償和政府管理行為引起的國際投資爭端)可能會產(chǎn)生糾紛，雙邊投資協(xié)定通常都規(guī)定將爭議提交仲裁。雖然這是政府之間糾紛案件的標(biāo)準(zhǔn)解決方法，值得注意的是，從國際法的角度來說，私人當(dāng)事人可以根據(jù)基于國際法的政府間條約提起仲裁。由于投資者其實(shí)并不是條約的締約方，這種仲裁被稱為“無默契的仲裁”(arbitration without privity)。對于投資者來說，它的主要優(yōu)點(diǎn)在于他不再依賴本國的外交保護(hù)而采取法律行動。在雙邊投資協(xié)議中有許多不同類型的仲裁規(guī)則。最常見的是在解決投資爭端國際中心(ICSID)框架下的仲裁。當(dāng)然，參照聯(lián)合國國際貿(mào)易仲裁(UNCITRAL)規(guī)則或其他形式的仲裁，以及兩者的組合也有可能的。因此，它取決于相關(guān)雙邊投資協(xié)議中關(guān)于投資者適用何種仲裁的表述。有些雙邊投資協(xié)議對提交仲裁明確設(shè)定了一些條件，比如事先用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)(prior exhaustion of local remedies)。

近年來投資者與投資國的仲裁案件不斷大幅增加。僅2005年，各爭端機(jī)構(gòu)至少受理了50宗新案件。在選擇仲裁方式上，最常見的是采用ICSID。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會《2006年世界投資報(bào)告》，在226個(gè)基于條約的仲裁中，136個(gè)是在ICSID框架下解決的，而67個(gè)則是根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易仲裁法(UNCITRAL)規(guī)則、14個(gè)根據(jù)斯德哥爾摩商會(SCC)規(guī)則、4個(gè)根據(jù)國際商會(ICC)、4個(gè)利用特設(shè)仲裁(ad-hoc arbitration)、其余案件則根據(jù)開羅國際商業(yè)仲裁地區(qū)中心進(jìn)行仲裁。

目前已經(jīng)有170多個(gè)國家簽署了2500多個(gè)雙邊投資協(xié)議。問題是，雙邊投資協(xié)議是否可以被引證為國際習(xí)慣法，即它們是否“適用于即便在條約未明確規(guī)定的情況或爭議”。對這個(gè)問題沒有一個(gè)統(tǒng)一的答案。有些學(xué)者不認(rèn)同雙邊投資協(xié)議代表習(xí)慣國際法，認(rèn)為雙邊投資協(xié)議僅構(gòu)成協(xié)議國之間的特別法。在此特別引述Sornarajah(2004年)文中的表述：“認(rèn)為條約可使國際習(xí)慣法穩(wěn)定的論斷是錯(cuò)誤的。如果認(rèn)為在此領(lǐng)域中確實(shí)存在習(xí)慣法的話，那么就很少需要這種大量的條約制定來保護(hù)投資活動。”

二、國際財(cái)產(chǎn)征收和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的國際法問題

雙邊投資爭議是國際投資中所產(chǎn)生的與投資者利益攸關(guān)的糾紛。其中一種就是外國投資者與東道國之間由于國有化征收或者政府管理行為等有關(guān)投資保護(hù)問題而發(fā)生的爭議。如前所述，雙邊投資保護(hù)協(xié)定中的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)主要是針對國有化或征收問題。一般情況下，東道國都保證不會實(shí)行國有化或征收。只有在特殊情況下，為了公共利益需要，可以對外資依照法律程序?qū)嵭姓魇?，但?yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的或適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

1．征收的條件

雙邊投資保護(hù)條約明確規(guī)定對外國人征收須滿足一定前提條件，即外國人法的最低標(biāo)準(zhǔn)，包括不得損害公共利益、不得具有歧視性、必須符合法律正當(dāng)程序以及必須給予補(bǔ)償?shù)?。通過國際法給予外國人特殊保護(hù)的理由在于外國人不同于征收國的國民。他們被排除在形成政治意志之外且不屬于國家“命運(yùn)共同體”，共同體應(yīng)當(dāng)享有實(shí)行征收的新經(jīng)濟(jì)體制優(yōu)勢同時(shí)承擔(dān)必要的風(fēng)險(xiǎn)。因此，只有當(dāng)征收為了公共利益之目的且不具有歧視性并附帶補(bǔ)償時(shí)，才可以允許對外國人的征收。

2．征收的補(bǔ)償義務(wù)和補(bǔ)償范圍

補(bǔ)償義務(wù)及補(bǔ)償范圍一直以來是國際征收法領(lǐng)域的熱點(diǎn)議題。

在補(bǔ)償義務(wù)方面，發(fā)達(dá)國家和發(fā)掌中國家之間曾經(jīng)存在著極大的分歧。發(fā)達(dá)國家在起草條約和締約時(shí)都堅(jiān)持赫爾公式，即要求征收國對投資者予以及時(shí)、充分和有效的賠償，即便爭議雙方對確定具體賠償數(shù)額不透明。目前，仲裁法庭要處理的主要問題是對間接征收的處理。間接征收，又稱為“蠶食性征收”(creeping expropriation)，它指的是東道國通過行政手段來剝奪財(cái)產(chǎn)所有人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。雙邊投資協(xié)議把這種“等同于”征收措施的危險(xiǎn)也考慮在內(nèi)，比如說通過限制使用權(quán)(如指定財(cái)產(chǎn)管理人)或以有形手段將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人從所有人的地位上排擠掉并實(shí)質(zhì)性影響他的使用權(quán)(即所謂“蠶食性”征收)。這類事實(shí)征收的特征是它將支配權(quán)掏空而只剩下形式的外殼。伊朗一美國海牙仲裁庭在一個(gè)案件中接受了這種征收。該案中，以美國企業(yè)在其購買的建筑用地上與伊朗方面合作建造住宅，而伊朗政府通過指定管理者排除了企業(yè)的項(xiàng)目管理權(quán)。

在補(bǔ)償范圍方面，北美自由貿(mào)易協(xié)定(第11章)也將各種等同于征收而受保護(hù)投資的措施(第110條：“a measure tantamount to nationalization or expropriation”)歸于征收管轄的內(nèi)容。在現(xiàn)代投資保護(hù)雙邊協(xié)定的實(shí)踐中，這樣等同于征收的措施也和正式征收一樣是具有補(bǔ)償義務(wù)的。這導(dǎo)致東道國違背與投資國的約定使投資失去法律基礎(chǔ)或經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)時(shí)也負(fù)有補(bǔ)償義務(wù)。

當(dāng)實(shí)際上或僅僅名義上為了環(huán)保進(jìn)行的限制對投資項(xiàng)目產(chǎn)生消極影響時(shí)，實(shí)質(zhì)征收保護(hù)就引出了一個(gè)特殊問題。不少評論家擔(dān)心國家因?yàn)楹ε卵a(bǔ)償義務(wù)而削弱環(huán)保力度。新的投資保護(hù)協(xié)約考慮到了這方面的擔(dān)憂。例如美國與烏拉圭的投資保護(hù)合同擯棄了有損法定環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的投資鼓勵(lì)措施(第12條第1款)并承認(rèn)締約國有自由在遵守合同義務(wù)的前提下保證環(huán)境利益得到維護(hù)(第12條第2款)。在環(huán)保措施或者其他為了公益采取的措施中，常常很難區(qū)分事實(shí)征收(類征收措施)和為改進(jìn)國家制度功能而進(jìn)行的(無征收義務(wù)的)調(diào)整。對此，新的解決投資爭端的國際中心的裁判實(shí)踐以財(cái)產(chǎn)干預(yù)強(qiáng)度為標(biāo)準(zhǔn)。在西班牙Teemed公司對墨西哥案中，仲裁庭明確，即使是為了環(huán)?；蛘咂渌怖孢M(jìn)行的調(diào)整也不能表現(xiàn)為類征收措施。在考量主權(quán)規(guī)定之干涉作用的適當(dāng)性時(shí)，如何既考慮到國家利益又顧及財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和合法預(yù)期，對此仲裁庭引用了歐洲人權(quán)法院關(guān)于歐洲保護(hù)人權(quán)公約第一個(gè)會議紀(jì)要第1條的判例。根據(jù)該判例，為政治目的反對一個(gè)項(xiàng)目并不構(gòu)成無償剝奪一項(xiàng)投資的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的理由。

頗受爭議的是征收可以在多大程度上違背國家與外國企業(yè)間的民事合同。首先，國際法中的征收法并不保護(hù)外國債權(quán)人對國家的所有合同上的請求權(quán)。此外，一國違反其來自于供貨合同的給付義務(wù)都可能表現(xiàn)為征收。另一種情況是外國人出于對合同約定的信賴，在東道國安置了一定財(cái)產(chǎn)(如為合資企業(yè)建設(shè)設(shè)施)。根據(jù)美國學(xué)派的一個(gè)觀點(diǎn)，如果一國違反合同對外國債權(quán)人采取主權(quán)行動且該行為具有歧視性或隨意性，那么該國違反了國際法。

如果某種征收外國人財(cái)產(chǎn)的行為無論是否給予補(bǔ)償均違反國際法(如行為歧視性地只針對某一國公民或者違反了國際法公約)，那么按照國際法關(guān)于國家責(zé)任的普遍原則該行為將導(dǎo)致?lián)p失賠償請求權(quán)。也就是說責(zé)任國應(yīng)當(dāng)履行全面復(fù)原義務(wù)，恢復(fù)到違法行為發(fā)生前的狀態(tài)或者進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償。該賠償責(zé)任不僅包括補(bǔ)償現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)損失(dammum emergens)，還包括利潤損失的補(bǔ)償(lucrum cessans)。在國際征收法中發(fā)生全面損失賠償責(zé)任的情況主要是一國違反投資保護(hù)協(xié)定或者違背與外國企業(yè)簽訂的在國際法上有約束力的特許協(xié)議。

3．補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

有關(guān)征收的補(bǔ)償數(shù)額是國際征收法中的一個(gè)重要議題。傳統(tǒng)國際法以“赫爾”公式(Hull Formu—la)表達(dá)補(bǔ)償要求。按此公式補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)迅速、充分、有效(即以可兌換的貨幣進(jìn)行補(bǔ)償)(“prompt，ade—quate and effective”)。19世紀(jì)末，阿根廷法學(xué)家卡爾沃提出了相反的觀點(diǎn)(Calvo Doctrine)。他認(rèn)為不必給予外國人及其財(cái)產(chǎn)比本國人更多的保護(hù)，因此未要求完全補(bǔ)償被國有化的外國財(cái)產(chǎn)而僅僅是適當(dāng)補(bǔ)償(“appropriate compensation”)(第2條第2款c項(xiàng))，但該觀點(diǎn)未得到“西方”國際法學(xué)界的采納。二戰(zhàn)后，所謂的一次性補(bǔ)償協(xié)定(lump sum agreement)在各國實(shí)踐中起到了相當(dāng)大的作用。該協(xié)定主要針對在多次征收后向受損失的外國人的本國進(jìn)行一次性補(bǔ)償?shù)膯栴}。依協(xié)定，征收國的損失補(bǔ)償額大多在市值的20％至80％之間。過去，這類協(xié)定常被用來作為證據(jù)證明國際法不要求完全補(bǔ)償。然而，同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意到的是這類協(xié)定具有相對性并包含從政治目的出發(fā)的考慮。許多這類約定中也包括了數(shù)十年前的征收行為和國家在革命政變中的征收行為。出于意識形態(tài)方面的原因，這類征收本來原則上不帶有賠償義務(wù)。

為了鼓勵(lì)外國投資和發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)，發(fā)展中國家在賠償標(biāo)準(zhǔn)問題上的立場也比以往靈活，不再堅(jiān)持卡爾沃學(xué)說，而開始接受國際習(xí)慣法中的完全征收補(bǔ)償原則。在伊朗一美國索賠法庭的仲裁裁決實(shí)踐中就采取了這個(gè)觀點(diǎn)，盡管附論部分還保留了個(gè)別觀點(diǎn)：對整個(gè)經(jīng)濟(jì)部門國有化的補(bǔ)償可低于完全標(biāo)準(zhǔn)。隨著國際投資對本國經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，對征收進(jìn)行完全補(bǔ)償?shù)挠^點(diǎn)也比上世紀(jì)70—80年代有更牢固的基礎(chǔ)。完全補(bǔ)償?shù)臄?shù)額原則上必須參照被征收財(cái)產(chǎn)的市值計(jì)算。如果企業(yè)積極參加經(jīng)濟(jì)事務(wù)，現(xiàn)代仲裁實(shí)踐傾向于以現(xiàn)實(shí)市場價(jià)值(如包括商譽(yù))而不是賬面凈值(net book value，折舊后的投資價(jià)值)作為基礎(chǔ)。根據(jù)伊美海牙仲裁庭裁決，確定適當(dāng)?shù)氖袌鰞r(jià)值的依據(jù)是一個(gè)有購買意向且消息靈通的購買者可能提出的價(jià)格，即“在買賣雙方均有充分信息，均希望將自己的經(jīng)濟(jì)獲益最大化并均未受強(qiáng)制或者強(qiáng)迫的情況下，有意向的購買者向有意向的銷售者提供的價(jià)格”。評估運(yùn)營中的康采恩時(shí)，除了現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)價(jià)值還要加上未來預(yù)期利益。這樣，對運(yùn)營中集團(tuán)的完全補(bǔ)償就接近于違法征收的賠償額，但后者還包括了損失的利潤。在確定價(jià)值時(shí)，所謂的現(xiàn)金流貼現(xiàn)法起了重要作用。該方法以減去費(fèi)用和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)后的未來收益為依據(jù)。

我國目前基于本國國情和促進(jìn)外商投資的需要，通過同許多國家簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定和國內(nèi)立法，在國有化和征收問題上原則上保證對外資不實(shí)行國有化或征收。只有在根據(jù)公共利益的需要，按照法律程序，并在非歧視性的條件下才可以對外資財(cái)產(chǎn)采取征收或其他相同效果措施，同時(shí)完全、充分、及時(shí)地予以補(bǔ)償。

三、征收的域外效力

征收措施是一國之主權(quán)行為，國家可以通過立法剝奪或者限制各種財(cái)產(chǎn)權(quán)。對于國有化或征收措施是否及于外國人在本國的財(cái)產(chǎn)，以及國有化或征收措施是否有域外效力問題，不同國家主張不盡相同。如果財(cái)產(chǎn)位于征收國內(nèi)時(shí)，該國的屬地管轄權(quán)包括對該財(cái)產(chǎn)的管轄。從國際法角度出發(fā)，征收作為一種國家主權(quán)行為具有域內(nèi)效力。在本國領(lǐng)土上，一國不僅可以調(diào)整財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓而且可以進(jìn)行有效的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。但如果被征收財(cái)產(chǎn)在外國，情況就不一樣了。比如：一批被征收的原油從近東運(yùn)往德國漢堡港。在那里，一家石油企業(yè)以所有人的身份要求提貨。這時(shí)，他國對征收行為的承認(rèn)就具有決定性作用。從一開始起征收外國財(cái)產(chǎn)的效果就取決于在外國是否得到承認(rèn)，即征收行為的域外效力。例如征收企業(yè)在外國的財(cái)產(chǎn)就屬于這種情況。如果被征收企業(yè)的外國財(cái)產(chǎn)所在國拒絕承認(rèn)，那么征收將流于形式。

西方國家在原則承認(rèn)外國國家國有化和征收措施法律效力的基礎(chǔ)上，通常根據(jù)征收的性質(zhì)來決定征收措施的效力(特別是域外效力)，主要根據(jù)公共秩序保留、依據(jù)法院地法否認(rèn)無償征收或沒收(以“刑罰性處分”為由)、或是以“實(shí)際控制理論”為由否定外國征收的域外效力(即當(dāng)外國征收措施所根據(jù)的法令生效時(shí)，有關(guān)財(cái)產(chǎn)實(shí)際上已經(jīng)在該國之境外，法院可以以該外國法令對相關(guān)財(cái)產(chǎn)無實(shí)際控制力為由否認(rèn)其域外效力)。下文以德國法院的判決為例說明德國對外國征收措施的域外效力承認(rèn)問題。

1．積極屬地原則：對被運(yùn)往國外財(cái)產(chǎn)的處置

在國際私法中，被征收財(cái)產(chǎn)適用財(cái)產(chǎn)所在地法律，這一點(diǎn)體現(xiàn)了“積極屬地原則”。根據(jù)“積極屬地原則”，如果被征收財(cái)產(chǎn)位于征收國，外國原則上會承認(rèn)該征收行為。在征收完成后并且相關(guān)財(cái)產(chǎn)被運(yùn)往國外，按照上述原則，如果外國承認(rèn)征收，原所有者無法再在國外要求提取被征收物。問題是，如果征收違反國際法，比如具有歧視性或者未進(jìn)行規(guī)定的補(bǔ)償，按照國際法各國可自己決定是否承認(rèn)該違法征收以及是否拒絕執(zhí)行違反國際法的征收。

在是否承認(rèn)和執(zhí)行國外的征收問題上，德國的司法判決值得參考。例如，德國法院只有當(dāng)征收與聯(lián)邦德國有屬人或者屬物上的聯(lián)系時(shí)才審查他國征收措施是否違反國際法。比如，當(dāng)外國對德國人征收時(shí)，該行為就會產(chǎn)生這樣的“本國及當(dāng)前聯(lián)系”。在此前提條件下，是否審查外國征收行為的標(biāo)準(zhǔn)是德國的公共秩序，這是德國法律體系的主要原則的總稱(《德國民法典》總則第6條)。德國的公共秩序在很大程度上受到國際法普遍原則的影響(《德國基本法》第25條)。這樣，如果外國征收違反國際法且與德國有足夠的本國聯(lián)系，那么德國當(dāng)局及法院拒不承認(rèn)該征收。在“智利銅爭端”案例中，美國企業(yè)的所有銅礦被智利政府征收。當(dāng)該銅礦的銅被運(yùn)往漢堡的德國企業(yè)時(shí)，一家美國企業(yè)要求以原所有人的身份占有該銅。它提出的理由是智利政府拒絕向其補(bǔ)償。漢堡地方法院首先認(rèn)為征收在征收國的財(cái)產(chǎn)是有效的。因?yàn)楸景概c本國無重大關(guān)聯(lián)，法院拒絕裁定征收無效。即使該行為可能違背國際法及其中的公共秩序原則。僅僅將無償征收物帶往德國不足以產(chǎn)生本國聯(lián)系。在這一觀點(diǎn)后暗含的是對政治經(jīng)濟(jì)糾紛的擔(dān)憂。法院更多的考慮到了否認(rèn)征收有效性將會給貿(mào)易帶來不確定性的后果。

在美國，雖然國家行為主義在很大范圍內(nèi)使他國主權(quán)行為免受美國法院就其是否符合國際法進(jìn)行審查，但是這種特權(quán)也有例外，即違反國際法的征收行為，除非總統(tǒng)做出不同決定。

2．消極屬地原則：對外國財(cái)產(chǎn)的直接和間接征收

根據(jù)“消極屬地原則”，各國一般拒絕承認(rèn)外國對其領(lǐng)土內(nèi)財(cái)產(chǎn)的征收行為。將征收擴(kuò)張到征收時(shí)在外國的財(cái)產(chǎn)就不具有“域外效力”。當(dāng)征收國基于屬人管轄權(quán)將本國公民或本國企業(yè)，的境外財(cái)產(chǎn)國有化時(shí)，征收的效力取決于被征收財(cái)產(chǎn)所在國是否承認(rèn)征收。根據(jù)德國聯(lián)邦法院的判決，他國征收企業(yè)的效力也不得及于德國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)。當(dāng)外國企業(yè)被母國解散又同時(shí)牽涉到征收時(shí)，出現(xiàn)的問題是在德國的企業(yè)財(cái)產(chǎn)此時(shí)屬于誰。關(guān)于將外國征收措施擴(kuò)張到在德國財(cái)產(chǎn)的問題，還應(yīng)考慮到一個(gè)重要的涉及憲法權(quán)利的方面：保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有人來自于基本法第14條的基本權(quán)利。因此，在德國直接征收本國財(cái)產(chǎn)的前提是有相應(yīng)的德國法律和符合基本法第14條第3款要求的補(bǔ)償規(guī)定。

此外，當(dāng)企業(yè)在外國享有財(cái)產(chǎn)時(shí)，一國可嘗試以“間接”方式取得該財(cái)產(chǎn)。此時(shí)，被征收的不是企業(yè)而是股東。國家通過征收股份獲得對企業(yè)的控制并直接控制企業(yè)財(cái)產(chǎn)。企業(yè)的“空殼”仍然保留。財(cái)產(chǎn)歸屬于存續(xù)的企業(yè)的表象不變，但現(xiàn)在企業(yè)已在國家手中。這樣國家通過企業(yè)控制機(jī)制取得對企業(yè)財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，其中包括在外國的財(cái)產(chǎn)。德國聯(lián)邦法院基本上以與對待直接征收相同的方式審理外國通過企業(yè)法獲得在德國的財(cái)產(chǎn)的行為。也就是說，外國不得通過征收股份間接獲得對外國財(cái)產(chǎn)的控制。當(dāng)外國通過對外國人征收進(jìn)而控制法人時(shí)，無論如何都應(yīng)適用屬地原則。關(guān)于他國征收企業(yè)股份的問題，德國聯(lián)邦法院發(fā)展了所謂的“分離理論”，以排除對企業(yè)在德國財(cái)產(chǎn)征收的域外效力。按照該理論，這類企業(yè)的本國財(cái)產(chǎn)應(yīng)歸屬于一個(gè)分離出來的新企業(yè)。通過這樣一個(gè)“分離企業(yè)”(Spaltge-sellschaft)的存續(xù)，被他國征收的企業(yè)股東得直接保留在德國的財(cái)產(chǎn)。德國的分離理論一直受到人們的批判，因?yàn)樘摌?gòu)的“分離企業(yè)”(虛擬企業(yè))的存在打破了企業(yè)在經(jīng)濟(jì)、法律上的整體性。首先要顧及的問題是剝奪企業(yè)股份時(shí)，單單以屬地理論無法完整回答其關(guān)于外國財(cái)產(chǎn)的效果問題。因?yàn)榉ㄈ说摹澳竾?住所地國或者設(shè)立地國)可以為自己辯護(hù)說企業(yè)的股份在其領(lǐng)土內(nèi)。在這個(gè)意義上，“母國”的屬地管轄權(quán)包括了征收股權(quán)。這樣看來他國對征收外國財(cái)產(chǎn)的承認(rèn)并非具有決定性作用，因?yàn)椤澳竾蹦軌蜃约和瓿蓪Ρ緡I(lǐng)土內(nèi)股份的征收。如果一個(gè)人的企業(yè)住所地在外國或者依外國法成立企業(yè)或者在外國獲得股份，他／她就不能期望能由于企業(yè)財(cái)產(chǎn)在他國，該國就會為他／她免除征收風(fēng)險(xiǎn)。歸根結(jié)底，這了關(guān)系到企業(yè)“母國”和其財(cái)產(chǎn)所在國的管轄權(quán)沖突。此外，完全否認(rèn)外國對本國財(cái)產(chǎn)的征收可能給本國與征收國的關(guān)系蒙上陰影?；谶@方面考慮出現(xiàn)了一個(gè)利益平衡模式。該模式較極端的“分離理論”靈活，并采取了兩項(xiàng)指標(biāo)：(1)補(bǔ)償數(shù)額，(2)公司股份是否主要在實(shí)行征收的企業(yè)“母國”的公民手中。德國聯(lián)邦法院只有在無償征收(沒收)或者被征收股份大部分在外國人手中的情況下才適用“分離理論”。此外，從德國憲法角度來看，應(yīng)當(dāng)注意的是外國征收企業(yè)股份時(shí)，德國是否承認(rèn)其對本國財(cái)產(chǎn)的征收也應(yīng)依基本法第14條判定。從嚴(yán)格意義上講，德國基本法第14條要求承認(rèn)征收的前提是有法律基礎(chǔ)和補(bǔ)償(依基本法第4條第3款的意思)。但與此相反的是，更寬容的觀點(diǎn)更具有說服力。不同于直接征收外國財(cái)產(chǎn)，企業(yè)“母國”可以自己在本國領(lǐng)土“完成”征收股份。以基本法第13條第3款作為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)補(bǔ)償超過市值的一半時(shí)，才完全承認(rèn)通過剝奪股份而直接征收本國財(cái)產(chǎn)的效果。在企業(yè)“母國”股權(quán)的地域化和因此而合理的征收風(fēng)險(xiǎn)降低了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，國際法中有利于外國人的補(bǔ)償規(guī)定并不受此影響。同最初的“分離理論”相比，后來的司法判決相對比較靈活，并采取了利益平衡原則。

四、結(jié)語

國際投資法中的許多具體問題都曾備受爭議，對政府征收進(jìn)行“適當(dāng)賠償”的歷史爭論已經(jīng)變得平靜，這與發(fā)展中國家對外國直接投資的態(tài)度變化有關(guān)。與此同時(shí)，越來越多的雙邊投資協(xié)議也引發(fā)了一系列具體問題以及有關(guān)正確適用和解釋某些條約條款上的爭議，這包括例如公平待遇原則、最惠國待遇原則以及當(dāng)一項(xiàng)行政規(guī)定具有征收性質(zhì)的問題。另外，關(guān)于征收措施的域外效力問題，本文以德國司法判決為例說明了財(cái)產(chǎn)征收在國外是否得到承認(rèn)取決于外國政府對征收的性質(zhì)來理解。

此外，國際法中某些領(lǐng)域的含糊不應(yīng)導(dǎo)致認(rèn)為國際投資法是無用和無效的。事實(shí)上，從投資者的角度來看，雙邊投資條約提供很多優(yōu)點(diǎn)：投資者不必依賴政府的外交保護(hù)；雙邊投資條約相對于國際慣例來說保護(hù)程度通常更高、更具體；投資者可以確信他的案件會由一個(gè)沒有偏見的國際專家小組處理。此外，為仲裁的國際條約提供了強(qiáng)有力的執(zhí)行機(jī)制。

(責(zé)任編輯：周淑英)