當代中國物權(quán)立法的觀念誤區(qū)及其克服

摘要：百年前中國物權(quán)立法道路的選擇奠定了當代中國物權(quán)立法的模式選擇和價值取向，也導(dǎo)致了中國物權(quán)立法進程的艱難曲折。中國當代的物權(quán)立法必須走出功能價值定位偏失、忽略本土法律傳統(tǒng)等誤區(qū)，在中國本土法律資源的基礎(chǔ)上引入現(xiàn)代性的價值目標，對物權(quán)理念進行更新，將法律的文化意義和形式品質(zhì)作為物權(quán)立法的新理念，實現(xiàn)中國物權(quán)立法現(xiàn)代性的轉(zhuǎn)變。

關(guān)鍵詞：物權(quán)立法； 觀念；誤區(qū)

作者簡介：翟羽艷（1966-），女，山東日照人，黑龍江大學(xué)法學(xué)院副教授，黑龍江大學(xué)法學(xué)院在讀博士生，黑龍江省人文社科民商法研究基地兼職研究員，從事民商法研究。

基金項目：黑龍江省教育廳2007年度人文社會科學(xué)研究項目，項目編號：11522173

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：1000-7504(2007)03-0071-06收稿日期：2006-12-20

一、中國物權(quán)立法的演進歷程

雖然春秋戰(zhàn)國商鞅倡導(dǎo)建立所有權(quán)制度以“定分止爭”，通常被認為是我國近現(xiàn)代意義上的所有權(quán)制度成立的始端，但是中國近現(xiàn)代意義上的物權(quán)法之制定，真正起自清宣統(tǒng)三年的第一次民律草案［1］(P37)。鴉片戰(zhàn)爭打開了中國的大門，中國不得不向西方文明正式作出回應(yīng)。在西方強勢文明的逼迫下，在強國夢的驅(qū)使下，傳統(tǒng)社會和傳統(tǒng)文化正經(jīng)歷一次亙古未有的巨大轉(zhuǎn)型［2］(P14)。

中國第一次民法典草案完全效仿德國民法典，分為總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬和繼承五編。第三編物權(quán)包括六章：通則、所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)及擔(dān)保物權(quán)。擔(dān)保物權(quán)則包括抵押權(quán)、土地債務(wù)、不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)及動產(chǎn)質(zhì)權(quán)四種，同時在本編之末又規(guī)定了占有制度?？梢娭苯右援敃r德國、日本的民法典為藍本建立了中國的物權(quán)法制度，實現(xiàn)了“注重世界最普通之法則，原本后出最精之法理”的要旨。但大清民律多繼受外國法，于本土固有法源，未甚措意，如老佃、典、先買等全無規(guī)定。而此等法典之得失，于社會經(jīng)濟消長盈虛，影響甚巨，未可置之不顧［3］(P4)?？梢姟扒笞钸m于中國民情之法則”的要旨未能達到。這部草案未及公布，清朝即宣告滅亡。但它對整個中國民事立法的進程產(chǎn)生了極為深遠的影響，以至于百年以后的中國民事立法模式和道路選擇都難脫其窠。因為如果在中國第一次具有現(xiàn)代意義的民事立法中就注意到民事立法的本土性，注意到民事立法與民族傳統(tǒng)和文化習(xí)慣的密切牽連，注意到對中國民事傳統(tǒng)中的良性因素的承繼，就不會出現(xiàn)建構(gòu)的民事法律制度與傳統(tǒng)背離的現(xiàn)象。

自1912年民國建元以來，中國民主政體在形式上得以確立，社會經(jīng)濟文化等方面也有較大發(fā)展，但中國社會整體上處于新舊交替的時代。1914年，民國政府在大清《民律草案》的基礎(chǔ)上編訂了民國《民律草案》。民國《民律草案》仍然承襲了大清《民律草案》的五編體例，只是第二編債權(quán)編改為債編，物權(quán)編的主要變化是將擔(dān)保物權(quán)一章拆分為抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)兩章，增加了典權(quán)一章。不過該草案也未獲得施行。民律第三次草案制定于1929年并通過，在總結(jié)前兩個草案的基礎(chǔ)上吸收了德國、日本、瑞士的法律制度，“采德國立法例者十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二，集現(xiàn)代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也”［4］（序）。從此確定了中國物權(quán)立法的西化傾向。在物權(quán)編中規(guī)定了八種物權(quán)類型：所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、典權(quán)及留置權(quán)，同時規(guī)定了占有制度，這部民法典直到今天還在中國臺灣地區(qū)施行。1949年中華人民共和國成立后，隨著國民黨六法全書的廢除，中國大陸民法典上的物權(quán)制度消失。

從1949年到1986年間，是中國民事立法的空白區(qū)，民事活動基本由國家政策調(diào)整，關(guān)于物權(quán)制度的內(nèi)容散見于一些“條例”、“指示”和“批復(fù)”中，但對所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)在實務(wù)中都予以承認。1986年的《民法通則》是中國民事立法復(fù)蘇后的代法典性文件，但是依然沒有采用物權(quán)的概念，而用財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)相關(guān)的財產(chǎn)權(quán)來表述關(guān)于物權(quán)的內(nèi)容。并且它將抵押權(quán)、留置權(quán)規(guī)定在債權(quán)中，當時我國對物權(quán)制度的認識誤區(qū)和研究空白可見一斑。中國物權(quán)立法的轉(zhuǎn)機在1992年之后，中國選擇市場經(jīng)濟的模式，也進入了私法真正復(fù)蘇階段，1999年統(tǒng)一合同法完成后，物權(quán)法真正成為民事立法的核心。中國從２００２年１２月啟動物權(quán)法立法，到2007年3月物權(quán)法的頒布，經(jīng)過八次審議，這其中的艱難曲折，充分顯示出物權(quán)立法中價值理念的差異。物權(quán)法的頒布，證明了中國在財產(chǎn)權(quán)利保護尤其是私有財產(chǎn)權(quán)利保護方面的巨大進步，但令人遺憾的是百年來物權(quán)立法過程的觀念誤區(qū)仍然未能完全消除，這必將影響物權(quán)法的實施與發(fā)展。

二、中國當代物權(quán)立法中的觀念誤區(qū)

19世紀末，作為一個傳統(tǒng)的東方古國，中國在西方文明的強勢逼迫下，在社會變革浪潮的推動下走上了一條以西方文明為標準的改造中國社會和文化的激進的現(xiàn)代化道路，完全脫離了社會原本的發(fā)展方向，目的是借西方之文明圖富強發(fā)展。但這種極具功利性的選擇方式，失去了對異域文明吸納的循序漸進和自主性，硬性將中國幾千年社會發(fā)展的連續(xù)性中斷，插入一個與中國原有社會和文化性質(zhì)截然不同的異質(zhì)社會和文明發(fā)展模式。然而社會文化傳統(tǒng)具有不可中斷性，雖然在制度層面上原有的社會制度和文化已經(jīng)隱退，但實際上仍然以一種潛在的方式在社會中繼續(xù)存在，并實際影響著中國立法的進程。因為“法治在一個國家、一個民族中的生成并不是理性所完全能夠駕馭的”［5］。因此非西方國家在被動選擇現(xiàn)代化道路之后，不僅要致力于新制度的移植和構(gòu)建，更應(yīng)該關(guān)注該制度生成和依賴的背景，對本國的社會和文化環(huán)境進行評析，尤其是對新制度的生長有負面影響的法律觀念進行深刻反思，選擇一條屬于中國自己的法律現(xiàn)代化之路?！爸挥兄袊鐣头芍匦抡业搅藢儆谧约旱奈幕?，才有可能戒除轉(zhuǎn)型初期的社會浮躁，中國法律才有所本屬”［2］(P467)。筆者選擇的是內(nèi)生于中國傳統(tǒng)社會在新頒布的物權(quán)法中仍然存在的法律觀念誤區(qū)來進行研究，以期對物權(quán)法未來的實施和完善有所裨益。

（一）片面強調(diào)法律的工具理性——法律價值定位的偏失

中國從制訂第一次民法典草案開始，每一次的民事立法都以成為社會改革的工具為目的，這種充滿功利性的價值選擇，是中國“史官文化”傳統(tǒng)的反映。這一文化傳統(tǒng)就是以政治權(quán)威為中心，法律雖然也有權(quán)威，但法律權(quán)威附屬于政治權(quán)威，是維護政治權(quán)威的工具。因而這種工具理性的特征使法律嚴重脫離社會公眾。形成了政府和法學(xué)家合作制訂法律的體制。法學(xué)家和政府合作其實質(zhì)是知識權(quán)威與政治權(quán)威的結(jié)合，并以人民的名義行使立法權(quán)。強強聯(lián)合之下，很容易產(chǎn)生的一個弊害就是：忽略了默默無聞的民眾的利益［6］(P277)。在中國，法學(xué)家大多是以國家公職人員的身份參與立法的，大多依然服從政府的權(quán)威，自覺把自己的學(xué)術(shù)觀點、立法旨趣建立在政府的需要之上，他們成為政府的代言人，喪失獨立立場［6］ (P279)；同時法律實施是專門化活動，主要由專職的法律人員來操縱，社會民眾始終處于被動地位。這種狀態(tài)下的中國法律總是以雙重面目出現(xiàn)：一個是立法者構(gòu)建的理想的法律，一個是存在于社會生活中的法律。立法者的大忌往往是試圖用理想中的法律去取代生活中的法律，其結(jié)果導(dǎo)致“法律是法律，生活是生活”。因此你會發(fā)現(xiàn)在中國社會始終存在法律和社會生活嚴重脫節(jié)的現(xiàn)象，法律越來越完備，司法活動越來越精細，而法律實施的效果卻越來越差。這其中的因素是多方面的，但是法律的工具理性定位是主要根源。我國物權(quán)法規(guī)定國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。這一規(guī)定與中國社會的現(xiàn)實，尤其是廣大農(nóng)村的現(xiàn)實狀況相脫節(jié)，立法者認為登記是為了更好地保護當事人的財產(chǎn)權(quán)利，維護交易的安全，而民眾卻認為在不動產(chǎn)正常轉(zhuǎn)讓過程中，登記是交易的最大障礙。人們登記是因為懼怕未登記不發(fā)生效力，而不是自愿選擇登記。一般意義上，人們信仰法律不應(yīng)該是因為懼怕，而應(yīng)該是因為熱愛。

（二）忽視本國文化傳統(tǒng)——法律內(nèi)容缺乏穩(wěn)定的根基

中國民事立法的起始就選擇了一條否定傳統(tǒng)的道路，其結(jié)果是既背離了傳統(tǒng)，也無法真正西化，處于非常尷尬境地。民事立法尤其是物權(quán)、婚姻家庭立法是與一個國家的民族傳統(tǒng)、文化習(xí)俗和道德體系無法分離的，這些因素構(gòu)成了民事立法的基石。而中國的國家立法幾乎始終對本國的實踐關(guān)注不夠，正如德國學(xué)者對中華民國民法典的評價：“由于希望盡快改革，沒有更多時間根據(jù)國情吸收外國法的積極因素以制定出真正切合本國實際的法典，而只能主要地依賴外國法典”［7］。［注：①蔡樞衡在《中國法律之批判》一書中曾指出：中國近代以來新制定的法典存在一個普遍的文化傾向，那就是貫徹西方的“立法旨趣，立法例和解釋的學(xué)說”蔡樞衡《中國法律之批判》臺灣正中書局，1947年，轉(zhuǎn)引自張生《中國近代民法法典化研究》北京中國政法大學(xué)出版社，2002年版。］。這是中國法律現(xiàn)代化中所有矛盾的根源。我們只在制度層面上移植、借鑒了西方的法律模式，但是這一模式始終無法與中國社會融為一體。因為西方法律與中國法律源于不同的社會文化傳統(tǒng)，它們在各自的文化傳統(tǒng)相隨下有自己的演進路徑。法律是一種地方性文化，本土資源是立法的根基，各國立法實踐表明，充分利用本國的法律資源進行立法是比較容易成功的。尤其是民事法律往往與習(xí)俗、道德、宗教等文化因素交織在一起成為一種深入民眾生活的習(xí)慣化了的規(guī)則，立法者要對此作徹底改變，往往會因民眾文化心態(tài)的不認可而難以實現(xiàn)法律自身的制約社會生活的機能，損傷立法效益之價值取向。所以“往往只有政治目的極為顯然的立法活動，才會出現(xiàn)相對明顯有悖傳統(tǒng)文化的法律規(guī)范之生成”［8］(P1309)。

中國物權(quán)立法忽視本國的法律傳統(tǒng)和實踐并不奇怪，因為中國現(xiàn)代化過程中整個社會制度和文化的變遷都走的是背離傳統(tǒng)之路。尤其是中國民事立法踏上移植之路時，既伴隨著西方優(yōu)越論影響，民族法律文化的自主性缺失，在動蕩的社會變遷中又缺少和平寧靜的環(huán)境來關(guān)注文化傳統(tǒng)的保留和發(fā)揚，當時的法學(xué)家受西方實證主義法學(xué)派影響，強調(diào)法律與道德的分離［2］(P451)。因此當代中國不僅僅是物權(quán)立法，整個民事立法都存在一個重新尋找自己的文化根基的問題，只有深深植根于自己民族文化傳統(tǒng)的法律，才會充滿生機。我國物權(quán)立法過程中關(guān)于中國傳統(tǒng)的用益物權(quán)——典權(quán)的存廢，幾經(jīng)爭議，最后在物權(quán)法中依然未能體現(xiàn)，其中的缺憾依然源于對傳統(tǒng)的態(tài)度。

（三）過度關(guān)注模式借鑒和立法過程——法律形式品質(zhì)內(nèi)涵的缺失

中國社會的立法傳統(tǒng)一直強調(diào)法律模式的選擇與法律制度的構(gòu)建過程，在選擇與構(gòu)建的過程中更多強調(diào)的是理論探討與立法體例的借鑒。因此中國每一次民事立法之前基本都形成由法學(xué)家討論研究而成的關(guān)于該法基本問題的“學(xué)術(shù)法”。從第一次民法典草案開始就注重對西方法律的實地考察，倡導(dǎo)對西方學(xué)術(shù)成果資料的翻譯，計劃對中國民事習(xí)慣進行系統(tǒng)調(diào)查，雖然調(diào)查的進行往往差強人意，草草收場；同時由于立法者大都具有西方法律背景，因而對西方法律難免具有強烈的偏好，而對社會生活的理解并不深入，往往以自己心中的理想社會為基礎(chǔ)以外國的立法例為標準，制定了本國的法律。注重立法的理論準備，中國歷史上每一次民法典的頒行，都有至少長達十幾年的準備時間。在立法條件不成熟的情況下，往往先以單行法的方式進行分領(lǐng)域的探索，注重在漸進的過程中修改法律。在新物權(quán)法頒布之前，以擔(dān)保物權(quán)為核心的擔(dān)保法已實施多年。立法機關(guān)計劃在民法典頒布前，必須先要完成物權(quán)立法并予以實施，這種謹慎的態(tài)度意味著立法者注重的是法律的長期性和穩(wěn)定性，對過渡性的立法持否定態(tài)度，像俄羅斯那樣對一部法典分期頒布施行、然后迅速修改的做法，中國人從對法典的情感上就無法接受。模式選擇、制度借鑒和理論與實踐的準備，體現(xiàn)了立法者對法律形式品質(zhì)的關(guān)注。但是這種關(guān)注更多停留在西方法律模式和法律制度的表層，忽略與之相配套的歷史環(huán)境和社會現(xiàn)實。因此在物權(quán)法制定的過程中諸多學(xué)者強調(diào)對德國物權(quán)法體系和制度的借鑒，卻忽略了德國物權(quán)法的時代背景與中國的巨大差異。由立法者制定制度框架，將現(xiàn)實生活注入其中進行規(guī)制的做法，是中國立法長久以來的一個關(guān)于法律回應(yīng)性的誤區(qū)。正如蘇力所言：立法者和法學(xué)家往往不是強調(diào)法律回應(yīng)社會，將社會中已經(jīng)形成的秩序制度化，而是要求社會來回應(yīng)法律，希冀以國家強制力為支撐，首先人為地和有計劃地創(chuàng)造一種社會秩序模式，并且主要是以先進“國家”為標準，然后將中國社會裝進這個模子中［9］。這樣不僅法律的內(nèi)容會與社會生活產(chǎn)生懸隔，而且與法律體系和諧、法律概念清晰、法律語言準確的形式品質(zhì)的要求相距甚遠。形式品質(zhì)的缺位不僅降低了物權(quán)立法的權(quán)威性，而且必將影響其功能的發(fā)揮。我國物權(quán)法中確立的新制度，如建筑物區(qū)分所有權(quán)、善意取得、地役權(quán)等條款中的一些規(guī)定不僅內(nèi)容與中國現(xiàn)實脫節(jié)，而且語言表述模糊，令人歧義倍生。

三、克服法律觀念誤區(qū)推進當代中國物權(quán)立法現(xiàn)代性的轉(zhuǎn)變

中國物權(quán)立法變遷中的不同樣態(tài)源于中國社會中始終存在的傳統(tǒng)法律觀念誤區(qū)，從傳統(tǒng)的輕視財產(chǎn)權(quán)利環(huán)境下的物權(quán)理念到現(xiàn)代關(guān)注財產(chǎn)權(quán)利環(huán)境下的物權(quán)理念的轉(zhuǎn)變是中國當代物權(quán)立法與實踐面臨的重大挑戰(zhàn)，在這一過程中我們必須克服法律觀念誤區(qū)，把許多基本的法律理念放到法律全球化的大背景下重新思考，以推進當代中國物權(quán)立法現(xiàn)代性的轉(zhuǎn)變。

（一）法律的文化意義——物權(quán)法價值理性的新定位

一般意義上我們總是習(xí)慣于從工具理性的角度來評價法律，尤其是在社會變遷的大背景下法律的工具價值凸顯，似乎成為法律的全貌。這也是許多國家的法律傳統(tǒng)，“在俄羅斯經(jīng)濟體制變革過程中，民商法典被用作變革的工具。對民商法典功用的這種理解，造成民法典制訂在市場經(jīng)濟被建立之前的現(xiàn)象。它們并不等到改革到位后才考慮制定民法典，而是在經(jīng)濟體制的變革中完成民法典。這種做法是有歷史先例的，因為不論是《法國民法典》，還是《德國民法典》都是作為除舊布新的工具被頒布的”［10］(P201-202)。其實這也正是法律形式理性觀點體現(xiàn)。“形式理性意味著，法律以其自以為合理的制度形式存在著，法律本身卻不是目的。法律程序和法律規(guī)范，只不過是社會的工具。它們與法律的內(nèi)在目的有著緊密的關(guān)系?！保?1］(P30)這正是在通常語境下我們理解的法律的功能意義。

法律的文化意義是在一個綜合的語境下對法律的新詮釋。它強調(diào)的是法律與其他社會因素的密切聯(lián)系和法律與歷史的牽連。黑格爾說：“整個立法和它的各種特別規(guī)定不應(yīng)是孤立地、抽象地來看，而應(yīng)把它們看作在一個整體中依賴的環(huán)節(jié)，這個環(huán)節(jié)是與構(gòu)成一個民族和一個時代特性的其他一切特點相聯(lián)系的?！保?2］(P5)孟德斯鳩將這些與法律相關(guān)聯(lián)的因素——政體、自然狀態(tài)、宗教、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣等因素綜括為法的精神，法律存在于民族精神的整體之中。同時法律與歷史是無法割斷的，法律是傳統(tǒng)的延續(xù)，是架通過去與現(xiàn)在的橋梁，社會變遷的歷史也是法律整體、連續(xù)變遷的歷史。因此當孟德斯鳩宣稱“我們應(yīng)當用法律去闡明歷史，用歷史去闡明法律”［13］(P6)時，他當然要把法律放在社會變遷的總體進程以及與法律相關(guān)聯(lián)的所有關(guān)系中加以考察，他不僅要研究和比較不同民族的政治、貿(mào)易、人口、宗教、氣候和土壤的狀況，他還要細心體察他們所具有的不同稟賦、習(xí)俗和性格，這樣他才能把握和理解法的精神。因而，對任何法律的考察都不應(yīng)只停留在表面的規(guī)則上，必須把它放在綜合語境下進行詮釋，以解其真面目。尤其是在法律全球化的背景下，法律的工具意義已被其文化意義所覆蓋。現(xiàn)代社會強調(diào)的是法與經(jīng)濟的關(guān)系，在經(jīng)濟社會中，法律主要是一個經(jīng)濟環(huán)境的制造者，在經(jīng)濟發(fā)展中間接體現(xiàn)法律的工具價值。中國的變革已經(jīng)進入平穩(wěn)期，那種在社會動蕩期法律鮮明的工具價值色彩已經(jīng)黯然。我國物權(quán)法立法中爭議的對所有權(quán)平等保護問題，尤其是強調(diào)物權(quán)法對國有資產(chǎn)流失應(yīng)承擔(dān)的重任，就是法律工具價值理性觀念誤區(qū)的體現(xiàn)。物權(quán)法只是國有資產(chǎn)流失防治體系中的一個很小的組成部分，根本無法承載保護功能的全部。

（二）法律中的鮮活民族傳統(tǒng)——物權(quán)立法中的批判與繼承

我們對傳統(tǒng)的通常理解是它不僅意味著過去，意味著落后于現(xiàn)代的東西，甚至是已經(jīng)或正在消失的東西。因此在立法中如何看待本國的法律傳統(tǒng)，如何處理法律的封閉與開放的關(guān)系似乎成為一個難題——保留、拋棄或者在保留與拋棄之間徘徊。但是如果我們清醒地認識到法律傳統(tǒng)是法律社會文化不可分割的一部分，任何的中斷只是制度層面的拋棄，那些存在于社會生活中的法律傳統(tǒng)大都隨著社會的變遷而改頭換面地活著，尤其是人們的習(xí)慣、心理、思維方式具有恒遠的延續(xù)性。因而我們不再是面對傳統(tǒng)，回顧傳統(tǒng)，而是直接生活于傳統(tǒng)之中，尤其是法律傳統(tǒng)遠播上古、流傳有序、清晰可辨，一代代血脈相承，同時亦非相沿成習(xí)，乃至一成不變，而是在不斷吸收、借鑒的基礎(chǔ)上進行整合、融合，以形成新的法律傳統(tǒng)。正是在這一意義上，法律傳統(tǒng)是“活著的”，它就活在我們身邊，活在每一個人身上［2］(P206)。中國社會1992年開始從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)軌，體制轉(zhuǎn)軌是一個特定的改革過程，它要求在原有框架中迅速完成制度創(chuàng)新，逐步轉(zhuǎn)變到與原有模式不同的市場經(jīng)濟模式中，這是一個體制與文化模式的大轉(zhuǎn)變。一個國家，當經(jīng)濟體制與文化模式發(fā)生轉(zhuǎn)變后，最先要求適應(yīng)這一轉(zhuǎn)變的就是法律。尤其是民事立法，必須吸納新模式——商品經(jīng)濟社會中發(fā)達國家優(yōu)秀的立法經(jīng)驗和成果制定自己的法律。在這一過程中，法律移植堪稱捷徑。歷史雖然具有階段性和差異性，法律文化也具有明顯的地域性和民族性，但人類社會生活確有一般規(guī)則，建立其上的法律制度必有一定的普遍性。因此，對于近現(xiàn)代西方各國建立的，經(jīng)過不斷改進、創(chuàng)新、日臻完美的、具有普遍性的法律制度，應(yīng)果斷移植過來，實現(xiàn)“原本后出最精之法理”的不變目標。只是這種移植必須考慮西方法律文化與中國本土文化的相容性，考慮與中國法律中的已有制度和規(guī)則相配套，不可只根據(jù)自己的想象和需要來移植，否則無法生存。因此中國物權(quán)立法必須在立足優(yōu)良本土文化資源的基礎(chǔ)上，充分反映高科技時代物權(quán)法的客體的改變、物權(quán)變動面臨的新挑戰(zhàn)以及他物權(quán)對所有權(quán)主導(dǎo)地位的動搖等諸多物權(quán)法的時代氣息。一個國家的法治要融入現(xiàn)代化的潮流，它必須有自己的文化根基，在承繼傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上吸納西方社會優(yōu)秀的法律成果，并使之與自己的本土法律文明融為一體，才能真正實現(xiàn)法治的現(xiàn)代化，因為法律移植雖為西方國家進入現(xiàn)代社會和現(xiàn)代法律的便捷通道，但非西方國家注定不可能借此實現(xiàn)西方意義上的法律現(xiàn)代化。因為它“所習(xí)得的并不是西方早先建構(gòu)文明的方式，而主要是那些由西方的成功所引發(fā)的各種替代性方案的夢想”［14］(導(dǎo)論，P3)。

（三）法律的形式品質(zhì)——物權(quán)法合法性的外在標志

我們對法律品質(zhì)的探討往往關(guān)注的是它的內(nèi)在品質(zhì)，即從法律體現(xiàn)的自由、平等、權(quán)利等基本價值因素方面以及功能實現(xiàn)的角度去評價一個社會的法治化程度。但馬克斯·韋伯對于法的形式品質(zhì)的描述給我們提供了一個新視角。他認為羅馬法的遠播不在于它的實質(zhì)價值，而在于它的形式價值——高度抽象的法律觀念、邏輯上正確的法律體系和規(guī)定、明確清晰的法律概念和語言表述。因為特殊的法的形式主義會使法的機構(gòu)像一臺技術(shù)上合理的機器那樣運作，它為有關(guān)法的利益者提供了相對而言最大的活動自由的回旋空間，特別是合理預(yù)計它的目的行為的法律后果和機會的最大回旋空間。它把法律過程看作是和平解決利益斗爭的一種特殊形式，它讓利益斗爭受固定的、信守不渝的“游戲規(guī)則的約束”［15］(P140)。一個具備形式品質(zhì)的法典，才能保障規(guī)則的執(zhí)行和遵守，才能實現(xiàn)法的基本目標。俄羅斯物權(quán)法可以作為一個反面例證，雖然1994年的俄羅斯民法典對物權(quán)作了規(guī)定，但內(nèi)容非常淺陋，物權(quán)法基本理論、基本概念的解釋本身就存在矛盾和沖突的地方，系統(tǒng)性的研究成果甚至翻譯介紹物權(quán)立法最新發(fā)展趨勢的成果都非常少見，以至于物權(quán)編中關(guān)于土地的規(guī)定暫不生效，需待配套法規(guī)的生效方可生效。因此，俄羅斯物權(quán)立法本身的形式品質(zhì)的缺失，不能不令人對其實質(zhì)品質(zhì)產(chǎn)生疑慮。因此法的形式品質(zhì)乃是西方法律至今仍區(qū)別于非西方法律的最為重要的因素之一，也是物權(quán)法合法性的外在標志。要建立一套法律體系并不困難，但要擁有法的形式品質(zhì)卻需要與之相應(yīng)的文化體系。法的形式品質(zhì)是法制的重要標志，因此在法治化的進程中忽略法律的形式品質(zhì)是無法真正實現(xiàn)預(yù)期目標的。我國物權(quán)立法強調(diào)立法模式的選擇，模式只是形式品質(zhì)的外在表現(xiàn)形式，形式品質(zhì)的內(nèi)涵強調(diào)的是法律規(guī)范的邏輯性、法律概念的明晰和法律語言的流暢。中國物權(quán)立法中諸多爭議在于基本概念的內(nèi)涵概念不清，有的概念甚至存在深層沖突，社會主義和商品經(jīng)濟概念之間的沖突引發(fā)了關(guān)于物權(quán)法草案與憲法基本原則相背離的爭論。中國物權(quán)法頒布后，對法律條文理解的歧義，往往并不涉及制度內(nèi)容的本身，多是源于概念的表述模糊和邏輯的混亂。因而，法律的形式品質(zhì)是評價一部法律合法性的重要標準。

關(guān)注法律的文化意義，會使當代中國的物權(quán)法的發(fā)展更具深厚的文化根基；反思傳統(tǒng)的深層內(nèi)涵在法律中的新詮釋，會使當代中國物權(quán)法對傳統(tǒng)法律資源的運用更為理性，形成只有民族的法律才是世界的法律的理念；強調(diào)法律的形式品質(zhì)，會使當代中國的物權(quán)法更符合現(xiàn)代法律的特性，徹底克服中國法律忽視形式品質(zhì)從而影響法律權(quán)威性的誤區(qū)，確立具有現(xiàn)代性法律價值評價標準，為中國法律未來的發(fā)展提供新的模式。中國物權(quán)立法誤區(qū)的形成源于百年前民事立法道路選擇，它深深地浸潤于每個階段的中國物權(quán)立法中，影響著中國物權(quán)立法的發(fā)展，中國物權(quán)立法現(xiàn)代性的轉(zhuǎn)變必須克服觀念誤區(qū)，這將是一個十分艱難的過程，但誤區(qū)克服過程的本身，就是一個新理念生成的過程，也必將是中國物權(quán)立法在成長中真正踏上現(xiàn)代之路的過程。

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［責(zé)任編輯李宏弢］