競業(yè)禁止協(xié)議效力若干問題研究

〔摘要〕約定競業(yè)禁止義務的產生以競業(yè)禁止協(xié)議為其前提條件，而競業(yè)禁止協(xié)議也是離職雇員承擔約定競業(yè)禁止義務的根本依據。競業(yè)禁止協(xié)議的生效除了一般協(xié)議所應具有的生效要件之外，還應有一定的條件和要求限制，只有合法合理的競業(yè)禁止協(xié)議才具有法律效力，而違反有關法律要求或違反合理性的競業(yè)禁止協(xié)議應屬無效，不具有約束力。

〔關鍵詞〕競業(yè)禁止；商業(yè)秘密；雇傭合同

〔中圖分類號〕 D9 〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1008-2689（2007）01-0074-06

競業(yè)禁止制度最早萌芽于民法的代理人制度中，而后演化成最高代理形式——近代公司法的董事制度。[1]隨著世界各國市場競爭的激烈化，競業(yè)禁止的適用范圍日趨擴大，逐步成為保護企業(yè)的合法權益、協(xié)調平衡市場主體之間各自權益、遏制無序競爭的一項重要法律制度。社會主義市場經濟的建立使得我國經濟發(fā)展的速度越來越快，同時使得各類市場主體之間不可避免的競爭日益激烈。競業(yè)禁止制度作為調整市場主體之間競爭行為的法律制度，在我國無疑具有重要的現(xiàn)實意義。

一、競業(yè)禁止基本問題概述

競業(yè)禁止，又稱競業(yè)避讓、競業(yè)避止，指禁止負有特定義務的工作人員在任職期間或者離職后的一定期間內自營或為他人經營與其所任職的企業(yè)同類的營業(yè)。競業(yè)禁止有廣義和狹義之分。廣義的競業(yè)禁止是指對與特定的營業(yè)行為具有競爭性的特定行為的禁止。其特點是：禁止的客體是特定的行為；被禁止的主體是不特定的一般人。本文所研究的是狹義的競業(yè)禁止，是指對特定營業(yè)具有特定民事法律關系的特定人的行為的禁止。其特點是：禁止的客體雖然也是特定的行為，但被禁止的主體限于特定人，而且該特定人須與該特定營業(yè)具有特定的法律關系，如委任關系、雇傭關系等等。商業(yè)秘密保護中的競業(yè)禁止屬于狹義的競業(yè)禁止，即雇主禁止雇傭期間或雇傭關系終止后從事某項業(yè)務或者工作，其禁止的對象是特定的雇員。

競業(yè)禁止根據不同的標準可以劃分為不同的類型。從我國已有的競業(yè)禁止規(guī)定來看，主要是根據競業(yè)禁止義務來源的不同，把競業(yè)禁止劃分為法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止兩種，這也是競業(yè)禁止最基本的分類。前者的義務來源于法律的直接規(guī)定，后者的義務源于當事人的合同約定，這種約定的權利義務關系一般通過義務人與權利人（即用人單位或雇主）簽訂競業(yè)禁止協(xié)議來確定。

二、約定競業(yè)禁止與競業(yè)禁止協(xié)議

約定競業(yè)禁止義務的產生以競業(yè)禁止協(xié)議的簽訂為其前提條件，而競業(yè)禁止協(xié)議也是離職雇員承擔約定競業(yè)禁止義務的根本依據。本文所研究的競業(yè)禁止協(xié)議，是指用人單位（或雇主）與勞動者（或雇員）通過雇傭合同中的專門條款或者采用單獨訂立合同的形式，約定掌握企業(yè)商業(yè)秘密的雇員，在其離職后的一定期間內，不得從業(yè)于競爭公司或者進行競爭性營業(yè)活動。這與公司法中所規(guī)定的“競業(yè)禁止”不同，它是約定義務而非法定義務，存續(xù)于企業(yè)雇員離職后的特定期間。離職雇員如違反競業(yè)禁止協(xié)議約定的競業(yè)禁止義務，則應承擔相應的法律責任。

各國對于約定競業(yè)禁止的態(tài)度經歷了從完全不承認到有限制的認可兩個階段。早期的理論認為，除了國家的法律以外，任何人都沒有限制他人自由的權利，競業(yè)禁止制度作為合理限制競爭的產物，其限制的對象、限制的范圍、限制的方式都只能由國家的法律予以規(guī)定，不允許任何個人通過任何方式來限制勞動者最基本的勞動權、擇業(yè)自由權。而且，競業(yè)禁止制度客觀上妨礙了人才的流動，特別是高科技人才的流動。

隨著社會的發(fā)展，離職雇員侵犯商業(yè)秘密現(xiàn)象的擴大化，理論及立法的態(tài)度開始轉變。美國早期的判例對競業(yè)禁止的合同持否定態(tài)度，認為其違反公共利益，而后轉變認為，一個競業(yè)禁止的合同若從公共利益和施加限制的營業(yè)的利益及被限制的當事人的利益這三個方面加以考慮，對交易和行為自由的限制是合理的，該合同就是有效的。大陸法系的許多國家現(xiàn)在也逐步以立法的形式確立了約定競業(yè)禁止制度。如德國商法第74條規(guī)定，雇主與雇員之間的雇傭關系終止后，對于其產業(yè)活動中對受雇人之限制意思，必須以書面形式表現(xiàn)，并且雇主應將其所簽署合意條款的文件交付予受雇人。我國勞動法第22條規(guī)定：“勞動合同的當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位秘密的事項”。勞動部《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》和國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》也均作出用人單位可以與相關員工簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的規(guī)定。目前，世界上大多數(shù)國家都承認了競業(yè)禁止協(xié)議的合法性，而且在以下兩個方面取得了一致的見解：一是約定競業(yè)禁止協(xié)議條款只能發(fā)生于雇主與可能掌握或了解公司、企業(yè)商業(yè)秘密的雇員或勞動者之間，在雇主與不可能接觸或了解商業(yè)秘密的雇員間不允許有競業(yè)禁止的約定，否則無效；二是該約定針對的是雇員離職之后的行為，而非在職期間的行為。本文所討論的競業(yè)禁止協(xié)議也僅限于雇員離職以后的行為。

三、競業(yè)禁止協(xié)議效力的判斷標準

約定競業(yè)禁止協(xié)議的生效除了一般協(xié)議所應具有的生效要件之外，還應有一定的條件和要求限制，應按照公平合理的原則來判斷和分析約定競業(yè)禁止合同的法律效力。關于競業(yè)禁止協(xié)議的效力，實踐中要求具體的競業(yè)禁止協(xié)議不但要合法，而且要合理。只有合法合理的競業(yè)禁止協(xié)議才屬于有效的合同，而違反有關法律要求或違反合理性的競業(yè)禁止協(xié)議應屬無效，對離職后的雇員不具有約束力。

（一）競業(yè)禁止協(xié)議合法性的判斷標準

所謂競業(yè)禁止協(xié)議的合法性是指合同約定不得違反法律的具體要求，屬于對合同內容的實質性評判。國外立法和實踐通常從以下幾個要件認定競業(yè)禁止協(xié)議是否合法有效：

1、存在應保利益

限制競爭合法的最根本一點，就是具有法律承認的應保利益：或者雖尚未被法律承認，但被當前社會實踐承認的應保利益。例如，瑞士民法典第340條規(guī)定，雇主不能證明存在值得保護的利益的，該競業(yè)禁止協(xié)議無效。德國商法第74條規(guī)定競業(yè)禁止協(xié)議限于保護雇主營業(yè)上的正當利益。美國法院的判例認為，雇主對其客戶享有利益，因為雇主用許多年才建立其客戶基礎，雇員離開公司后就不該與原來的客戶建立生意上的關系，即與客戶接觸本身就是一種應該保護的利益。[2](204-205)

雇主的應保利益主要包括以下內容：（1）商譽，指經營主體享有的社會評價，有關其形象和商品、服務的滿意程度；（2）業(yè)務關系，即客戶關系；（3）商業(yè)秘密，在英國，司法判例早已確認，保護商業(yè)秘密是合理限制競爭的正當理由之一；（4）培訓費用；（5）整體或社會利益。這些法律或實踐承認的應保利益，使限制競爭協(xié)議從根本上有可能成為合法。如果依附的利益不合法，限制競爭協(xié)議就違反法律，根本無效。

2、應保利益大于被犧牲的利益

美國《合同法重述》第188條規(guī)定如果屬于下列情形之一，就是不合理的交易限制：（1）該限制超出了保護受允諾人合法利益的范圍；（2）允諾人遭受的不利超過了受允諾人的需要，可能損害公眾。上述條文表明，如果被犧牲的利益大于應保的合法利益，限制競爭就違反了法律。

臺灣地方法院判決認為：“雇員得否依契約之方式限制受雇人離職后之就業(yè)種類？此涉及營業(yè)秘密之保護與工作權之保障何者重要之問題。營業(yè)秘密茍不加以保護。將影響企業(yè)研究開發(fā)之興趣，有礙科技之進步，但營業(yè)秘密之保護并非漫無限制，宜有適當之范圍?！盵3](140-141)該案表明，如何確定雇員離職后的競業(yè)禁止問題，取決于商業(yè)秘密的保護與工作權的保障之間的利益比較，據此決定對離職后的競業(yè)禁止是否有效。

3、不妨礙公眾利益

妨礙公共利益主要表現(xiàn)為對個人的知識、經驗、技能進行限制是否符合競爭秩序要求。各國的法官在處理有關協(xié)議限制競爭的案件中，大多從公共利益是否受到了損害出發(fā)考慮問題，而不是僅考慮當事人的利益。為使法院支持和實施此種限制，法院必須認可下列事實，即對雇員的限制是出于公平地保護雇主的經營或者權利的必要，并且沒有不合理地限制雇員的權利，對公共利益以及履行合同的環(huán)境和條件還要適當?shù)乜紤]。在所有這些案件中法律所要求的標準是：限制要想有效，必須只能是出于給予享受限制利益的人公平保護的需要，而不能限制到妨礙公共利益的程度。

在不同的案件中公共利益有不同體現(xiàn)，其依賴于法院對于法律基本精神和國家有關政策的理解，根據時間和場合會有所變化。例如，在涉及有關限制競爭合同的案件中，法院認為公共利益在于談判地位平等的人，應該信守合同；如果合同雙方談判地位不平等，在存在壓迫或不合理要求時，公共利益就體現(xiàn)為保護弱者；在運動員是否自由轉會的案件中，法院認為公共利益在于公眾通過觀看比賽得到的愉悅，從而認為限制轉會即限制了公眾的愉悅違反公共利益。[2](275-276)

（二）競業(yè)禁止協(xié)議的合理性判斷標準

所謂合理是指合同約定對受限制的離職職工和加以限制的企業(yè)，應該公平合理。保護商業(yè)秘密的競業(yè)禁止，必須置于合理的限制條件下，由當事人自愿約定或由法律直接規(guī)定，符合誠實信用、自愿平等、等價有償?shù)脑瓌t，不與職工依法享有的平等就業(yè)權和自由擇業(yè)權相沖突，不違背自由貿易和公平競爭的市場經濟法則，不損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。在具體認定競業(yè)禁止協(xié)議的合理性時，主要考慮下列因素：

1、地域的限制

地域限制，指競業(yè)禁止合同約定離職職工在多大地域范圍內不得進行競爭。一般認為，地域限制應當以義務主體與權利主體可能產生實質性競爭關系的經營區(qū)域為準，不能將限制擴大到權利人將來可能開展業(yè)務的領域。也有學者認為，地域的限制應當考慮雇員的生存權，因而應以不影響雇員能夠自由進入空間的必要。還有學者認為，影響地域限制的因素，主要是雇主有著商業(yè)秘密等競爭利益的領域范圍。在某些情況下，企業(yè)只在有限地域存在有關商業(yè)秘密等的競爭利益，因此，離職雇員在該地域范圍之外從事競爭業(yè)務，不應加以限制。[4](436)就企業(yè)主保護其合法利益一點來看，以競爭利益是否受到影響來判斷具體的競爭禁止地域，似乎較具說服力。

影響地域限制的因素，主要是有關商業(yè)秘密競爭利益的地域范圍。在某些情況下，企業(yè)只在有限的地域內存在有關商業(yè)秘密的經濟利益。如果離職職工在這一地域范圍之外，從事某些經營或者就業(yè)，嚴格說來與企業(yè)并無競爭關系，所以企業(yè)不應該限制。在美國很多州，如果約定在全國范圍內禁止從事競爭業(yè)務，通常會被認定為不合理。不過這一原則在現(xiàn)代社會的大規(guī)模生產、流通形勢下，又有很多局限。在英國的Standex International案中，原告僅在英國的局部地區(qū)銷售產品，但競業(yè)禁止約定被告5年之內不得在全英國進行銷售，被法院認為是很合理的。因為原告有這種意圖并且有技術、有經濟實力。如果原告沒有在全國銷售的技術、經濟實力，則不允許做全國性約定。[4](438)因此，在世界經濟不斷融合，跨國公司到處發(fā)展的現(xiàn)代，某項技術特別是高新技術要求競業(yè)禁止達到全球范圍，也有合理可能。

2、時間的限制

時間限制是商業(yè)秘密競業(yè)禁止合同必須具備的條款。各國理論、立法及司法實踐對競業(yè)禁止的時限合理性的認定標準各有不同。美國學者認為，涉及商業(yè)秘密的競業(yè)禁止關系應以商業(yè)秘密存在的期間作為限制的時間；也有學者認為，限制時間不得超過通過合法手段復制該商業(yè)秘密的時間；還有學者認為，應根據雇員與商業(yè)秘密的關系，來確定不同的雇員不同的限制時間。[5] 在立法上，瑞士認為離職后的競業(yè)禁止協(xié)議3年內有效；德國認為離職后2年內的競業(yè)禁止有效；意大利認為離職后的競業(yè)禁止協(xié)議為高級職員不超過5年。其他職員不超過3年，否則無效；英國在司法實踐中根據不同行為，在時間限制上作出區(qū)別，如不掠奪客戶的期限為5年，不設立競爭企業(yè)的期限為1年；日本的觀點是普遍認為離職后兩年的競業(yè)禁止協(xié)議合理；而在美國的判例中，在通常情況下，競業(yè)禁止的最高年限為5年。除非存在特殊情況，才可以適當延長或縮短約定的期限。若義務人已接觸到權利人核心的、具有重大利益的商業(yè)秘密，并且該秘密的泄露可能會給權利人造成重大的、不可估量的損失，此時權利人可與義務人簽訂無期限的競業(yè)禁止契約。

我國勞動部《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》和國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》中對競業(yè)禁止的期限要求為不得超過三年?！渡钲诮洕貐^(qū)企業(yè)技術秘密保護規(guī)定》第16條規(guī)定：競業(yè)禁止的期限最長不得超過3年；競業(yè)禁止協(xié)議中沒有約定期限的，競業(yè)禁止的限期為3年。一般來說，競業(yè)禁止中限制競爭的時間越長，雇員的利益損害就會越大。在實踐中應確立一個合理的競業(yè)禁止的時間，如果時間限制超過合理的限度，法院可依法認定無效。

3、雇員的限制

簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的對象不應是雇主的全體雇員，特別不應包括臨時工、普通工人。原因之一是這些普通人員一般不會接觸企業(yè)的重要商業(yè)秘密；原因之二是這些人員離職后在就業(yè)市場上的地位虛弱，對其限制易被認為違反公平原則。若對那些根本不掌握商業(yè)秘密的員工也簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，限制其自由擇業(yè)，必然有失公平。

依企業(yè)的具體情況不同，競業(yè)禁止協(xié)議往往適用于企業(yè)高級經營管理人員、高級研究開發(fā)人員、市場銷售人員及財會人員等接觸企業(yè)商業(yè)秘密的相關群體。

4、領域的限制

所謂領域的限制，指離職職工不得與原企業(yè)進行競爭行為的領域。實踐中，如果無限擴大競業(yè)禁止限制的領域，會損害雇員的個人利益，妨礙個人能力的發(fā)揮和人才資源的有效利用；但如果對競業(yè)禁止限制的領域限定過窄，也會損害企業(yè)利益，導致企業(yè)的商業(yè)秘密有喪失的危險。所以說過分擴大或縮小競業(yè)禁止的范圍，不僅不利于對商業(yè)秘密的保護，還可能損害企業(yè)或者雇員的利益。從這個角度而言，在競業(yè)禁止協(xié)議中限制領域是非常必要的。

競業(yè)禁止的領域不得采用開放的方式，如：禁止雇員從事任何與本企業(yè)現(xiàn)在和將來的經營活動相沖突的行為。這樣一來，競業(yè)禁止的領域為變量，使雇員處于極大的不安定之中，對雇員非常不公平。在實踐中，領域限制可采用在技術、產品、服務及行為等方面進行具體的限制約定。

5、限制競爭的補償

受到競業(yè)禁止的員工因不能從事自己擅長專業(yè)或所熟練的工作，收入或生活質量會不同程度降低。而雇主會因為勞動者未參加該行業(yè)的勞動或競爭，可能從中獲取相應的商業(yè)利益。從公平角度出發(fā)，雇主應當給予勞動者合理補償，以適當彌補受限制員工由于不能從事協(xié)議禁止的工作所造成的損失。在國外，如果在限制競業(yè)的同時，對職工進行合理補償，均會增加合同合法的可能性。法官對合同是否存在補償，也進行充分關注，不少法官習慣于將是否存在補償作為確定合同是否合法的根據。

補償條款在競業(yè)禁止制度中的地位以及是否影響競業(yè)禁止協(xié)議的效力，各國的做法并不一致。德國商法第74條規(guī)定，競業(yè)禁止期間，雇主應當給付雇員最后年報酬的一半以上，作為競業(yè)禁止給雇員造成損害的補償，否則競業(yè)禁止協(xié)議沒有約束力。法國法律規(guī)定，在競業(yè)禁止期間雇主應當向雇員給付最后工資額1/2或者1/3，但在兩年內應當全額給付。英國判例認為，競業(yè)禁止契約是否有效，只是根據其是否具有合理性加以判斷，并未涉及代償給付。[3](150-151)

目前我國存在將補償費作為合同必備條款的傾向。上海中院判決過因未支付相應的補償而認定競業(yè)禁止條款無效的案例。但在北京市高級人民法院《關于審理知識產權糾紛案件若干問題的解答》中規(guī)定“除法律另有規(guī)定，當事人可以就競業(yè)限制作出約定，并受法律保護。競業(yè)限制條款一般應包括競業(yè)限制的具體范圍、期限、補償費的數(shù)額及支付辦法、違約責任等內容。有關競業(yè)限制的期限、補償費的約定顯失公平的，應由當事人請求變更或者撤銷，當事人沒有提出請求的，人民法院不宜認定該約定無效。”也就是說如果當事人不主張或在一年的除斥期間內未主張競業(yè)禁止條款的撤銷或變更，則法院不能主動認定其無效。《深圳經濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》和《珠海市企業(yè)技術秘密保護條例》均規(guī)定，企業(yè)違反競業(yè)限制協(xié)議，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業(yè)限制協(xié)議自行終止。

四、完善我國競業(yè)禁止協(xié)議效力判斷標準的建議

相對于西方國家來說，我國的競業(yè)禁止制度起步得較晚，直到九十年代初期，我國才陸陸續(xù)續(xù)制定了一些與保護商業(yè)秘密和知識產權有關的競業(yè)禁止的規(guī)定，其他有關企業(yè)高級管理人員的競業(yè)禁止規(guī)定則散見于一些單行法規(guī)和地方規(guī)章，但由于其適用范圍的局限性和其本身相關規(guī)定的不完備性，使得目前我國尚有許多領域中的競業(yè)禁止問題處于法律調整的空白狀態(tài)，因此，我國的競業(yè)禁止制度還有許多方面需要統(tǒng)一立法進一步完善。鑒于本文研究的重點，筆者僅就完善競業(yè)禁止協(xié)議效力判斷標準和相關問題提出建議。

1、在地域限制方面，筆者認為，我國立法應當主要考慮離職雇員在該區(qū)域開展相競爭的業(yè)務是否會損害雇主秘密的競爭利益。具體地說，判斷區(qū)域限制的范圍是否合理，應當考慮以下兩個方面：首先，應當考察雇主的商業(yè)秘密在該區(qū)域是否仍能構成商業(yè)秘密、具有商業(yè)秘密的價值，如果雇主在該區(qū)域不享有商業(yè)秘密的權益，也就不存在商業(yè)秘密的競爭利益；其次，應當考察雇主的商業(yè)秘密業(yè)務是否已經在該區(qū)域開展。如是則對雇員在該區(qū)域實施競業(yè)禁止是合理的。

2、在時間限制方面，筆者認為，期限的長短應當取決于以下三個因素：（1）該商業(yè)秘密在市場競爭中所具有的競爭優(yōu)勢持續(xù)時間的長短，具體地說，競爭優(yōu)勢可持續(xù)時間長則競業(yè)禁止的期限也應當長；反之，期限則應當短。例如在信息技術等高科技行業(yè)，由于技術更新快、技術淘汰率高，其限制期限應當要短于一般行業(yè)的限制期限。（2）雇員掌握商業(yè)秘密的程度和技術水平的高低。一般地說，雇員掌握商業(yè)秘密的程度和技術水平越高，雇員的競業(yè)行業(yè)對雇主的影響越大，競業(yè)禁止的期限也越長，例如對核心技術人員和高級管理人員可以規(guī)定稍長的期限。（3）一個國家在平衡雇主商業(yè)秘密的保護和雇員自由擇業(yè)權時的價值傾向。如果相對傾向于保護雇主商業(yè)秘密，則會給予長一些的限制期限；反之，限制期限就短。

因此，我國在立法時應當充分考慮相關因素，合理規(guī)定競業(yè)禁止的期限。根據我國社會保障制度、工資以及就業(yè)的現(xiàn)狀分析，筆者認為對離職雇員的競業(yè)禁止期限應當分以下幾種情況來規(guī)定：（1）對于一般的商業(yè)秘密，我國可以借鑒德國法律的規(guī)定，即競業(yè)禁止期限不超過2年；（2）對高新技術領域的商業(yè)秘密，競業(yè)禁止期限不超過1年；（3）在特殊情況下，競業(yè)禁止的期限可以不受時間的限制。這種只有在雇員所接觸的商業(yè)秘密屬于雇主重點保護的、具有重大利益的情況下，才能與雇員簽訂長期或終身的競業(yè)禁止協(xié)議。

3、在雇員限制方面，筆者認為通常應當綜合考慮兩個因素：首先，應當分析這些人員是否接觸或知悉雇主的商業(yè)秘密；其次，被限制人員的生存能力是否會因此受到影響，是否會違反法律的公平原則。從這個角度講，競業(yè)禁止協(xié)議所限制的雇員應當是特定的，而不能是雇主的全體雇員。結合我國的實際情況，我國在立法時可以將競業(yè)禁止義務的主體限定為：（1）企業(yè)高級管理人員，這類人員往往掌握著企業(yè)核心的商業(yè)秘密；（2）高級研發(fā)人員，這類人員由于工作的性質而掌握著商業(yè)秘密的關鍵內容；（3）關鍵崗位的技術人員，這類人員可能了解商業(yè)秘密的某些內容；（4）市場計劃和銷售人員，這類人員往往掌握著諸如客戶名單的經營信息；（5）財務人員，財務資料往往包含著大量的商業(yè)秘密；（6）秘書人員，其在日常工作中往往接觸了大量的商業(yè)秘密。上述這些人員在離職后再行就業(yè)的，往往會成為新的技術人員或管理人員，在從事競爭行業(yè)的過程中將不可避免地會使用前雇主的商業(yè)秘密，因此，應當對這些人員適用競業(yè)禁止。

4、在領域限制方面，筆者認為，我國立法應當明確規(guī)定，雇主無論采取哪種方式規(guī)定雇員不能從事的業(yè)務范圍，都必須對該范圍規(guī)定得明確，而不能是模糊不清的，否則協(xié)議無效。同時，法律還應當明確規(guī)定，如果雇主限制雇員從事的業(yè)務范圍過寬，將導致競業(yè)禁止協(xié)議無效，這樣可以約束雇主隨意限制雇員擇業(yè)自由的行為。具體而言，雇主在確定雇員不能從事的業(yè)務范圍時，應當綜合考慮以下因素：（1）雇員在職時所從事的工作或所執(zhí)行的任務；（2）雇員在雇傭關系存續(xù)期間知悉或可能知悉雇主商業(yè)秘密的范圍：（3）雇員離職后所從事的工作或營業(yè)是否與前雇主存在競爭關系。

5、在對價補償方面，筆者認為，競業(yè)禁止協(xié)議應當規(guī)定對離職雇員進行對價的補償，而其補償是否合理，則應根據權利義務的對等和公平原則來確認。因為離職雇員履行競業(yè)禁止義務，往往會減少自身的實際收入和可能的收入，限制了雇員再就業(yè)的機會，如果不對其損失進行補償，顯然會違背公平、正義的法律原則。因此，雇主應當給予離職雇員對價的補償，這樣競業(yè)禁止才可能是公平的。

因此，我國法律應當明確規(guī)定，競業(yè)禁止協(xié)議必須明確約定給予雇員合理的補償數(shù)額，否則協(xié)議無效。在確定補償標準方面，筆者認為，離職雇員履行競業(yè)禁止義務，很大程度上意味著雇員將被迫轉行甚至不能再就業(yè)，因此我國法律規(guī)定這種經濟利益的補償標準不能過低，具體地說，這種補償標準應當使雇員的實際收入與其擇業(yè)不受限制時的可能收入基本持平或更多，這樣的補償標準才能是合理的。在立法上，可具體表述為：競業(yè)禁止協(xié)議約定的補償費按年計算不得少于該雇員離開雇主前最后一個年度從該雇主獲得報酬總額的三分之二；競業(yè)禁止協(xié)議中沒有約定補償費的，補償費按照前款規(guī)定的最低標準計算。如果由于履行競業(yè)禁止義務而導致離職雇員的實際收入降低的，前雇主還應當補足其差額。

同時，在補償費的支付方式上，筆者認為對雇員的補償應當單獨支付。實踐中，我國許多企業(yè)將離職雇員的補償費包含在雇員在職時的日常工資中。我國法律法規(guī)對這種補償方式沒有明確規(guī)定其是否可行。筆者認為，以這種方式作為競業(yè)禁止的補償應當是可行的。國外的司法實踐也認可這種補償方式。但在采用這種方式進行補償時，應當注意以下兩個問題：（1）如何確認雇員在職時的高工資已經包含了競業(yè)禁止補償費；（2）這種補償方式是否應當在協(xié)議中明確規(guī)定。筆者認為，考察雇員在職時的工資是否已經包含了補償費，可以以該崗位的社會平均工資來衡量；其次，雇主與雇員簽訂競業(yè)禁止協(xié)議時必須明確這種補償方式，否則，在將來的訴訟中，雇主可能因為無法舉證自己已經支付了補償而導致協(xié)議無效。

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（責任編輯肖建國）