非國家工作人員構(gòu)成受賄罪共犯若干問題的探討

〔摘要〕非國家工作人員可否構(gòu)成受賄罪共犯？可否構(gòu)成共同實行犯？我國刑法缺乏明確規(guī)定，學(xué)界觀點不一。根據(jù)我國刑法現(xiàn)行規(guī)定以及身份犯和共同犯罪的基本理論，認(rèn)定非國家工作人員可以構(gòu)成受賄罪的共犯及共同實行犯，具有科學(xué)性和合理性。

〔關(guān)鍵詞〕非國家工作人員；受賄罪；共犯；實行犯

〔中圖分類號〕 D9〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1008-2689（2007）01-0070-04

考察近年來檢察機關(guān)查辦的受賄案件，非公職人員參與受賄犯罪的現(xiàn)象呈現(xiàn)上升態(tài)勢，由于我國刑法總則并未明確規(guī)定無身份者可否構(gòu)成犯罪的共犯，分則中對非身份主體參與受賄罪的應(yīng)如何認(rèn)定也沒有涉及①，因此對于非國家工作人員能否成立受賄罪共犯、如果能夠成立其在共同受賄中能成立何種共犯等問題，一直頗具爭論，并在一定程度上干擾了司法實踐的統(tǒng)一，影響到行為人刑事責(zé)任的正確認(rèn)定。為此筆者立足現(xiàn)行刑法規(guī)定，結(jié)合身份犯及共同犯罪理論，對非國家工作人員能否構(gòu)成受賄罪的共犯及共同實行犯問題進(jìn)行了探討，在分析各種學(xué)說的基礎(chǔ)上提出了自己的主張，以期對國家工作人員參與受賄的處理提供拋磚引玉之見。

一、非國家工作人員可否構(gòu)成受賄罪共犯？

學(xué)界在這一問題上有“肯定說”和“否定說”之爭。我國刑法規(guī)定，只有“國家工作人員”利用職務(wù)上的便利為他人牟取利益、索取收受賄賂的才能構(gòu)成受賄犯罪。換言之，受賄罪的主體要件為“特殊的犯罪主體”——即行為人除具備一般犯罪主體所具備的基本條件外，還必須具備“刑法規(guī)定的影響行為人刑事責(zé)任、行為人人身方面的特定的資格、地位或狀態(tài)，這種法律明文規(guī)定的對定罪量刑具有影響的一定的個人要素，即刑法中的身份”。[1](349)受賄罪因此被刑法理論界定為“身份犯”。非國家工作人員可否構(gòu)成受賄罪共犯之爭緣起于該罪犯罪主體的法定特殊身份要求。

（一）“否定說”及其主要理由

“否定說”認(rèn)為，受賄罪系身份犯，非國家工作人員不能構(gòu)成受賄罪共犯。其主要理由如下：1. 受賄罪是純正身份犯，其犯罪主體限定于國家工作人員，不具有該法定身份的人不存在與國家工作人員構(gòu)成共犯的身份基礎(chǔ)。即便適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，其前提也是共同犯罪的行為符合犯罪構(gòu)成的全部要件，因此主體要件的缺失導(dǎo)致犯罪的不能[2]。2. 我國刑法對共同犯罪的立法是：總則只規(guī)定普通共同犯罪，分則對不具有特定身份的人是否與具有特定身份的人構(gòu)成共犯作出特別規(guī)定。除非刑法分則有關(guān)于內(nèi)外勾結(jié)的受賄罪共犯①。3. 有的學(xué)者從權(quán)利義務(wù)的角度，否認(rèn)無身份者可以成立真正身份犯的共犯，“在有法律規(guī)定的條件下，處在不同社會地位的人，總是有著不同的的權(quán)利和義務(wù)規(guī)定，權(quán)利與義務(wù)在法治的條件下，又總是要向著一致的方向靠攏。于是在刑法中，特殊主體的身份資格從一般主體的無特別要求的身份資格中裂變出來，特殊主體享有的權(quán)利，社會的普通成員不能享用；反之特殊主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，社會的普通成員也不能承擔(dān)”[3](35)。因此在以特殊主體為基礎(chǔ)的共同受賄犯罪中，缺少特殊主體的身份條件的非國家工作人員是不能構(gòu)成共犯的。4. 刑法保留內(nèi)外勾結(jié)的貪污共犯，取消內(nèi)外勾結(jié)的受賄共犯，是因為兩罪侵犯的客體有區(qū)別，雖然二罪均侵犯國家工作人員職務(wù)的廉潔性，但貪污罪還著重侵犯公共財產(chǎn)所有權(quán)，非國家工作人員參與貪污的可以侵犯該客體甚至起到主體作用。而受賄罪侵害的客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和國家機關(guān)以及其他國有單位的正常工作秩序，因此不具職務(wù)便利的非國家工作人員不能在受賄中起主要作用[4] 。

（二）認(rèn)定非國家工作人員可以構(gòu)成受賄罪共犯具有其科學(xué)性和合理性

筆者認(rèn)為，身份犯犯罪中的身份要求固然是定罪基礎(chǔ)環(huán)節(jié)之一，但進(jìn)入共同犯罪領(lǐng)域之后，就不能不將共同犯罪之特殊犯罪構(gòu)成、犯罪共同性等理論納入考察范圍，忽視單獨犯罪與共同犯罪的區(qū)別必然導(dǎo)致認(rèn)識上的偏差。只有在共同犯罪基本理論的基礎(chǔ)上對該問題進(jìn)行分析才有可能得出正確的結(jié)論。筆者認(rèn)為非國家工作人員可以構(gòu)成受賄犯罪的共犯，主要理由如下：

1、非國家工作人員因為共同犯罪行為的共同性而具備了承擔(dān)受賄犯罪刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。我國刑法將共同犯罪限定于故意犯罪范圍，分析共同犯罪的刑事責(zé)任根據(jù)必須立足于其“共同性”，正如我國刑法學(xué)界通說所認(rèn)同的犯罪共同說所言，犯罪的本質(zhì)是侵害法益，共同犯罪是二人以上共同對同一法益實施犯罪的侵害，在客觀上預(yù)先確定構(gòu)成要件上的特定犯罪，由數(shù)人協(xié)力完成該犯罪事實的，是共同犯罪。因此雖然在單獨受賄犯罪中國家工作人員的身份是侵害公務(wù)廉潔這一法益的必然要件，則參與共犯此罪的數(shù)人以共同犯罪故意為基礎(chǔ)，以共同犯罪行為為連接，其行為在結(jié)合有身份人的行為基礎(chǔ)上成為侵害國家公務(wù)廉潔這一犯罪結(jié)果的刑法意義上的原因力，從而應(yīng)共同承擔(dān)受賄罪的刑事責(zé)任。

2、共同犯罪的犯罪構(gòu)成不能以刑法分則條文以單個人犯既遂罪為標(biāo)本規(guī)定某一具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成來衡量。正如日本學(xué)者小野清一郎指出：共犯是構(gòu)成要件的修正形式，共犯的各種問題全部應(yīng)當(dāng)從這一構(gòu)成要件（修正的構(gòu)成要件）形式的角度去思考和解決。修正的犯罪構(gòu)成要以刑法分則規(guī)定的基本的犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)，結(jié)合刑法總則的有關(guān)規(guī)定加以認(rèn)定。“刑法關(guān)于共犯的規(guī)定，就成為共犯承擔(dān)刑事責(zé)任的法律根據(jù)”[5](317-318)。具體而言，我國刑法總則中共犯對主體的規(guī)定，只是要求“二人以上共同故意犯罪”，二人以上中的“人”并無任何限定，因此共犯必須均具有特定身份只是一種沒有根據(jù)的限制性解釋。實際上當(dāng)身份犯共同犯罪的主體中有一人具有特定身份后，由于這一特殊主體與其他一般主體在犯罪主觀和客觀上的共同性，特殊主體的身份產(chǎn)生了擴張性，從而使無身份的參與犯罪的非國家工作人員具備了“修正的犯罪構(gòu)成”要件。

3、“否定說”所持主要理由存在謬誤。一是認(rèn)為“97年刑法規(guī)定伙同貪污而未規(guī)定伙同受賄意味著對伙同受賄的取消”。對此筆者贊同張明楷教授的觀點。張教授指出如何正確理解刑法有關(guān)規(guī)定，基礎(chǔ)在于澄清其屬注意規(guī)定還是法定擬制。注意規(guī)定是在刑法已作相關(guān)規(guī)定的前提下，提示司法人員注意、以免司法人員忽略的規(guī)定。法定擬制（或法律擬制）是將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理，其特別之處在于使某種行為原本不符合刑法的相關(guān)規(guī)定，在刑法明文規(guī)定的特殊條件下按相關(guān)規(guī)定論處。而根據(jù)刑法總則的規(guī)定，刑法第382條第3款應(yīng)屬于注意規(guī)定。而貪污罪因包含了利用職務(wù)之便的盜竊、騙取、侵占等行為，易導(dǎo)致伙同貪污一般主體的行為同時符合盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的構(gòu)成要件，為防止司法機關(guān)將貪污共犯認(rèn)定為盜竊、詐騙、侵占等罪，新刑法才保留了貪污罪的注意規(guī)定。而受賄罪基本上不存在將共犯認(rèn)定為其他犯罪的問題，基于沒有提醒的必要，新刑法取消了注意規(guī)定[6](34-37)。二是“否定說”認(rèn)為國家工作人員的特殊權(quán)力致使其負(fù)有構(gòu)成受賄罪的特殊義務(wù)，從而排除非國家工作人員構(gòu)成受賄罪共犯的可能。筆者認(rèn)為討論權(quán)利義務(wù)離不開特定的法律規(guī)范，實際上刑法多為禁止性規(guī)定，罕見授權(quán)性權(quán)利條款。刑法有關(guān)受賄罪的規(guī)定確認(rèn)的是國家工作人員的不得濫用職務(wù)權(quán)利，不得破壞國家工作人員職務(wù)廉潔性的義務(wù)。而這一義務(wù)顯見并非源自國家工作人員特殊權(quán)利而為其獨有，對于任何有刑事責(zé)任能力的人都應(yīng)該承擔(dān)不得破壞職務(wù)廉潔性的義務(wù)。權(quán)利義務(wù)說并不能解釋特殊主體構(gòu)成特定犯罪的緣由，實際上特殊主體之特殊刑事責(zé)任的根據(jù)應(yīng)是其特殊的社會危害性與人身危險性所決定的，國家工作人員擁有有法律所賦予的職權(quán)，其有職權(quán)濫用的可能從而造成比一般主體實施行為帶來更大的社會危害性與人身危險性，因此，才會出現(xiàn)特殊主體才能構(gòu)成的犯罪。但是非國家工作人員如果伙同國家工作人員進(jìn)行共同犯罪，則其共同利用了特殊主體的職權(quán)，而成為該罪的共犯。三是以貪污罪和受賄罪侵犯的客體不同為由，否認(rèn)非國家工作人員能夠構(gòu)成受賄罪的共犯。筆者認(rèn)為貪污罪和受賄罪所侵犯的客體都是復(fù)雜客體，而且兩罪的主要客體都是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。而不論非國家工作人員伙同國家工作人員貪污還是伙同國家工作人員受賄，都同樣地侵犯國家工作人員職務(wù)廉潔性，所以以侵犯客體與貪污罪不同為由否定非國家工作人員可以構(gòu)成受賄罪的共犯未免牽強。

二、非國家工作人員可否構(gòu)成受賄罪的共同實行犯？

共同犯罪中的實行犯（正犯）是指實行刑法分則規(guī)定的該犯罪構(gòu)成要件行為的犯罪人。確定犯罪人是否為實行犯對判斷其主從犯的地位進(jìn)而法定刑事責(zé)任具有一定意義。而對于非國家工作人員能否構(gòu)成共同受賄罪中的共同實行犯，一直歧爭不斷，而解決問題的爭議離不開有關(guān)“無身份者能否成為純正身份犯的共同實行犯”的命題之探討。

（一）學(xué)界的不同觀點

對于無身份者可否構(gòu)成純正身份犯的共同實行犯，學(xué)界存在“肯定說”、“否定說”和“折中說”三種不同觀點，并基于這三種不同的觀點，進(jìn)而對非國家工作人員可否構(gòu)成受賄罪共同實行犯得出不同的結(jié)論：

1、“肯定說”認(rèn)為，無身份者與有身份者可以構(gòu)成純正身份犯的共同實行犯。例如， 在日本，根據(jù)其刑法第65條第1款的規(guī)定，倡導(dǎo)“共同意思主體說”的草野豹一郎教授、主張“共犯獨立性說”的木村龜二教授等人即持此觀點[2](132)。我國也有學(xué)者認(rèn)為，沒有特定身份的人與有特定身份的人相互勾結(jié)，實施了具有特定身份的人才能實施的某罪的一部分實行行為的，也與有特定身份的人構(gòu)成了共同實行犯。并進(jìn)而指出“國家工作人員利用職務(wù)之便，為他人謀取利益，與其勾結(jié)的非國家工作人員收受賄賂的，則二人均構(gòu)成受賄罪的共同實行犯”[8](531)。

2、“否定說”則認(rèn)為無身份者在身份犯犯罪中成立實行犯是不可想象的。例如日本學(xué)者小野清一郎所持的觀點是：“共同正犯必須是共同實行者。實行，是指符合構(gòu)成要件的行為、實現(xiàn)構(gòu)成要件的行為，關(guān)于身份犯，必須理解為以身份者的行為為前提”[9](96)。意即無身份者是從屬性的，不能成為身份犯的共同正犯。而另一日本學(xué)者福田平則認(rèn)為，在真正身份犯中，非身份者的行為因為缺乏作為實行行為的定刑性，不可能存在共同實行，非身份者只能成為教唆犯和幫助犯。因此非公務(wù)員與公務(wù)員一起接受了與公務(wù)員的職務(wù)有關(guān)的金錢，這一行為對公務(wù)員來說雖然具備賄賂的收受這種受賄罪的實行行為性，但對非公務(wù)員來說，接受的金錢不是賄賂，接受金錢的行為不是賄賂的收受。這是是存在自然行為的共同，但不存在實行行為的共同[10](364)。我國刑法學(xué)者陳興良也認(rèn)為：身份決定著犯罪主體和犯罪行為的性質(zhì)，具有特定身份的人與沒有特定身份的人共同實施身份犯罪，不可能構(gòu)成該身份犯的共同實行犯，只能構(gòu)成組織犯、教唆犯或者幫助犯。因此非國家工作人員不可能實施受賄罪的實行行為[1](354-358)。

3、“折中說”（亦稱區(qū)別說）則認(rèn)為對此問題不可一概而論，而應(yīng)區(qū)別特殊主體犯罪的實行行為之性質(zhì)，對于不可能由其他無特定身份者與有特定身份者一起實施實行行為的犯罪，則無身份者沒有構(gòu)成共同實行犯的余地。而另一些要求特殊主體的犯罪的實行行為，從其性質(zhì)上看，可以由無特定身份者與有特定身份者共同實施的，則無特定身份者可以與有特定身份者構(gòu)成共同實行犯。根據(jù)該觀點，國家工作人員與非國家工作人員共同收受他人的賄賂，因非國家工作人員實施了收受賄賂這一實行行為所以應(yīng)構(gòu)成受賄罪之共同實行犯。[11](582-583)[12](295-298)

（二）非國家工作人員可否構(gòu)成受賄犯罪的共同實行犯應(yīng)視具體情形而定

筆者贊同“折中說”的觀點。按刑法通說，實行行為是指實行刑法分則所規(guī)定的屬于該種犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。不可否認(rèn)在一些特定的身份犯犯罪中其犯罪客觀構(gòu)成要件所要求的行為性質(zhì)決定了無身份者根本沒有參與的可能，例如背叛國家罪的主體特定為中國公民，該罪要求的的客觀行為是：勾結(jié)外國、陰謀危害中華人民共和國的主權(quán)、領(lǐng)土完整和定全。該實行行為的性質(zhì)就決定了不具有中國國籍的外國人不可能實施背叛國家罪客觀要件要求的行為，因此其無法與中國人一起構(gòu)成背叛國家罪的共同實行犯。而在另外一些身份犯犯罪中，則由于客觀構(gòu)成要件要求的行為具有一定可替代性和可轉(zhuǎn)讓性，其行為可以由無身份者予以實施，所以存在無身份者構(gòu)成共同實行犯的空間。受賄犯罪就因其客觀構(gòu)成要件行為的復(fù)合性、可轉(zhuǎn)讓性而屬于這一類犯罪，因此非國家工作人員可以在共同受賄中構(gòu)成共同實行犯。具體理由如下：

1、應(yīng)正確認(rèn)識共同正犯的基本理論。按照大陸法系共同正犯的基本理論，共同正犯是指二人以上基于共同的意思聯(lián)絡(luò)，共同實施犯罪構(gòu)成要件的實行行為。共同實行按照上文提到的犯罪共同說的觀點，應(yīng)“系指二人以上預(yù)想一定之犯罪，本其共同實現(xiàn)之意思，共同實施犯罪的（實行）行為，實施共同，強調(diào)客觀的機能，認(rèn)共同者應(yīng)分擔(dān)實行相當(dāng)于構(gòu)成要件的行為之一部，方成為其共同正犯”[13](36)。而這也正是大陸法系刑法理論對于共同正犯采取的“一部行為全部責(zé)任的”原則——共同正犯不同于一人實施犯罪的單獨正犯之處恰恰在于共同正犯在實施犯罪過程中，行為人會在實行行為中產(chǎn)生一定的分工，就其中某個人而言，他所實施的可能只是犯罪構(gòu)成要件行為的某一部分。在這種情況下，共同正犯實行的是在共同犯罪故意范圍內(nèi)的部分行為而要承擔(dān)全體責(zé)任。因此共同行為人只要實施了構(gòu)成要件的行為，無論是實施了全部構(gòu)成要件的行為還是實施了部分的構(gòu)成要件行為，都不應(yīng)該影響共同實行行為的成立。

由此，再結(jié)合受賄罪中客觀構(gòu)成要件行為的復(fù)合性即可知非國家工作人員具備實施該罪實行行為的可能。根據(jù)刑法的規(guī)定，受賄罪的客觀實行行為表現(xiàn)為“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或非法收受他人財務(wù)，為他人謀取利益”。不難看出整個受賄行為包括了以權(quán)謀利和索取賄賂兩個部分，二行為中一為手段、一為目的。其中以權(quán)謀利的手段行為只能由國家工作人員實施，但非國家工作人員對于索收賄賂的目的行為卻完全可以參與甚至單獨實施，而且非國家工作人員收受賄賂在司法實踐中也屢見不鮮。由上述可知，受賄犯罪客觀行為的復(fù)合性特征，導(dǎo)致非國家工作人員實施部分受賄罪實行行為的可能，再立足于共同正犯的基本理論，則可知其完全可以構(gòu)成受賄罪的共同實行犯。

2、具體考察非國家工作人員在共同受賄犯罪中的實際作用，可以看到在一些特定情境下，非國家工作人員的行為可以在共同受賄中起到主要的、支配性的作用，因此其行為應(yīng)可被認(rèn)定為實行行為。例如部分非國家工作人員在國家工作人員尚無犯意的情況下，積極教唆、慫恿國家工作人員為行賄人謀利，而自己則主動聯(lián)系行賄人并收受或索取賄賂，非國家工作人員的行為在整個犯罪中的主導(dǎo)作用一望而知。再例如一些國家工作人員與非國家工作人員積極共謀，雙方一拍而合，對共同受賄積極配合并進(jìn)行分工，負(fù)責(zé)以權(quán)為他人謀利的國家工作人員之行為固然起到主要作用，但積極收受索取賄賂的非國家工作人員之行為在犯罪中的作用亦難以“較輕”論處。上述情形中，非國家工作人員的行為在整個犯罪中起到積極的主導(dǎo)支配作用，其行為完全具備實行行為支配犯罪結(jié)果原因力的特征，因此可被認(rèn)定為實行行為。

3、對于否定說，論者強調(diào)的“非公務(wù)員來接受的金錢不是賄賂，接受金錢的行為不是賄贈的收受，這是是存在自然行為的共同，但不存在實行行為的共同”，筆者認(rèn)為該論證還是脫離了共同正犯的共同性問題，將一個受共同犯罪故意支配的與其他共同犯罪行為聯(lián)成一個整體的“部分犯罪行為”強行剝離整體的聯(lián)系性，而孤立的還原至無身份人自行實施的意義上評價，必然導(dǎo)致對該行為定性的偏差。在共同犯罪的整體框架下，共同的犯意支配著有身份主體的身份擴張，這就使得無身份者的行為不應(yīng)被認(rèn)定為“自然行為”，而是符合犯罪構(gòu)成客觀要件行為的要求，理應(yīng)被評價為實行行為。

綜上，筆者認(rèn)為，非國家工作人員參與受賄犯罪并實施收受索取財務(wù)之客觀構(gòu)成要件行為的情況下，構(gòu)成受賄罪的共同實行犯。但論及他們在犯罪中的作用，是認(rèn)定為主犯還是從犯則還需就個案進(jìn)行具體分析。

〔參考文獻(xiàn)〕

［１］陳興良. 共同犯罪論[M]. 北京:中國社會科學(xué)出版社， 1992.

［２］王發(fā)強. 刑法是否取消了內(nèi)外勾結(jié)的受賄罪共犯[N]. 人民法院報， 1998-08-13.

［３］楊興培. 再論身份犯與非身份犯的共同受賄問題[J]. 華東政法學(xué)院學(xué)報， 2005， （5）.

［４］王發(fā)強. 刑法是否取消了內(nèi)外勾結(jié)的受賄罪共犯[N]. 人民法院報， 1998-08-13.

［５］[意]杜里奧. 帕多瓦尼. 意大利刑法學(xué)原理[M]. 陳忠林譯. 北京:法律出版社， 1998.

［６］張明楷等. 受賄罪的共犯[J]. 法學(xué)研究， 2002， （1）.

［７］吉川經(jīng)夫. 共犯與身份[M]. 臺北:漢林出版社， 1997.

［８］張明楷. 犯罪論原理[M]. 武漢: 武漢大學(xué)出版社， 1991.

［９］小野清一郎. 犯罪構(gòu)成要件理論[M]. 北京: 中國人民公安大學(xué)出版社， 1991.

［10］李海東. 日本刑事法學(xué)者（上）[M]. 北京: 法律出版社， 1995.

［11］馬克昌. 犯罪通論[M]. 武漢: 武漢大學(xué)出版社， 1988.

［12］趙秉志. 犯罪主體論[M]. 北京: 中國人民大學(xué)出版社， 1989.

［13］陳樸生. 個人責(zé)任與一部行為全部責(zé)任之原則[J]. 法令月刊， 第45卷，第7期.

（責(zé)任編輯 肖建國）