縱向限制競爭協(xié)議與橫向限制競爭協(xié)議的比較

許光耀

摘 要：縱向限制競爭協(xié)議主要影響同一品牌內(nèi)部的競爭，因而對縱向限制競爭協(xié)議，主要應看一方當事人的市場力量如何，以及對競爭者的排斥效果如何。由于縱向限制競爭協(xié)議積極效果更加突出，因而不像橫向限制競爭協(xié)議那樣受到嚴格的控制，本身違法規(guī)則適用范圍有限，除了轉(zhuǎn)售價格維持與絕對的地域保護以外，對其他縱向限制競爭協(xié)議均應適用合理規(guī)則進行分析。

關鍵詞： 縱向限制競爭協(xié)議 競爭法 合理規(guī)則

中圖分類號：DF 414文獻標識碼：A

企業(yè)從事限制競爭的活動，通常依靠的是市場力量。當其僅憑自身力量不足以控制市場時，往往采用橫向限制競爭協(xié)議即卡特爾的方式，將各自的力量聯(lián)合起來，消除彼此間的競爭，因而競爭法對橫向限制，比如固定價格、限制產(chǎn)量、劃分市場以及聯(lián)合抵制等予以禁止，是很容易理解的［1］。而縱向協(xié)議的當事人雙方一般并不處于同一交易環(huán)節(jié)，供應商與銷售商的力量不屬同一性質(zhì)，二者的力量不太會發(fā)生聯(lián)合，因而競爭法上對于縱向協(xié)議關注較少。英國1998年《競爭法》即不適用于縱向協(xié)議；德國《反限制競爭法》也只是到了1998年第6次修訂時，才加上“縱向協(xié)議”一章；《歐共體條約》第81條、《謝爾曼法》第1條適用于限制競爭協(xié)議，包括橫向與縱向協(xié)議，但研究中多注意其對橫向協(xié)議的規(guī)制。我國競爭法研究中對縱向協(xié)議的討論就更少了。但實際上，競爭法對縱向協(xié)議并不是不予關心，且其競爭法規(guī)則也十分復雜。不過縱、橫向協(xié)議的確有許多不同，因此競爭法上對二者的規(guī)制方法有重大區(qū)別，不能套用關于橫向協(xié)議的規(guī)則。

一、涉及的競爭層面不同

橫向協(xié)議影響品牌間的競爭，而縱向協(xié)議則主要影響品牌內(nèi)部的競爭。

競爭法的目標，是維護市場上的有效競爭。但在經(jīng)濟生活中，不同層面的競爭，對于消費者的福利以及資源的有效配置，其效用是不同的。對市場經(jīng)濟的有效運行來說，重要的是維護不同品牌的產(chǎn)品之間的競爭，也就是不同供應商（生產(chǎn)商）之間的競爭，比如在飲料市場上，百事可樂與可口可樂之間的競爭。而縱向協(xié)議對不同產(chǎn)品間的競爭不一定有直接影響，它主要影響同一供應商的不同銷售商之間的競爭，比如百事可樂的不同銷售商之間的競爭。在歐共體競爭法上，前者稱為“品牌之間的競爭”（inter-brand competition），涉及的是供應商之間的關系；后者則稱為“品牌內(nèi)部的競爭”（intra-brand competition），涉及的是供應商與其銷售商，以及這些銷售商相互之間的關系。[但有些情況下，縱向協(xié)議也會影響品牌之間的競爭。這將在下文詳述。]

一般說來，只要存在有效的品牌間競爭，則品牌內(nèi)部的競爭受到限制是可以容忍的。我們可以設想有兩種互具替代性的產(chǎn)品，如果成本結(jié)構相同，當甲產(chǎn)品價格為1 000元時，乙產(chǎn)品的任何銷售商都不會將價格提高到1 000元以上，因為否則的話，消費者就會流向甲產(chǎn)品。在這種情況下，只要存在有效的品牌間競爭，即可阻止企業(yè)的漲價行為，至于乙產(chǎn)品的各個銷售商之間是否存在競爭，倒不是那么重要。因此，競爭法關于限制競爭協(xié)議的調(diào)整，一般是將重心放在橫向協(xié)議上。只是在品牌之間的競爭不太充分時，才強調(diào)必須維持品牌內(nèi)部的競爭，而品牌間的競爭不充分，多是由于某一個供應商具有強大的市場力量。[在獨家購買協(xié)議中，則要考察購買商的力量是否強大。]比如在上例中，如果乙的力量過于強大，甲無法對它構成有效的競爭壓力，則品牌間的競爭有限，因而需要維護乙的各個銷售商之間的內(nèi)部競爭，這種競爭也可以抑制價格的上漲；在這種情況下，乙對其銷售商所施加的縱向限制，就要受到競爭法的控制，以防對競爭產(chǎn)生不利的影響，或供應商借此進一步加強其市場力量。

衡量供應商的市場力量，一方面要考察其客觀能力，尤其是市場份額，以及成本優(yōu)勢、先發(fā)優(yōu)勢[該供應商先于競爭者進入相關市場，新競爭者需要花費一些進入成本，而先進入的企業(yè)這時已不需要再花這筆費用。此外，先入者可能占據(jù)了更好的資源，已經(jīng)確立了品牌形象，而新進入者的促銷成本則會高一些。這些都會使先入者擁有很大的優(yōu)勢，而這些優(yōu)勢是市場份額反映不出來的。]等；另一方面，還必須考察競爭者的情況，因為供應商的市場力量取決于它與競爭者力量的對比，而不完全取決于自己的實力。此外，還要考察購買商的市場地位，如果后者力量強大，則可以對抗供應商的力量，而不會接受供應商的苛刻要求。

總之，“對大部分縱向限制來說，只有當品牌間競爭不足時，即在供應商環(huán)節(jié)，或購買商環(huán)節(jié)，或這兩個環(huán)節(jié)上都出現(xiàn)一定程度的市場力量時，才會引起競爭問題。如果品牌間的競爭不充分，則保護品牌之間和品牌內(nèi)部的競爭就非常重要?！盵歐共體委員會2000年《縱向限制指南》第6段。]

但如果競爭者之間訂立縱向協(xié)議，相互通過對方來銷售自己的產(chǎn)品，雖然銷售合同本身是縱向協(xié)議，但由于當事人之間存在競爭關系，則也可能產(chǎn)生協(xié)調(diào)當事人橫向競爭關系的效果，便利當事人之間進行通謀，甚至可能演變成劃分市場的協(xié)議，因此，對這類協(xié)議，必須進行雙重考察：首先，當作橫向協(xié)議來處理，考察其是否在當事人之間產(chǎn)生了協(xié)調(diào)效果；如果沒有，則再作為縱向協(xié)議來考察。因此，這種縱向協(xié)議也會影響品牌間的競爭，但這種影響是該協(xié)議中所含的橫向因素引起的。

不過，如果該縱向協(xié)議是單向的而不是雙向的，則發(fā)生協(xié)調(diào)作用的可能性不大。所謂單向的縱向協(xié)議，是指協(xié)議一方當事人既是合同產(chǎn)品的供應商，同時自己也銷售這種產(chǎn)品，而另一方則只是該產(chǎn)品的銷售商，而不供應這種產(chǎn)品。雙方在銷售市場上發(fā)生競爭，但由于買方并不生產(chǎn)競爭性的產(chǎn)品，因而在生產(chǎn)環(huán)節(jié)，二者并不存在競爭關系。這樣，當事人雙方不會在生產(chǎn)市場上發(fā)生共謀，而在銷售環(huán)節(jié)的競爭屬于品牌內(nèi)部的競爭。只要存在正常的“品牌間競爭”，品牌內(nèi)部的競爭有所削弱不會引起嚴重后果。

二、考察的重心不同

在橫向關系中，考察的重心在于協(xié)議的協(xié)調(diào)效果，強調(diào)的是當事人的市場力量的總和。如果有3家大企業(yè)各占有30%的市場份額，則它們中的每一家必須以30%的份額來對抗70%的份額，這時的市場一般是有效競爭的。但如果它們之間訂立固定價格協(xié)議，則每個當事人只需要以自己的30%，對抗當事人以外的10%的份額的壓力，另外兩個當事人的60%的份額不再與它競爭。協(xié)議所聚集的力量越大，則當事人所面對的競爭壓力越小。而在縱向協(xié)議中，其雙方當事人之間并不存在直接的競爭，銷售商的市場份額與供應商的市場份額不屬同一性質(zhì)，因而協(xié)議不會在二者間發(fā)生協(xié)調(diào)效果。

此外，在橫向協(xié)議中，如果一方當事人利用市場力量提高價格，這對于對方當事人是有利的，后者也可以追隨這一價格，這使雙方具有提高價格的共同動力。而縱向關系中，一方的產(chǎn)品是另一方的投入物，一方提高價格對另一方是有損的，如果供應商提高價格，會使購買商多付出成本，從而使其在下游市場的競爭力受到削弱；反過來，供應商按約定價格將產(chǎn)品供應給購買商后，也不希望購買商在下游市場提高價格，因為這會減少該種產(chǎn)品的銷售量，減少供應商的收益，而購買商雖然也會因此損失銷售量，但由于提高了價格，其利潤率則提高了許多，足以彌補銷售量的損失，供應商則分享不到這筆利潤。因此，縱向關系雙方當事人的利益并不一致，一般不存在協(xié)調(diào)問題。

縱向協(xié)議對競爭的主要影響是，通過訂立縱向協(xié)議，供應商可以對銷售商產(chǎn)生一定程度的控制，增強自己的市場力量，并對競爭性供應商進行排斥。比如，它要求其銷售商只能銷售自己的產(chǎn)品，而不能銷售其他品牌的產(chǎn)品，這稱作“單一品牌限制”（single branding limitation），則其他品牌的產(chǎn)品即無法通過這些渠道來銷售。要產(chǎn)生這種排斥作用，供應商必須有強大的市場力量，而通過縱向協(xié)議加強對銷售商的控制，是增強市場力量的有效方式，這種力量是市場份額所無法準確反映的。因此，縱向協(xié)議的考察重心，在于它在多大程度上增長了供應商的單邊的市場力量，從而有多大能力來對第三人進行排斥。[在獨家購買協(xié)議情況下，則重點考察購買商的市場力量。]

但在有些情況下，縱向限制的確能夠產(chǎn)生橫向協(xié)調(diào)效果。比如，若干個供應商各自通過訂立縱向協(xié)議的方式，分別控制了一批銷售商，將這些銷售商束縛在自己身上，而不對其他供應商開放門戶，從而形成以各該供應商為核心的銷售商網(wǎng)絡，這一方面使其他供應商找不到足夠的銷售渠道，進入市場更加困難；另一方面，眾多銷售商組合成若干個網(wǎng)絡，等于是減少了銷售商的數(shù)量，市場透明度增強，各網(wǎng)絡之間更容易進行協(xié)調(diào)。在這種情況下，對各個縱向協(xié)議不能孤立地考察，如果該市場上網(wǎng)絡覆蓋率過高，則即使某個協(xié)議的標的金額不大，只要增強了排斥作用，也應予以禁止。

三、效果不同

競爭法對限制競爭協(xié)議的基本規(guī)制方法，是對其積極、消極效果進行比較，如果積極效果大于消極效果，則可以允許；如果相反，則予以禁止。這可稱為“合理性分析原則”［2］。少數(shù)明顯不會產(chǎn)生積極效果，或積極效果不可能彌補其消極效果的協(xié)議，可根據(jù)其性質(zhì)予以禁止，這稱作“本身違法規(guī)則”；其他類型的協(xié)議則適用“合理規(guī)則”。

多數(shù)橫向協(xié)議類型能夠產(chǎn)生積極的效果，比如，當事人訂立研究與開發(fā)協(xié)議，有助于匯集當事人的經(jīng)濟與技術力量，促進技術進步；或訂立專業(yè)化協(xié)議，這有利于提高生產(chǎn)效率和實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，等等。[

銷售商之間訂立的協(xié)議也屬橫向性質(zhì)，但在競爭法上，關注更多的是生產(chǎn)商（供應商）之間訂立的橫向協(xié)議。]與橫向協(xié)議相比，縱向協(xié)議的積極效果更加明顯。

縱向限制主要發(fā)生在銷售領域。只要企業(yè)并不具有市場力量，那么其實現(xiàn)自身利潤最大化的方式，就只能是提高生產(chǎn)與銷售效率，前者主要指降低生產(chǎn)成本、提高產(chǎn)品質(zhì)量等；后者則主要指建立順暢的銷售機制，而訂立縱向協(xié)議則有助于后者的實現(xiàn)。這類積極效果主要有3個方面：[以下只是對縱向限制的主要優(yōu)勢進行概括。關于縱向限制可能產(chǎn)生的其他效率，請參見：奧利弗·E·威廉姆森狽賜欣斯經(jīng)濟學——兼并、協(xié)約和策略行為［M］閉湃喝海黃濤，譯北本：經(jīng)濟科學出版社，1999：155]

（一）解決“搭便車”問題，鼓勵銷售商進行促銷 我們可以假設在某個相關市場上，供應商不加限制地向每一個銷售商供應自己的產(chǎn)品，由后者向消費者轉(zhuǎn)售，而每個銷售商也均能得到所有供應商的產(chǎn)品。這種市場表面看來更能符合競爭法的要求；但在這種情況下，任何一家銷售商都不愿對任何供應商的產(chǎn)品進行促銷，因為進行促銷需要成本，而在花費了成本提供售前服務，或進行了廣告宣傳，從而幫助該產(chǎn)品打響了品牌、贏得消費者之后，該市場上的所有銷售商都從中受益，因為消費者可以從任何銷售商那里購買這種產(chǎn)品，而后者并未對該產(chǎn)品的促銷做出貢獻。不僅如此，做出了促銷貢獻的銷售商因為投入了促銷成本，其價格相對較高，反而在競爭中處于不利地位，消費者很可能會到這個銷售商那里享受售前服務，而到另一家銷售商那里低價購買產(chǎn)品。這種現(xiàn)象稱為“搭便車現(xiàn)象”。而另一方面，銷售商的利潤來源多元化，對特定品牌的產(chǎn)品進行促銷的動力也不大，反正消費者只要需要此類產(chǎn)品，不論其購買甲公司的還是購買乙公司的，銷售商均可得到自己應得的利潤。顯然，這種貌似理想的市場競爭狀況卻不能實現(xiàn)銷售的高效率，特別是在供應商向市場投放新產(chǎn)品更是如此，因為消費者對此類產(chǎn)品尚不熟悉，因而越發(fā)需要進行促銷。

此外，將新產(chǎn)品投放市場時，供應商一般會選擇信譽良好的銷售商，這有助于產(chǎn)品迅速打開市場，而在打開市場后，其他銷售商便會搭乘前者的便車，因為這種信譽是前者長期投資所形成的，其他銷售商沒有這樣的信譽，因而對于該產(chǎn)品的促銷并未起到重要作用，卻可以享受前者的聲譽所產(chǎn)生的效益，這是搭了前者長期投資的便車。

為了解決“搭便車”問題，鼓勵銷售商從事促銷活動，在與新產(chǎn)品的促銷相適應的時間內(nèi)，應當允許供應商給他提供一定的保護，比如在一定的市場范圍內(nèi)，只向他一家銷售商供應自己的產(chǎn)品，這稱作“獨家供應協(xié)議”（exclusive supply agreement）。這個銷售商從事促銷活動就不必再怕他人搭便車，因為其他人得不到這種產(chǎn)品。與此對應，供應商一般會同時要求，銷售商不得銷售其他供應商的同類產(chǎn)品，此即“單一品牌”限制，因而這個銷售商也必須努力促銷這種產(chǎn)品，因為這是它惟一的利潤來源。在這種情況下，供應商與銷售商的利益緊密聯(lián)系起來，銷售效率得到有效提高。

“搭便車”問題主要發(fā)生在銷售商之間，縱向限制往往是鼓勵、保護銷售商促銷積極性的需要。可以實現(xiàn)這一目的的縱向限制，主要有獨家供應限制、供應數(shù)量限制以及選擇性銷售，[對某些產(chǎn)品，供應商往往對銷售商的經(jīng)營資格規(guī)定一定的標準，只對達到其標準的銷售商供應自己的產(chǎn)品，這些入圍的銷售商只能向最終消費者銷售，或向同樣入圍的其他銷售商銷售，而不能向未達到要求的銷售商供應這種產(chǎn)品。這種銷售方式稱為“選擇性銷售”，有助于維護產(chǎn)品的統(tǒng)一形象。另一方面，這可以有效減少銷售商的數(shù)量，使入圍的銷售商對銷售條件所作的投資得到充分回報。]它們的共同效果是減少銷售商的數(shù)量，減輕從事促銷的銷售商所面對的競爭壓力，使其可以放心促銷而不必擔心他人“搭便車”。

供應商之間發(fā)生“搭便車”的可能性較小，甲供應商促銷自己的產(chǎn)品，一般不會同時提升了乙品牌的知名度。[

除非是甲、乙都開發(fā)出一種全新的產(chǎn)品，并同時推向市場，甲的銷售商進行的促銷，使人們了解了這一前所未知的產(chǎn)品，乙的新產(chǎn)品也因此沾了光。]但有時供應商對銷售商的經(jīng)營場所進行投資，而銷售商卻在該場所同時銷售其他品牌的競爭性產(chǎn)品，則這些品牌即搭了投資者的便車。這時可以對銷售商施加“不得競爭”限制，禁止其銷售競爭性產(chǎn)品。

（二）解決“套牢”問題（hold瞮p problem），保護供應商的投資 有些情況下，銷售協(xié)議需要一方當事人進行某種投資，如果投資具有沉沒性，無法用于其他用途，則投資做出后，投資人面對被投資人即處于被動地位。比如，如果投資人是供應商，則一旦購買商提出苛刻的條件，不接受就終止合同，會置供應商于進退兩難的地步：接受條件固然很不好受；如果拒絕接受，其投資即無法收回。如果投資人是購買商，情況也一樣。只要發(fā)生較大的投資，投資一方即處于這種不利的地位，哪怕相對人并不具有強大的市場力量。為保護投資的安全與積極性，應當允許投資人在一定時期內(nèi)，對被投資人采取某些縱向限制，從而加強自我保護；否則，倒是于競爭不利的。

如果投資人是購買人，則“套牢”所造成的不利后果，是使其無法按合理價格得到充分的供應，并且要承受過強的競爭壓力。這時，防止“套牢”的手段主要有獨家供應、劃分專屬銷售范圍等，確保從供應商那里得到足夠的供應。而如果反過來，投資人是供應商，則可以采用不得競爭或數(shù)量強制之類的縱向限制，從而保證對方必須從投資人那里購買一定數(shù)量的產(chǎn)品，這樣，購買商必須完成這一購買量，就不能再以更換供應商相威脅。

但這種投資必須是專門針對特定關系的，比如，購買商從供應商那里購買某種特殊產(chǎn)品，為銷售這種產(chǎn)品，需要增加特殊的設備，或?qū)θ藛T進行特殊的培訓，這些投資是專門針對該筆交易的，稱為“針對特定關系的投資”，或簡稱為“關系特定的投資”（relationship-specific investment），無法用于其他用途，或用于其他用途會減損其價值，一旦買賣不成將成為沉沒投資。另一方面，這項投資必須是長期投資，不可能在短期內(nèi)收回，否則，投資人所冒的風險就小得多，縱向限制可能就不是必不可少的。同時，這種風險必須是不對稱的，即當事人一方的投資遠多于另一方，如果雙方投資相當，則雙方的地位也相當，不必擔心對方利用其有利地位迫使自己接受苛刻要求。

專有技術的轉(zhuǎn)讓中，這種“套牢”問題尤其突出，如果受讓人使用這一技術為權利人的競爭者服務，則會損害權利人的利益。因此，應當允許權利人對他方當事人施加不得競爭限制等，禁止對方利用該技術來為競爭者服務。

（三）有利于維護產(chǎn)品的統(tǒng)一性及質(zhì)量的標準化 縱向限制還有助于樹立產(chǎn)品的品牌形象，并通過對銷售商采取某種統(tǒng)一的質(zhì)量標準化的措施，增強產(chǎn)品對于消費者的吸引力，從而有助于擴大銷售。選擇性銷售及特許協(xié)議（franchise agreement）就是如此。

采用選擇性銷售（selective distribution）方式，一般是由于產(chǎn)品的技術復雜，或需要良好的售后服務，因而生產(chǎn)商對銷售商的經(jīng)營資格有一定的要求。這主要適用于兩類產(chǎn)品：（1）對汽車、電器、電子產(chǎn)品等復雜產(chǎn)品，消費者了解程度有限，因而需要銷售商提供完善的售前售后服務。（2）鐘表、珠寶、化妝品等昂貴產(chǎn)品未必很復雜，但特別依賴品牌效應，因而銷售場所必須高檔，供應商往往會對銷售商的銷售場所、人員培訓、裝修情況等相關條件有所要求，否則不向其供應產(chǎn)品。

在特許協(xié)議情形下，特許人允許被特許人使用自己的商號、企業(yè)形象、廠商標記、專有技術和其他知識產(chǎn)權等，并提供技術上以及經(jīng)營上的幫助，同時對被特許人進行嚴格控制，后者只能采用許可人規(guī)定的標準化的經(jīng)營方式，在經(jīng)銷政策上沒有決定權；它甚至不能自主變更經(jīng)營場所的位置或裝修。這樣的限制在橫向關系中是不可想象的，但特許協(xié)議的標的是經(jīng)營方式，為了維護經(jīng)營方式的統(tǒng)一，這些限制是必需的。我們注意到各地麥當勞快餐店的經(jīng)營方式乃至裝修風格是一致的，如果允許各店隨意發(fā)揮，破壞這種統(tǒng)一性，則會損害這種經(jīng)營方式的經(jīng)濟價值。

四、核心限制的類型不同

各國競爭法的實施方式各有不同，但對于固定價格、固定產(chǎn)量、劃分市場、聯(lián)合抵制等限制，大多適用本身違法規(guī)則，只進行法律要件的分析，只要符合上述行為的構成要件即予以禁止，而不進行經(jīng)濟分析，無須考察行為的實際效果。不過這種嚴格的做法主要是針對橫向協(xié)議的；對于縱向協(xié)議，本身違法規(guī)則的適用范圍要窄得多，許多在橫向關系中屬于本身違法的限制，在縱向關系中卻往往是合理的限制。

（一）維持轉(zhuǎn)售價格 在橫向關系中，固定價格本身是違法的，在縱向關系中也是如此，但其表現(xiàn)形式有所不同。在橫向協(xié)議中，固定價格的效果，是當事人以某種方式統(tǒng)一銷售價格，從而消除彼此間在價格上的競爭，消除對方當事人對自己漲價行為的妨礙。而在縱向關系中，則表現(xiàn)為供應商對銷售商的轉(zhuǎn)售價格進行限制，這稱作“轉(zhuǎn)售價格維持”（resale price maintenance，縮寫為 RPM），即供應商要求銷售商，只能按前者規(guī)定的價格來轉(zhuǎn)售。

維持轉(zhuǎn)售價格并不直接影響不同品牌之間的價格競爭；而且，它還有助于提高售前售后服務的水平，因為如果可以進行價格競爭，則銷售商多半會努力通過降價爭奪消費者，而不會在售前售后服務上投入，而維持轉(zhuǎn)售價格使銷售商無法進行價格競爭，要想爭奪消費者，只有在非價格因素、尤其是售前售后服務上下功夫，以犧牲價格競爭，來增強了非價格競爭。因此有人認為這種限制的積極意義是明顯的。

不過，上述非價格競爭的所帶來的好處，最終是要消費者買單的，是否愿意花錢接受這些服務，本應由消費者自己來決定。而且，統(tǒng)一了各銷售商的價格之后，有的銷售商提供服務，有的卻未必提供，因而會使后者搭乘前者的便車［2］。此外，維持轉(zhuǎn)售價格完全消除了品牌內(nèi)部的價格競爭，消費者得不到最低廉的價格。另一方面，維持的價格與市場競爭狀況脫鉤，因而具有穩(wěn)定性，并提高價格透明度，便于供應商之間進行共謀，從而對品牌間競爭產(chǎn)生間接影響。同樣重要的是，維持轉(zhuǎn)售價格對前述的任何一種積極效果均沒有促進作用，因此各國競爭法均予以嚴格禁止，比如，德國《反對限制競爭法》第14條規(guī)定：“企業(yè)之間……的協(xié)議，如對一方當事人在其與第三人就所供商品、其他商品或服務達成協(xié)議時的定價自由或形成交易條件的自由予以限制，則該協(xié)議是禁止的?！保?］

不過，價格限制必須能對銷售商產(chǎn)生實際的約束力，才構成轉(zhuǎn)售價格維持，如果只具有建議性質(zhì)，則不屬于維持轉(zhuǎn)售價格。供應商規(guī)定最高轉(zhuǎn)售價格，也不屬于維持轉(zhuǎn)售價格，因為競爭者不會采用提高價格的手段來增強競爭力，而且限制最高價格對消費者是有益無害的。當然，如果建議價格或最高價格實際上成了當事人調(diào)整各自價格的參考標準，則實際上產(chǎn)生了約束力，視為轉(zhuǎn)售價格維持；另一方面，供應商也可能會通過這種方式來傳遞信息，從而便利供應商之間的共謀與協(xié)調(diào)，這也是應予禁止的。

（二）限制銷售商的銷售范圍 劃分市場有兩種方式：一是劃分地域范圍；一是劃分消費者范圍。二者的區(qū)別在于劃分標準不同，前一類是根據(jù)地理位置進行劃分，比如，只允許甲在A省銷售，乙則只能在B省銷售；后者則是根據(jù)消費者的類型進行劃分，比如，甲只能向集團消費者銷售，乙只能向家庭用戶銷售等。在橫向關系中，劃分市場屬于“本身違法”，因為這等于把完整的相關市場人為地分割為若干亞市場，各亞市場之間不發(fā)生競爭。

但縱向協(xié)議中，對銷售范圍按地域和消費者群體進行劃分卻是司空見慣的。當然，這種限制等于是在銷售商之間劃分市場，必然會嚴重削弱甚至消除品牌內(nèi)部的競爭，且會助長供應商之間進行共謀，但從前文的分析中可以看出，在有些情況下，限制銷售商的銷售范圍，尤其是提供地域保護，卻是保護銷售商促銷積極性的基本方法。

比如采用獨家銷售方式，在約定的地區(qū)（或消費者群體）內(nèi)，供應商只向一家銷售商供應自己的產(chǎn)品，企圖使后者在這一地區(qū)免除競爭壓力，其促銷成果完全被自己享受。但在該地區(qū)以外，供應商還可以向其他銷售商供應自己的產(chǎn)品，而如果后一類銷售商得到供應后向前一地區(qū)從事主動銷售，則仍可能搭乘這個獨家銷售商的便車，爭奪他的消費者。這時，雖然供應商在該地區(qū)是獨家供應的，但獨家銷售商卻不能獨家銷售，因為其他銷售商也可以在這一地區(qū)銷售同一產(chǎn)品，只不過后者是在該地區(qū)以外得到供應的。因此，獨家銷售商并未能免除競爭壓力，其回收投資的能力受到削弱，促銷積極性當然受到影響。

為了給銷售商提供更加充分的保護，維護其促銷積極性，供應商往往需要為每個銷售商劃定一個專屬的銷售范圍，各銷售商只能在自己的專屬范圍銷售這種產(chǎn)品，而不能主動向其他銷售商的專屬范圍人銷售，招徠消費者。如不能施加這樣的限制，給促銷者提供的保護就落不到實處。

為銷售商提供上述銷售范圍保護，尤其是地域保護，是為了保障促銷商能實現(xiàn)基本的銷售量，從而收回其促銷成本，因而必須制止其他銷售商進入這一范圍來爭奪銷售量。但這種禁止只能針對主動銷售，比如禁止其他銷售商到這一范圍開設商店，建立銷售渠道，或?qū)ｉT針對這一范圍的消費者進行廣告宣傳。[

廣告行為是否構成主動銷售，則需要根據(jù)具體案情來判斷。比如，銷售商在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布廣告，則其他銷售商專屬范圍內(nèi)的消費者也可以看到，但由于互聯(lián)網(wǎng)本身沒有邊界，因而這種行為并不構成主動銷售。但如果銷售商設置了專門針對某個地區(qū)或消費者群體的鏈接、標題，則可以認為是專門針對這一范圍的，因而屬于向這一范圍進行主動銷售。電視廣告也是如此，在全國性電視頻道做廣告不屬于主動銷售，而在地方電視頻道做廣告則不同。]禁止其他銷售商在這一范圍從事被動銷售，則不是達成上述目的所必需的。所謂“被動銷售”，是指應其他銷售商專屬范圍內(nèi)的消費者的主動要求，向其發(fā)送貨物或提供服務。[

歐共體委員會2000年《縱向限制指南》第50段。]這雖然也會減少前一銷售商在自己地盤上的銷售量，但這種購買活動多數(shù)是偶然的，不會對其他銷售商構成重大的沖擊，如果也予以禁止，則會給消費者帶來不便；此外，這種購買轉(zhuǎn)向多少會給銷售商造成一定的壓力，如果其過分提高產(chǎn)品價格，則消費者有可能轉(zhuǎn)向其他銷售商，從而對它構成壓力。因此，禁止被動銷售將給銷售商帶來絕對的地域保護，徹底消除品牌內(nèi)部的競爭，超出了發(fā)揮獨家銷售方式優(yōu)越性的需要，對競爭構成過度限制，因而仍然屬于核心限制，應予以禁止。

（三）數(shù)量限制 與地域限制類似，在縱向關系中，數(shù)量限制有時也具有合理性，而且可以作為實施地域限制、消費者范圍限制的重要手段。銷售范圍限制的實施手段多種多樣，通過數(shù)量限制也可以達到這一目的。比如供應商固定對每個銷售商的供應量，這個數(shù)量一般會與后者的專屬范圍的需求量大致相當，因而這個銷售商在滿足自己地盤上的消費者的需求后，就沒有多少剩余產(chǎn)品來向其他人的范圍內(nèi)銷售。這與劃分地域范圍或消費者范圍有異曲同工之妙。固定產(chǎn)量限制的危害性主要體現(xiàn)在生產(chǎn)領域，生產(chǎn)商減少產(chǎn)量會使消費者需求得不到滿足，并使產(chǎn)品價格升高，損害消費者的利益。而縱向限制主要發(fā)生在銷售領域，供應商限制某個銷售商的銷售量并不必然減少社會總產(chǎn)出。相反，前文中已經(jīng)分析過，更多情況下，縱向數(shù)量限制是弱勢一方當事人加強自我保護的手段，是保護投資人利潤、避免“套牢”效果的有效工具，在這種情況下，數(shù)量限制往往是“最低供應量”或“最低購買量”限制，不僅不會減少產(chǎn)出，而且能夠保證最低的產(chǎn)出水平。

（四）聯(lián)合抵制 聯(lián)合抵制（boycott）又稱集體拒絕交易（collective refusal to deal），指競爭者聯(lián)合起來，不與一方當事人的競爭者進行交易。一般說來，聯(lián)合抵制本身只是手段，其目的是強迫被抵制者接受苛刻條件，或是為了對競爭者進行排斥。前者如供應商之間達成固定價格協(xié)議，為迫使消費者接受這一價格，它們商定，對于不接受這一價格者，所有協(xié)議當事人均不得供應。這一協(xié)議是在競爭者之間訂立的，屬于橫向協(xié)議，并由當事人聯(lián)合實施。后者如供應商之間為了排斥一個共同的競爭者，各自要求自己的銷售商不得銷售該競爭者的產(chǎn)品，否則各供應商均不再向其供應。這種限制針對的是銷售商，但其目的是排斥供應商的競爭者，后者被稱為“靶子公司”。購買商之間也可能采用這種聯(lián)合抵制方式，如購買商們?yōu)榱伺懦馀c自己競爭的其他購買商，要求供應商不得向后者供應產(chǎn)品，否則這些購買商均拒絕再從它那里購買。這與前例的性質(zhì)是一樣的。排斥的手段是供應商與銷售商之間的縱向限制，但產(chǎn)生排斥效果的前提，是供應商之間的協(xié)調(diào)，因而在本質(zhì)上仍更多地屬于橫向關系。按照前文的介紹，對于此類協(xié)議，首先應作為橫向協(xié)議進行分析，如果沒有問題，則再按縱向協(xié)議的分析方法來進行評價。

在橫向關系中，聯(lián)合抵制曾被視為本身違法的限制，但現(xiàn)在對其態(tài)度則寬松一些，比如，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部2000年4月發(fā)布的《關于競爭者之間合謀的反托拉斯指南》第1.2節(jié)指出：“被判定為本身違法的協(xié)議包括競爭者之間達成的固定價格或產(chǎn)量、操縱投標的協(xié)議，或通過分配客戶、供應商、地區(qū)或商業(yè)部門來分享或劃分市場的協(xié)議?！保?］而不包括聯(lián)合抵制協(xié)議?！氨餥所謂“杯葛”，是臺灣同胞對“boycott”的音譯。]行為是否違法的判斷，仍需綜合考量當事人意圖、目的、杯葛發(fā)起人所處的市場結(jié)構及本身市場地位、杯葛行為所涉商品的特性、杯葛行為之履行狀況，乃至杯葛行為實施后對市場競爭的影響程度而定?！保?］293這是在適用合理規(guī)則，而不是本身違法規(guī)則。

縱向協(xié)議中一般不會出現(xiàn)聯(lián)合抵制問題。當事人一方是供應商，另一方是銷售商，二者在市場上的角色不同，其行為不具一致性，因而無法“聯(lián)合”起來。在橫向關系中，聯(lián)合抵制是生產(chǎn)商與生產(chǎn)商，或銷售商與銷售商共同拒絕與某個第三人進行交易，而在縱向關系中，雖然許多縱向限制，如獨家供應、單一品牌等的確具有排斥性，有拒絕與他人交易的性質(zhì)，但前者是供應商拒絕向第三人供應產(chǎn)品，后者是銷售商拒絕銷售第三人的競爭性產(chǎn)品，實施拒絕行為的只是一方當事人，當事人雙方并未發(fā)生共同的行為，因而這是“單方抵制”，而不是“聯(lián)合抵制”。而且，由于縱向協(xié)議具有前述積極效果，這種排斥性不僅是允許的，有時還是必需的。

前文曾談到，縱向協(xié)議“主要”影響品牌內(nèi)部的競爭，這意味著，在有些情況下，也會影響品牌間的競爭。有些縱向限制往往會被用作聯(lián)合抵制的手段，尤其是選擇性銷售協(xié)議、不得競爭限制等。二者本身均有一定的排斥性，比如選擇性銷售情況下，供應商只向達到其所規(guī)定的標準的銷售商供應，對未達標準的銷售商，則不予供應。但這種標準必須是非歧視的，而不能用于排除特定的某個競爭者，否則，若干供應商可以分別利用自己的選擇性銷售體系等，來排斥某個共同的競爭者，即構成對后者的聯(lián)合抵制，雖然這些供應商之間并未直接訂立協(xié)議，而是通過各自的縱向協(xié)議體系來實現(xiàn)的，但這些縱向協(xié)議之間發(fā)生協(xié)調(diào)關系，如果這些體系加起來控制了絕大多數(shù)銷售商，則被排斥者就無法進入這一市場了，哪怕其產(chǎn)品十分具有競爭力，實際上，越有競爭力，越有可能受到共同的排斥。在這種情況下，聯(lián)合抵制是因其橫向效果而受到否定，選擇性銷售協(xié)議只是這種協(xié)調(diào)效果的實現(xiàn)方式。オお

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Competition Analysis of Vertical Restrictive Agreements

XU Guang瞴ao

(School of Law, Central South University, Changsha 410082, China)

Abstract:

Through a comparison with horizontal agreements, this article tries to reveal the nature, characteristics and the ways of competition analysis of vertical restrictive agreements. The issues discussed are problems to which more attention shall be paid by the competition law study of China. Vertical agreements mainly affect intra瞓rand competition, thus the competition examination focus on the strength of one side of the parties and the exclusive effect to their competitors. Vertical limitations are not as strictly regulated as horizontal ones owing to their positive effects, and vertical limitations are subject to the rule of reason except resale price maintenance and absolute territorial protection. However, different combinations of various vertical limitations can lead to different results, therefore some of the analyses are even more complex than horizontal limitations.

Key words:vertical restrictive agreement; competition law; the rule of reason

本文責任編輯：盧代富