和諧社會背景下侵權(quán)行為法理念的轉(zhuǎn)變

摘要：現(xiàn)代社會人的生存環(huán)境與狀態(tài)發(fā)生了改變，不但面臨著更廣泛的風(fēng)險，而且經(jīng)濟(jì)生活不再成為生活的全部，體現(xiàn)一種多元的價值追求。和諧社會不僅僅是一種單純的思想理論創(chuàng)新，而是對現(xiàn)代社會的一種必然回應(yīng)，也從微觀與宏觀兩個層面對侵權(quán)行為法提出了新的要求。與之相適應(yīng)，侵權(quán)行為法需要進(jìn)行理念的轉(zhuǎn)變，以滿足調(diào)整和諧人際關(guān)系的需要。理念轉(zhuǎn)變主要表現(xiàn)為，從行為歸責(zé)轉(zhuǎn)向“不利益”資源的配置；從裁判規(guī)范轉(zhuǎn)向行為規(guī)范；從救濟(jì)人轉(zhuǎn)向關(guān)心人。

關(guān)鍵詞：現(xiàn)代社會；和諧社會；資源配置；行為規(guī)范

作者簡介：王福友（1970-），男，黑龍江五大連池人，哈爾濱商業(yè)大學(xué)法學(xué)院教授，吉林大學(xué)法學(xué)院在讀博士，從事民商法學(xué)研究。

基金項目：黑龍江省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目“侵權(quán)行為法現(xiàn)代化的法理學(xué)研究”，項目編號：05B0108；黑龍江省骨干教師科研創(chuàng)新項目“侵權(quán)行為法演進(jìn)的法理學(xué)思考”，項目編號：1054G015

中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1000-7504(2007)03-0082-07收稿日期：2006-09-06

侵權(quán)行為法作為民法的重要組成部分，成功之處在于其假定人們彼此間應(yīng)如何對待與不法侵害的發(fā)生應(yīng)當(dāng)由誰負(fù)責(zé)這兩個問題歸根結(jié)底是一個問題，因此對于日常糾紛的解決及建立和諧的人際關(guān)系，促進(jìn)社會和諧發(fā)展都有重要的意義。

一、侵權(quán)行為法理念轉(zhuǎn)變的社會背景

1．風(fēng)險社會

進(jìn)入現(xiàn)代社會，人類較以往承擔(dān)著更大的風(fēng)險，粗略地描述現(xiàn)代社會是一個風(fēng)險社會應(yīng)該是較為準(zhǔn)確的。這些風(fēng)險主要來自于三個方面：一是高科技的發(fā)展對人的影響。高科技造成人與物之間喪失了一種直觀性了解的可能，比較突出的是產(chǎn)品責(zé)任問題，消費者面對技術(shù)含量較高的產(chǎn)品，其質(zhì)量究竟如何無從進(jìn)行判斷，導(dǎo)致生產(chǎn)者與消費者之間的信息不對稱；隨著銷售網(wǎng)絡(luò)的不斷發(fā)展，產(chǎn)品責(zé)任中因果關(guān)系的判斷也非常困難。科技發(fā)展對于侵權(quán)行為的影響甚大，就行為人而言，行為的危險性加大，對行為相對人造成損害的機(jī)會增大；“緣以現(xiàn)代生活，由于廣泛使用具有重大隱藏性危險之科學(xué)技術(shù)及構(gòu)造精密復(fù)雜的機(jī)械，而這種隱藏危險，又經(jīng)常造成非人力所能控制之嚴(yán)重的損害事故”［1］（P30）。對于受害人而言，對行為人從事行為的主觀狀態(tài)無從判斷。行為人仍然遵守近代以來形成的“無害于人”的不作為義務(wù)，已經(jīng)無法在與受害人并存的法律關(guān)系中形成可以構(gòu)成法律規(guī)范的機(jī)會平等的前提，而代之以承擔(dān)積極的信息提供義務(wù)。人類總不能因科技帶來的風(fēng)險而停止開發(fā)和利用高科技，“若要樹立一個具有內(nèi)涵的原則，在遇有風(fēng)險而無法事先明確評估行為方式時，作出不作為的要求，是完全不可能的。如果是這樣的話，我們的世界將歸于沉寂”［2］（P437）。二是包括環(huán)境污染在內(nèi)的社會突發(fā)事件對侵權(quán)行為法產(chǎn)生較大影響。隨著工商活動之頻繁、都市人口之過密、交通數(shù)量之劇增，公害成為現(xiàn)代社會生活中不可避免的一部分［1］（P318）?？諝馕廴?、水污染、噪音污染、土壤污染等環(huán)境污染作為人類以環(huán)境換發(fā)展的必然結(jié)果，現(xiàn)代社會的初期是集中爆發(fā)階段，涉及面廣，造成的損害非常巨大，一方面對于侵權(quán)行為法運行機(jī)制本身產(chǎn)生深刻的影響，在侵害法律關(guān)系中行為人一方與受害人一方都不是確定的一方當(dāng)事人；在因果關(guān)系的認(rèn)定上主要采取因果關(guān)系推定原則，運用蓋然性因果關(guān)系、疫學(xué)因果關(guān)系以及間接反證說等方法［3］（P18）；由于環(huán)境侵權(quán)具有間接性特點，因而對于環(huán)境侵權(quán)的損害后果的認(rèn)定也同樣存在困難。三是恐怖主義對人類社會生活造成的影響?？植乐髁x傷害無從避免，從責(zé)任追究的意義上是對傳統(tǒng)侵權(quán)行為法理念的一種顛覆，對業(yè)已形成的人的權(quán)利體系產(chǎn)生深刻的影響。一個突出的例子就是美國在遭受恐怖襲擊后，通過《愛國者法》，其中規(guī)定可以基于反恐的需要而審查私人信件，這幾乎突破了自由主義可以承受的底線，使包括隱私權(quán)在內(nèi)的私權(quán)可以基于社會公共利益的需要而受到限制。

2．日常生活與經(jīng)濟(jì)生活的分化

近代社會乃資本積累的社會，人們的價值追求主要表現(xiàn)為對經(jīng)濟(jì)利益的追求，人與人之間的關(guān)系被經(jīng)濟(jì)關(guān)系所覆蓋，人的生活主要是經(jīng)濟(jì)生活。人的規(guī)格被界定為“經(jīng)濟(jì)人”，只有自己才是利益的最大保護(hù)者，以經(jīng)濟(jì)利益為出發(fā)點，為尊重人的自主創(chuàng)造條件便是私法的主要追求。侵權(quán)行為法造就了一個積極向上的行為標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)了資本主義社會的發(fā)展。但是貧富差距有越拉越大之勢，現(xiàn)代社會單純地追求經(jīng)濟(jì)效益已經(jīng)不再是社會唯一的發(fā)展模式。與之相適應(yīng)，被經(jīng)濟(jì)生活所遮蔽的日常生活漸漸凸顯出來，與社會中的經(jīng)濟(jì)子系統(tǒng)、行政管理子系統(tǒng)相對分離，構(gòu)成了人的行為的不同方式。日常生活世界對人的行為模式產(chǎn)生兩個方面的影響，一是個體性的。在日常生活世界中，人的行為主要不會受到貨幣、權(quán)力的影響，有著符合生活世界自身的邏輯；以學(xué)校內(nèi)部、鄰里關(guān)系甚至家庭生活等人們親密的日常生活為代表，道德性的因素發(fā)揮著很大的作用。忽視日常生活世界的特有邏輯，就會出現(xiàn)法律的規(guī)范作用與生活的實際狀況不相符合。“作為侵權(quán)責(zé)任法律要件的行為‘不法’、‘違法’，與人所理解的不應(yīng)為某種行為的‘不法’‘違法’之間，未必合致?！保?］因此出現(xiàn)以力圖維持固有生活邏輯的“反侵權(quán)行為化”的動向?！胺辞謾?quán)行為化認(rèn)為，侵權(quán)行為法的運作邏輯與我們身處的世界不相容，從而試圖把它從生活世界中排除出去，它顯然并不是從使受害者切實得到損害賠償?shù)默F(xiàn)實力量，即實效性這一點來對侵權(quán)行為法做出否定性評價的，而是針對‘何為不法，如何承擔(dān)責(zé)任？’這一規(guī)則本身來質(zhì)疑侵權(quán)行為法的妥當(dāng)性。所以，要思考應(yīng)對這一危機(jī)的出路，就不能不重新追問法律背后的實質(zhì)正義觀所具有的道德意含?！保?］（P30）生活世界在社會系統(tǒng)中得到重視，其結(jié)果是恢復(fù)了社會生活的多樣性，近代社會已經(jīng)幾近形成了單向度的社會，在那里完全是由頗計策略的或工具主義的行動者個人所組成的，這種人不具有自主性凝聚性的資源［6］（P197）。“在今日這一豐富的社會中，人們在尋求高度的保障，使生活更加安全、得到更加切實的補(bǔ)償?shù)耐瑫r，并不滿足于維持最低限度的生活，還希望創(chuàng)造一個能夠保持更舒適的生活環(huán)境的新型共同體，如果不能積極的理解這種‘補(bǔ)償’和對共同體的渴望，換言之，對‘團(tuán)結(jié)’的現(xiàn)代性期待，是無論如何也無法形成在現(xiàn)代具有生命力的法律理論的?！保?］（P32）二是日常生活世界對于侵權(quán)行為的重要影響是整體性的行為標(biāo)準(zhǔn)的達(dá)成問題，深入分析就是對于侵權(quán)行為法的方法論意義?！吧钍澜缡侨说纳钍澜?，哈貝馬斯強(qiáng)調(diào)生活世界不是一個私人世界，而是一個主體間的世界，這個世界的基本結(jié)構(gòu)是我們共同具有的?！保?］（P287－288）近代以來，人的主體性被凸顯出來并最終被放在崇高的位置，形成“主體——客體”的形而上學(xué)的思維模式，“這種形而上學(xué)的思維表現(xiàn)在人與自然的關(guān)系上，即是人極力地征服自然、榨取自然、耗盡自然”［7］（268）。日常生活世界的獨立為我們提供了一個人的生活事實狀況的新的圖景，社會生活中的人并不總是在考慮經(jīng)濟(jì)利益，現(xiàn)代社會人的基本生存需要得到了滿足，可以看到清晰的單純屬于為了生活本身的生活之維。利用假期去休假，與家人和朋友在一起，工作之后的休閑，感情世界等都屬于這樣的范圍，事實上要說清楚哪些屬于生活本身，而哪些屬于經(jīng)濟(jì)生活，非常困難，法學(xué)發(fā)展的歷史證明，這樣的努力是沒有意義的。但是從方法論上至少我們能說清楚哪些不是典型的日常生活本身的世界，哪些不是典型的經(jīng)濟(jì)生活世界?！拔覀儾荒苷f，什么是正確的法律或什么是善良風(fēng)俗，我們只能說，究竟什么是違背正義的，以及什么是違反善良風(fēng)俗的?！保?］（P402）如果這樣的分類是有意義的，那么在這兩個生活領(lǐng)域之中，人的行為方式無疑是不一致的，對行為人提起的注意程度也不該是一樣的。

3．多元社會

承認(rèn)社會的多元至少對侵權(quán)行為法會產(chǎn)生三個方面的影響：一是法律上的主體之間存在著較大的、可能影響法律適用效果的差異。在一個社會中，基于地區(qū)性的差異，也存在著發(fā)展的不平衡，其中城鄉(xiāng)差異就是典型，城鄉(xiāng)之人的行為方式有明顯的不同。法律在調(diào)整生活關(guān)系的過程中，如果忽視這些差別，就會產(chǎn)生不公平?！耙雱?chuàng)建事實上的平等，就必須在法律上不平等地對待公民。相反，法律上的平等會產(chǎn)生事實上的不平等，通常還會加劇這種不平等?！保?］（P164-165）二是多元社會體現(xiàn)出人對集體的一種依賴傾向。每個人都是與自己有著不同生活習(xí)慣、價值追求的人，我們只有對這些予以尊重至少是加以容忍而不是敵視，才能保證自己生活在一個心情放松的空間中，不必把太多的精力用在與周圍的人較勁，或者總是要以權(quán)利維護(hù)的途徑去處理鄰里關(guān)系。應(yīng)該看到集體對于人與人之間緊張關(guān)系的緩解有重要的意義?！皥F(tuán)體往往起著緩解災(zāi)難的作用，并因為在其自身范圍內(nèi)給予個人以一種有保障的和被承認(rèn)的地位而消除人們心理上的緊張狀態(tài)。個人犧牲他自己的某部分契約自由來換取這些好處，這種變化并不總是對他有害的。當(dāng)代對群體社會的研究正在努力加強(qiáng)這樣的態(tài)度，即如果團(tuán)體的保護(hù)能夠使個人得到穩(wěn)定和安全，它們就這樣來保護(hù)個人，使之不陷于無依無靠、無遮無蓋和孤苦伶仃的境地而去面對懷有敵意的世界。也許，對這些因素的認(rèn)識激起了表現(xiàn)在20世紀(jì)許多社會領(lǐng)域中的向集體主義發(fā)展的潮流?！保?］（P252-253）三是多元社會導(dǎo)致法律價值上的多元化。近代侵權(quán)行為法在行為自由與受害人利益保護(hù)之間較為絕對地認(rèn)定了前者相對于后者的優(yōu)先性，而導(dǎo)致法律在處理利益沖突時的僵化?！胺稍诒举|(zhì)上是多元主義的。它自始至終都意識到許多價值乃同時共存，并且能夠在具體情境之下對各不相容者提供保護(hù)。”［注：①Perelman，Justice，Law，and Argument，轉(zhuǎn)引自鄭永流.法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢（五），中國政法大學(xué)出版社，2002.］博登海默認(rèn)為：“事實上，借助于哲學(xué)方法，不可能普遍有效地和有權(quán)威地把那些有權(quán)受到法律認(rèn)可和保護(hù)的利益加以排列。但這并不是說，法理學(xué)把一切利益都看作是處于同一個層次上，而沒有一種力量上的評價是永遠(yuǎn)可用的?！保圩ⅲ孩诎５录印げ┑呛Ｄ斗ɡ韺W(xué)——法律哲學(xué)和方法》，張智仁譯，上海人民出版社，1992年版，第358頁。］在侵權(quán)行為法領(lǐng)域?qū)τ跈?quán)利或一些常見的利益之間的協(xié)調(diào)較好確定，而對社會生活中新出現(xiàn)的利益是否可以保護(hù)，或者說在于行為人的行為自由進(jìn)行較量的過程中，該如何處理始終是一個侵權(quán)行為法所面臨的主要問題，利益衡量是被廣泛采取的辦法。

二、和諧社會對侵權(quán)行為法的要求

與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相比，和諧社會的提出是對社會主義市場經(jīng)濟(jì)的深化。社會主義市場經(jīng)濟(jì)重在發(fā)揮市場在資源配置中的核心地位，體現(xiàn)在法律領(lǐng)域則是強(qiáng)調(diào)意思自治原則。與之相伴隨，人與人之間的關(guān)系也主要體現(xiàn)為主體在追求私利基礎(chǔ)上自然形成的，侵權(quán)行為法則主要表現(xiàn)為權(quán)利保護(hù)的功能。和諧社會是以一定的社會價值為導(dǎo)向的社會，單純依靠市場的力量無法建成和諧社會，需要在一定的價值引導(dǎo)下，規(guī)范社會主體的行為，甚至要求社會主體為此而對自己的利益追求進(jìn)行克制。和諧社會的關(guān)鍵詞在于建構(gòu)，侵權(quán)行為法需要進(jìn)行積極的制度創(chuàng)新以適應(yīng)和諧社會建構(gòu)的需要。

1．微觀視角對侵權(quán)行為法的要求

從微觀的角度，侵權(quán)行為法主要是調(diào)整行為人與受害人之間因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的法律關(guān)系，并主要是通過過錯責(zé)任原則來完成調(diào)整功能的。但是過錯責(zé)任原則的目的在于促進(jìn)行為自由，而對受害人保護(hù)不周。結(jié)果造成社會中主體強(qiáng)弱格局日益明顯，人與人之間的關(guān)系因侵權(quán)行為的解決而緊張，甚至出現(xiàn)侵權(quán)行為法的自身危機(jī)性問題。社會主義和諧社會要求人際關(guān)系公平正義、誠信友愛、安定有序，為此，侵權(quán)行為法對于侵害行為的解決應(yīng)該在事實層面上符合人對該事實的樸素認(rèn)識，在價值判斷的層面上要符合和諧社會建設(shè)的價值需求。

侵權(quán)行為發(fā)生的基本事實在于行為人乃強(qiáng)者、而受害人為弱者。受害人既有的利益遭受到行為人的侵害，對于受害人而言，無法選擇而又必須接受的，處于弱者的地位。對于行為人而言情況則不同，侵害是由于其主動行為而引起的，在侵權(quán)行為這一事實發(fā)生的情況下，行為人是處于強(qiáng)者的地位。社會公眾較為普遍和樸素的感情是，受害人既有的利益無端遭到他人的侵害，一方面遭受實際的損害，另一方面其內(nèi)心總有一種受人欺辱的情感，對于該問題的解決，相應(yīng)地一方面希望損害能夠得到補(bǔ)償，另一方面希望該結(jié)果能夠平撫其內(nèi)心的憤恨。從社會公眾的角度而言，對于弱者產(chǎn)生同情心，而對于強(qiáng)者則有一種程度不同的痛恨。對于問題的依法解決，則希望弱者能夠得到制度的照料，同時也會聯(lián)想到自身如果處于受害人的地位該解決方案是否合適，從而在外在人的視角產(chǎn)生對侵權(quán)行為法是否實現(xiàn)公平問題的評價。因此侵權(quán)行為的解決應(yīng)該充分顧及到受害人的感受，侵權(quán)行為法制度的演進(jìn)過程也充分證明了這一點。在沒有侵權(quán)行為法的時代，人們對于傷害行為的處理來自于人的本能，這也恰恰是形成與人的內(nèi)在需求相適應(yīng)的制度的最好起點。面對傷害，行為人的本能是復(fù)仇，復(fù)仇的目的不在于對所遭受到的傷害得到補(bǔ)償，而在于從復(fù)仇中得到一種本能性的滿足。在以后可以通過選擇贖金來替代復(fù)仇的時代，贖金的選擇同樣是考慮到這方面的需求，贖金的選擇權(quán)在被害一方。“從根源上講，賠償在本質(zhì)上是懲罰性的，其補(bǔ)償性只具有從屬意義?！保?0］（P65）古羅馬法的規(guī)定仍然留有這樣的痕跡，如其中的損害投償制度、對現(xiàn)行盜竊與非現(xiàn)行盜竊的區(qū)分等。近代侵權(quán)行為法承認(rèn)精神損害賠償在這方面的功能至為明顯。侵權(quán)行為法制度之所以是在小心翼翼地考慮到受害人情緒的基礎(chǔ)上展開，是因為與復(fù)仇相比，損害賠償總是一種替代性的解決方案，而復(fù)仇又是基于本能而無法消除的，因此如果損害賠償不能最大限度地抑制受害人復(fù)仇的沖動，受害人就會選擇對行為人進(jìn)行復(fù)仇，而侵權(quán)行為自古就被視為“私犯”，制度又為復(fù)仇的發(fā)生留有制度性空間，其結(jié)果便是后續(xù)的侵權(quán)行為不斷發(fā)生，侵權(quán)行為法對侵權(quán)行為的處理是不成功的。侵權(quán)行為發(fā)生后，受害人的憤恨心情在一定程度上不局限于損害得到賠償，但是侵權(quán)行為法不能也不宜滿足受害人的過多需求，因此確保受害人的損害得到公平的賠償就成為制度設(shè)計的基本標(biāo)準(zhǔn)。侵權(quán)行為主要是發(fā)生在陌生人之間，侵權(quán)行為法在處理行為人與受害人之間的關(guān)系時，還要充分考慮到對該陌生人關(guān)系的影響，如果行為人與受害人之間的關(guān)系不能得到妥當(dāng)?shù)慕鉀Q，原本至少相安無事的陌生人之間反而會增加彼此的仇恨；但如果處理得好，在社會接觸程度很高的情況下，行為人會滿意地接受侵權(quán)行為法所設(shè)計的解決方案，并對因此而給受害人帶來的損害表示歉意，而受害人會對行為人的行為給予一定的諒解。這樣被破壞的陌生人之間的關(guān)系得到最大程度的修復(fù)，從而有利于社會的和諧。基于此，在處理行為人與受害人這一具體法律關(guān)系的微觀層面上，侵權(quán)行為法的制度安排要充分考慮到受害人所處的弱者地位，在制度上給予一定的照料，這樣才能夠?qū)崿F(xiàn)事實與價值之間的協(xié)調(diào)，因此堅持受害人為主導(dǎo)，而不是行為人為主導(dǎo)是侵權(quán)行為法促進(jìn)微觀關(guān)系和諧必須堅持的原則。

就價值判斷的視角，要明確法律對待私人受到傷害這一事實的基本態(tài)度。自羅馬法以來，法律把人遭受損害主要看作是不幸事件，只有在該損害是由他人過錯造成時才可以實現(xiàn)責(zé)任的歸結(jié)。在農(nóng)業(yè)社會、工業(yè)社會的初期這樣的制度安排有著較為扎實的事實基礎(chǔ)，人與人在相處的過程中，遭受的損害主要是基于人的行為而造成，因此形成了侵權(quán)行為法自身體系上一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為的并存格局。就受害人而言，遭受損害的機(jī)率并不大，而且遭受到的實際損害也是可以容忍的。近代侵權(quán)行為法所依托的主體平等及互換性，又可以從形式平等的角度去彌補(bǔ)對受害人救濟(jì)的不足。但是，現(xiàn)代風(fēng)險社會導(dǎo)致人們遭受各種損害的概率增加，強(qiáng)度增大。侵權(quán)行為法如果仍然堅持過錯損害與不幸事件的對立，將遭受損害主要作為不幸事件且要求受害人自行承受，恐在當(dāng)今社會無合理性存在的可能。一方面就會造成不幸事件大增，導(dǎo)致人們無法承受。為求社會的穩(wěn)定，就要救助于社會保險、社會保障機(jī)制，從而增加社會的負(fù)擔(dān)；另一方面，如果仍然堅持過錯責(zé)任為主導(dǎo)的歸責(zé)原則，但是因果關(guān)系的復(fù)雜化、過錯舉證之不能都會使侵權(quán)行為法原本在損害分擔(dān)方面的微小功能變得更為不足，導(dǎo)致受害人對侵權(quán)行為法喪失信心。“損害賠償?shù)闹匾酝ㄟ^一種——可以說是與社會化國家的觀念的普及相關(guān)的——心態(tài)的改變而得以促進(jìn)。這一心態(tài)的變化，在一定意義上改變了不幸事件和非法行為的界限，即人們將損害視為不幸事件而加以容忍的情況越來越少見。更多的情況下，損失被視為應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖a(bǔ)償，為此的一個方法，就是將其視為應(yīng)承擔(dān)賠償義務(wù)不法行為的后果?！保圩ⅲ孩費edicus SAT Rn.581. 轉(zhuǎn)引自［德］馬克西米利安·?？怂埂肚謾?quán)行為法》，法律出版社，2006，第5頁，注18。］侵權(quán)行為法需要結(jié)合現(xiàn)代社會的具體境況進(jìn)行制度創(chuàng)新，與過去相比，危險造成損害不再是特殊的情況，人的行為導(dǎo)致?lián)p害與危險造成損害之間在傳統(tǒng)侵權(quán)行為法中存在的一般與特殊關(guān)系，需要進(jìn)行檢討，同時社會生活的分層也導(dǎo)致在不同的生活領(lǐng)域?qū)θ说男袨闃?biāo)準(zhǔn)要求也不同。從歸責(zé)的意義上，基于現(xiàn)代社會需要人與人之間更廣泛的合作，與以往相比人的緊密結(jié)合程度更高，彼此造成一些損害乃生活之常態(tài)，勢所必然，無需對其進(jìn)行責(zé)備，但是給他人造成損害，影響了生活資源的權(quán)屬關(guān)系，理應(yīng)給予補(bǔ)償。因此，如果說傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法在“行為人—受害人”之間的微觀關(guān)系中，偏重了行為人，那么現(xiàn)代侵權(quán)行為法就應(yīng)該以保護(hù)受害人利益為目標(biāo)。

2．宏觀視角對侵權(quán)行為法的要求

侵權(quán)行為法直接的目的在于解決侵權(quán)糾紛，但是通過侵權(quán)行為法所表征的法律價值，其對于社會的發(fā)展同樣發(fā)揮著較大的作用。和諧社會對于侵權(quán)行為法的要求表現(xiàn)在：一是對于效率價值的反思，單純地追求發(fā)展并不是效率價值的全部，現(xiàn)代社會更需要在注重安全前提下的效率。侵權(quán)行為法中過錯責(zé)任包含的基本價值觀是，“當(dāng)維護(hù)法律地位和行為自由這兩種利益發(fā)生沖突時，行為自由優(yōu)先。行為自由對人和物的價值的形成是必不可少的，行為自由的優(yōu)先也就意味著正在形成者相對于業(yè)已存在者的優(yōu)先”［11］(P2)。過錯責(zé)任尤其對于自由資本主義社會的發(fā)展起到了非常重要的作用，但是行為自由的優(yōu)先就必然導(dǎo)致對現(xiàn)存安全價值的忽視，從而對人的生活態(tài)度產(chǎn)生深刻的影響，人總是為私利而行事很少去考慮或關(guān)注他人的利益，片面對效率價值的追求導(dǎo)致社會貧富、強(qiáng)弱的差序格局，社會的高速發(fā)展是以破壞環(huán)境、損傷結(jié)構(gòu)性協(xié)調(diào)為代價的。和諧社會建設(shè)需要對目前存在的社會現(xiàn)實進(jìn)行深刻地反省，需要在鼓勵人們創(chuàng)造價值的前提下，顧及到既存的利益及整個社會的安全?！叭籼角筘?zé)任法律制度領(lǐng)域最新的發(fā)展至當(dāng)前的形態(tài)的動力，則我們不能回避公民對安全的要求以及由此產(chǎn)生的對社會安全的需求?！保?1］(P4)尤其要對單純追求經(jīng)濟(jì)意義上的效率進(jìn)行限制，進(jìn)行可持續(xù)的發(fā)展。二是需要在社會化的背景下來理解人的存在意義。每個人都生活在社會之中，個人的行為并不僅僅是基于自身的意志自由，而必須考慮到基于共同生存與發(fā)展的理由而對行為進(jìn)行社會化的理解。行為的違法性不再歸結(jié)于行為人的主觀可責(zé)性，而只是意味著沒有盡到社會生活所需合理注意而給他人造成損害?！胺芍贫鹊娜蝿?wù)，不僅僅是保護(hù)個體的權(quán)利狀態(tài)，而且還要保護(hù)法律共同體成員為達(dá)成共同目的而進(jìn)行合作的組織?！保?2］（P64）對行為的考察重在從義務(wù)的角度進(jìn)行，每個人在行為標(biāo)準(zhǔn)上不僅僅要無害于人，而且要對他人盡到必要的注意義務(wù)，不要像對待陌生人那樣行為，而是要像照顧?quán)徣艘粯訉Υ恕?/p>

上述兩個方面共同引發(fā)了對人的生存狀態(tài)的一種深刻反思，自近代以降的人的對象化生存方式面臨著空前的危機(jī)，他人、自然界、社會相對于行為人而言不僅僅是主體的對象，而且是與主體共同生存并構(gòu)成社會的成員，需要合作與和諧，才能促進(jìn)人類的更好發(fā)展。和諧社會為侵權(quán)行為法設(shè)定了全新的主體形象，該主體無論是對待自己還是對待他人，都與自由主義階段有明顯的差別。

三、和諧社會下侵權(quán)行為法的理念轉(zhuǎn)變

與近代社會相比，現(xiàn)代社會發(fā)生了深刻的變化，突出體現(xiàn)在人與人之間更需要合作。與民法中的其他部分相比，侵權(quán)行為法更需要進(jìn)行制度創(chuàng)新以適應(yīng)現(xiàn)代社會的要求，而其中理念的轉(zhuǎn)變是前提性的，在我國民法典制定的關(guān)鍵時刻更為重要。

1．行為歸責(zé)轉(zhuǎn)向“不利益”資源的配置

近代以降的侵權(quán)行為法以行為人為中心去進(jìn)行制度安排，突出體現(xiàn)在兩個方面，一是以行為評價為受害人獲得賠償?shù)那疤?，即行為人有過錯受害人才能獲得賠償，在行為雖然造成損害但行為人沒有過錯、受害人不能證明行為過錯的情況下，受害人都不能得到賠償。對于不能得到賠償?shù)膿p害都是作為不幸，由受害人自行承擔(dān)。二是侵權(quán)行為法設(shè)定的侵害對象局限于人，這就造成了行為人的兩種行為模式，對人“沒有損害就不需賠償”，對自然資源則是可以進(jìn)行客體操作，發(fā)揮最大限度的行為自由，其后果是凸顯“人類中心主義”，對自然進(jìn)行無情的破壞。自然資源的保護(hù)主要是通過行政責(zé)任、刑事責(zé)任來實現(xiàn)的，對行為進(jìn)行了強(qiáng)制的處理，但是對于損害后果則沒有實現(xiàn)補(bǔ)償。這兩個方面的問題集中表現(xiàn)為資源的配置問題，受害人的損害也是一種可供分配的資源，他可以在兩個層次上進(jìn)行配置，一是矯正正義即在侵權(quán)行為法的層面，遭受侵害本身對于受害人而言本屬飛來橫禍，如果再把損害配置給受害人，無疑于雪上加霜；如果把損害配置給行為人，不但實現(xiàn)所得與所失之間的衡平，而且可以使行為人受到教育，避免此類侵害行為，從社會的范圍內(nèi)減少損害這類負(fù)向資源的發(fā)生。二是分配正義的層面，即在社會保險、社會保障等層面進(jìn)行配置，雖然可以較好地給予受害人以補(bǔ)償，但是行為人對自己的行為將因無負(fù)擔(dān)而無克制，勢必增加社會的負(fù)擔(dān)。自然資源不但維持著所有人的生存，而且也是人類得以存續(xù)的基礎(chǔ)。“要的并不是減少經(jīng)營，而是應(yīng)該把經(jīng)營所得之物合理地分配。量能原則不能毫無修正地加以使用?？偠灾?，問題關(guān)鍵在于人類對于自然的維護(hù)，維護(hù)所有使我們星球維持自然狀態(tài)的事物。”［2］（P425）因此，侵權(quán)行為法應(yīng)該實現(xiàn)由行為歸責(zé)向受害者所遭受“不利益”進(jìn)行有效配置的轉(zhuǎn)移，把受害者的損害作為一種生活資源納入到民法的調(diào)整范圍。“‘生活資源’有限；彼此為著取得‘生活資源’，相互競爭，難免發(fā)生糾紛。為避免糾紛，一個公平合理分配之規(guī)范，絕對有其需要。民法因之應(yīng)運而生；其終極之目標(biāo)，即為‘生活資源’提供一個公平合理分配之準(zhǔn)則?！保?3］和諧社會要求基于共存的理念來看待人與人的關(guān)系、人與自然的關(guān)系。在侵權(quán)行為法領(lǐng)域就是要打破一種“主體—客體”格局，對人類中心主義提出批判。作為資源配置的手段，侵權(quán)行為法應(yīng)該以“不利益”為制度設(shè)計的切入點，在對待不利益的態(tài)度上要堅持沒有免責(zé)事由“不利益”應(yīng)該分配給行為人，而不是近代侵權(quán)行為法所堅持的“沒有特殊理由損害應(yīng)該留在原處不動”。在責(zé)任的組織方式上，應(yīng)該堅持“無免責(zé)事由就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任”，而不是按照構(gòu)成要件的思路堅持“符合要件才承擔(dān)責(zé)任”。

2．從裁判規(guī)范轉(zhuǎn)向行為規(guī)范

“近代法治國家，在經(jīng)濟(jì)上雖然采取自由放任態(tài)度，盡量避免介入于私當(dāng)事人間的商品交換關(guān)系，唯在私當(dāng)事人間發(fā)生紛爭，被請求予解決時，才經(jīng)由國家的裁判機(jī)關(guān)，給與公平的裁判，而且對此裁判予強(qiáng)制履行。民法乃賦予法院作為裁判的基準(zhǔn)。因此，民法乃規(guī)律商品交換關(guān)系之法律，而具有裁判規(guī)范之性格?！保?4］（P87-88）近代侵權(quán)行為法屬于裁判規(guī)范，其主要表現(xiàn)在：一是侵權(quán)行為法立法上體現(xiàn)出高度的自信，試圖通過立法涵蓋侵權(quán)社會事實，堅持一種構(gòu)成要件的方式進(jìn)行責(zé)任歸結(jié)。二是司法與立法之間的關(guān)系上，侵權(quán)行為司法體現(xiàn)一種消極立場，法官完全在立法的范圍內(nèi)進(jìn)行裁判。三是基于對人屬于倫理學(xué)上的人的判斷，確定了“無害于人”的行為標(biāo)準(zhǔn)，事實上沒有對人與人該如何對待作出實質(zhì)的安排。其結(jié)果就是行為人的行為沒有受到法律的指引，不會對行為的相對人作出主動性的關(guān)懷；同時也導(dǎo)致侵權(quán)行為法只是一個單純的法律適用過程，局限于在責(zé)任構(gòu)成要件基礎(chǔ)上的一種技術(shù)性操作，從而忽視對個案正義的考量。和諧社會對法律的要求就是要以一定的目標(biāo)為出發(fā)點對制度進(jìn)行設(shè)定。近代侵權(quán)行為法秉承自行負(fù)責(zé)原則，其結(jié)果就會導(dǎo)致社會秩序向著一種單純市場配置資源的方向演變。每個人盡管在法律資格上是平等的，但由于各種差異的現(xiàn)實存在，其參與法律關(guān)系的機(jī)會和能力都是不平等的，近代侵權(quán)行為法的現(xiàn)實結(jié)果也反映了這一點，主體之間的強(qiáng)弱格局已然形成，人與人之間缺乏關(guān)心。這顯然與和諧社會的要求相去甚遠(yuǎn)，其解決的主要途徑就是要發(fā)揮侵權(quán)行為法作為行為規(guī)范與裁判規(guī)范的雙重功能，行為規(guī)范就是要對人的行為提出明確的標(biāo)準(zhǔn)，以供民事主體遵循。私法的最大目標(biāo)應(yīng)該是促進(jìn)人的發(fā)展，人的發(fā)展是全面的發(fā)展而不是單向度發(fā)展，是人作為類的共同發(fā)展而不是個體的發(fā)展。人的行為是要為此作出貢獻(xiàn)，單純的“無害于人”是無法滿足這些需要的，特定的情形下，愛鄰居要像愛自己一樣。作為行為規(guī)范的侵權(quán)行為法至少要實現(xiàn)以下幾個方面的改變：一是從義務(wù)的角度去衡量行為，改變近代侵權(quán)行為法以是否侵害權(quán)利去確定行為違法性的立場，要求人行為時不僅僅要考慮自己更要首先考慮別人，對行為提出明確的要求；二是侵權(quán)行為法在立法上保持一定程度的開放性，把侵權(quán)行為法作為一種資源配置的方式，即作為解決問題的手段，而不是按照較嚴(yán)格的構(gòu)成要件來衡量，符合者則作出結(jié)論，不符合者則把損害留給受害人；三是侵權(quán)行為法的立法與司法相比，司法應(yīng)該居于更加重要的地位。人的行為標(biāo)準(zhǔn)的確定應(yīng)該通過實踐理性加以解決，不但可以保證司法對個案的妥當(dāng)性衡量，也可以使行為標(biāo)準(zhǔn)更加符合社會的發(fā)展?fàn)顩r，更加符合社會公眾的較為一致性的見解。

3．從救濟(jì)人轉(zhuǎn)向關(guān)心人

近代侵權(quán)行為法確立倫理學(xué)上的人作為人的標(biāo)準(zhǔn)，一方面人是“智而強(qiáng)”者，依靠自己的力量完全可以處理好自己的事物，不需要制度的介入。另一方面人主要是經(jīng)濟(jì)人，其行為的動因在于對私利的追求，對于物質(zhì)性的損害更為看中，在遭受損害時所考慮的主要是賠償問題。這導(dǎo)致侵權(quán)行為法的消極功能，在衡量行為人與受害人之間的利益關(guān)系時，不會考慮二者之間的強(qiáng)弱力量對比；在對受害人賠償時，主要考慮是否能夠在金錢上給予賠償，從而導(dǎo)致侵權(quán)行為法出現(xiàn)一種錯誤的引導(dǎo)，即行為人與受害人之間通過經(jīng)濟(jì)利益的博弈，而僵化了人與人之間的關(guān)系。對彼此在生活中造成侵害這樣一個常態(tài)事實，卻離開了生活的邏輯而加以解決，人們之間沒有了必要的諒解，而只有對利益的斤斤計較。和諧社會對人的理解發(fā)生了質(zhì)的變化，人不再是經(jīng)濟(jì)人，而是社會人；人不再是“智而強(qiáng)”者，而是“弱而愚”者；同時，現(xiàn)代社會對人所賦予的含義，即人的存在是肉體和心理因素的統(tǒng)一體。單純依靠主體的自身力量無法實現(xiàn)其發(fā)展，而需要制度的切實關(guān)懷，這種關(guān)懷更加需要突出精神性的關(guān)懷。人的存在并不是局限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，而是身處不同的社會關(guān)系中，不應(yīng)該用經(jīng)濟(jì)人的標(biāo)準(zhǔn)去涵蓋全部，應(yīng)該針對不同的法律關(guān)系對行為人提出不同的行為標(biāo)準(zhǔn)，以符合生活的邏輯。應(yīng)該表現(xiàn)在以下幾個方面：一是從侵權(quán)行為法的保護(hù)范圍觀察，應(yīng)該從物質(zhì)性權(quán)利保護(hù)為主導(dǎo)轉(zhuǎn)向物質(zhì)性權(quán)利與精神性權(quán)利共同保護(hù)的轉(zhuǎn)變，一般人格權(quán)制度在侵權(quán)行為法中地位的凸現(xiàn)就體現(xiàn)了這樣的趨勢；二是改變侵權(quán)行為立法的規(guī)則主義立場，實現(xiàn)“原則—規(guī)則”的立法格局，發(fā)揮原則對于規(guī)則的指導(dǎo)作用，軟化人與人之間的關(guān)系。侵害行為的發(fā)生并不必然導(dǎo)致行為人與受害人之間關(guān)系的僵化，侵害行為的妥善處理反而會促進(jìn)陌生人之間關(guān)系的和諧，這應(yīng)該是和諧社會背景下侵權(quán)行為法的價值追求。三是與刑法相比，侵權(quán)行為法對待侵權(quán)行為的態(tài)度主要不是責(zé)備，而是因為行為造成了一定程度的損害而使行為喪失合理性，同時民事主體對于侵權(quán)行為的承受能力是不同的，因此侵權(quán)行為法要把精力集中在對于個案爭議的審核上。這就需要司法切實體察民事主體之間的強(qiáng)弱地位差異，堅持價值判斷，對于強(qiáng)者的行為合理性提出更高要求，而不是停留在對形式正義的追求之上。

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［責(zé)任編輯李宏弢］