論我國外資國民待遇參照對象的重新定位

摘 要：中國的經(jīng)濟改革造就了近年來國有企業(yè)和私營企業(yè)完全不同的發(fā)展軌跡，這些內(nèi)資企業(yè)的各種數(shù)量、比重和地位作用的變化，決定了我國外資國民待遇參照對象從國有企業(yè)轉(zhuǎn)換為私營企業(yè)。

關(guān)鍵詞：外國資本 國民待遇 參照對象 私營企業(yè)

中圖分類號：F20 文獻標識碼：A 文章編號：1671－623X(2007)03－0013－03

新的企業(yè)所得稅法在全國人大五次會議上獲得高票通過，將于2008年1月1日開始實施。根據(jù)新的稅法，外資企業(yè)將不再享有比國內(nèi)企業(yè)低十幾個百分點的優(yōu)惠稅率，與內(nèi)資企業(yè)一樣要繳納統(tǒng)一的25％所得稅。此外，外資企業(yè)單獨享受的稅前扣除優(yōu)惠、生產(chǎn)性企業(yè)再投資退稅優(yōu)惠、納稅義務(wù)發(fā)生時間上的優(yōu)惠等，今后也將與內(nèi)資企業(yè)統(tǒng)一。這標志著中國利用外資政策進入了一個新的歷史階段。以私營企業(yè)為我國外資國民待遇的參照對象的價值，在于啟發(fā)我們進一步完善我國外資國民待遇。

要定位外資國民待遇的參照對象，首先必須了解外資國民待遇。因為外資國民待遇的法律內(nèi)涵是外資國民待遇的參照對象定位的理論根據(jù)，往往是憑此衡量一國外資國民待遇參照對象的定位是否恰當，進而考慮有否需要重新定位一國外資國民待遇的參照對象。

一、外資國民待遇的法律內(nèi)涵

外國人在一國入境、居留、出境和從事各項活動方面所享有和承受的法律權(quán)利和義務(wù)的狀況，構(gòu)成外國人在該國的待遇。目前確定外國人待遇方面主要依據(jù)各國的國內(nèi)法和所締結(jié)的國際條約。從國際實踐來看，雖然各國在國內(nèi)法和國際條約中對外國人待遇的具體規(guī)定并不一致，但通常是在一定的標準或原則之上做出各自的具體規(guī)定，從而在實踐中形成了一些確定外國人待遇的一般標準或原則，比較常見的待遇原則有：國民待遇、最惠國待遇、公平合理待遇、差別待遇。其中，國民待遇和最惠國待遇使用得最為普遍。作為國際法上較古老的一項待遇原則，國內(nèi)外法學界對于國民待遇的內(nèi)涵概括比較統(tǒng)一，其通行的基本含義是給予外國人的待遇和給予本國人的待遇一樣。外資國民待遇是外商投資國民待遇的簡稱，是國民待遇原則在國際投資領(lǐng)域的表現(xiàn)。外資國民待遇的適用特點有非義務(wù)性和參照性兩個。

1．非義務(wù)性

在未簽訂雙邊或多邊國際投資條約的前提下，一國是否有義務(wù)向其境內(nèi)投資的外國投資者提供國民待遇標準，是一個很有爭議的基本問題。筆者認同這樣的觀點：在未簽訂雙邊或多邊國際投資條約的情況下國民待遇的適用是屬于東道國基于國家主權(quán)可自行裁量的問題；在簽訂了有約束性投資條約且接受條約中的給予國民待遇義務(wù)情況下，按照“條約必須遵守原則”，國民待遇屬于依約定創(chuàng)設(shè)的權(quán)利與義務(wù)。奧本海在論及關(guān)于外國人財產(chǎn)的待遇時指出：“就外國人在國內(nèi)取得財產(chǎn)而言，如果外國人是一個商業(yè)企業(yè)，取得財產(chǎn)大概具有經(jīng)濟投資的性質(zhì)。允許這種投資所根據(jù)的條件問題，主要由接受國決定，并且，除有條約規(guī)定義務(wù)的限制外，接受國沒有義務(wù)對外國投資者給予國民待遇。

2．參照性

外資國民待遇原則旨在消除歧視，是作為一種給予外資的非歧視待遇標準，性質(zhì)上屬于法律標準，而法律標準本身并不包括明確而又具體的規(guī)定，只是規(guī)定適用的主體和一般性條款，其具體內(nèi)容有待于在具體實施時再予以確定。其中適用的主體當然是外國投資者和外商投資企業(yè)，參照的就是內(nèi)資企業(yè)，所以即便在投資保護條約中規(guī)定有外資國民待遇條款，外資國民待遇的高低最終還取決于東道國法律對內(nèi)資企業(yè)的規(guī)定。當然如果東道國的內(nèi)資企業(yè)的種類少且經(jīng)濟比重懸殊，外資國民待遇參照起來就簡單；反之，如果內(nèi)資企業(yè)情況復雜且處于變化中，那么就涉及到參照對象的選擇問題。

二、外資國民待遇參照對象的選擇

外資國民待遇的參照對象是指在確定外資國民待遇時，在內(nèi)資企業(yè)中選擇某一類企業(yè)，以該類企業(yè)所享受的權(quán)利和所承擔的義務(wù)作為外資的待遇標準，該類內(nèi)資企業(yè)可稱之為外資國民待遇的標準國民。由于外資國民待遇的適用特點之一是參照性，可見外資國民待遇的參照對象的選擇事關(guān)重大，其中關(guān)鍵要明確的是選擇外資國民待遇參照對象的標準。

選擇作為外資國民待遇參照對象的該類內(nèi)資企業(yè)應(yīng)該是該國常見、一般的企業(yè)類型，即具體在一國經(jīng)濟格局占有數(shù)量優(yōu)勢。比如在西方發(fā)達國家，私有經(jīng)濟占絕對數(shù)量，私人企業(yè)的待遇自然就是外資企業(yè)的參照對象，否則如果選擇數(shù)量少的、地位特殊的內(nèi)資企業(yè)，就無法彰顯國民待遇所應(yīng)體現(xiàn)的平等性，有違外資國民待遇保證市場競爭平等的初衷。

1．數(shù)量比重優(yōu)勢

這是由國民待遇確立的思想淵源決定的。外資國民待遇要求給予內(nèi)外資企業(yè)平等的地位，但如果東道國內(nèi)資企業(yè)類型繁多，各類型數(shù)量比重大小有別，而且法律所給予的待遇也參差不齊，那么外資國民待遇所要求的平等首先應(yīng)表現(xiàn)在所選擇的標準國民是在東道國有數(shù)量比重優(yōu)勢的企業(yè)類型，即在一國的所有企業(yè)中，該類型企業(yè)戶數(shù)較其他所有類型企業(yè)戶數(shù)多，只有這樣才能打下外資企業(yè)享有最終平等待遇的基礎(chǔ)；反過來說，如果選擇了一類占數(shù)量比重較小的內(nèi)資企業(yè)為標準國民，即使給予外資企業(yè)以該類內(nèi)資企業(yè)的待遇，事實上與其他類型的內(nèi)資企業(yè)比較起來，外資企業(yè)就沒有獲得最大程度的、真正的平等。

2．非特殊企業(yè)

這是由國民待遇確立的經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的。市場經(jīng)濟的健康運行主要是靠市場這把無形的手，這決定了在市場經(jīng)濟中生存的絕大多數(shù)市場主體是能夠擺脫行政干預而以市場為導向、以經(jīng)濟利益為唯一原則的經(jīng)濟組織，具有明確的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，擁有完全獨立的經(jīng)營自主權(quán)和決策權(quán)，能夠適應(yīng)市場供求的變化及時做出決策以調(diào)整生產(chǎn)要素的組合，有強烈的利潤動機和增殖資本的沖動，并能承擔利益風險，這是市場經(jīng)濟中市場主體應(yīng)當具備的基本資格。當然，市場經(jīng)濟本身也有缺點，國家往往需要進行干預，于是會設(shè)立承擔了特殊經(jīng)濟職能的企業(yè)，這類企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動就不可能是在市場機制的支配下以經(jīng)濟利益為唯一目的進行，這樣其必然無法適應(yīng)市場經(jīng)濟的優(yōu)勝劣汰競爭原則，于是國家自然就會給予特殊的支持，而國家當然不可能把這些支持同樣給予外資企業(yè)，畢竟一國絕不可能放心讓由外國人控制的企業(yè)去承擔穩(wěn)定社會經(jīng)濟的職責。因此，選擇標準國民時要排除這類特殊企業(yè)。

三、我國外資國民待遇參照對象從國有企業(yè)到私營企業(yè)的轉(zhuǎn)換

從傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟向現(xiàn)代的市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中的一個重要組成部分，就是企業(yè)部門由不具有獨立性的“單位”轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲钠髽I(yè)，轉(zhuǎn)變的基本途徑有三條：一是發(fā)展私營企業(yè)；二是國有企業(yè)從一般競爭性領(lǐng)域退出；三是改造傳統(tǒng)的國有企業(yè)，使之成為與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的現(xiàn)代企業(yè)。我國的經(jīng)濟改革正是沿著這三條路進行的，由此造就了這些年來國有企業(yè)和私營企業(yè)完全不同的發(fā)展軌跡：從國有企業(yè)改革的進程看，國有企業(yè)在經(jīng)歷了數(shù)年摸索和各種改革后，已從主體地位變?yōu)橹鲗У匚?，并在將從一般競爭性行業(yè)退出過程

中成為少數(shù)、特殊的企業(yè)；從私營企業(yè)的發(fā)展看，私營企業(yè)以其在數(shù)目上較大比重和重要的經(jīng)濟地位，已成為我國常見、一般的企業(yè)類型，且以目前蓬勃之勢，必將占絕對數(shù)量優(yōu)勢。正是這些內(nèi)資企業(yè)的各種數(shù)量比重和地位作用的變化最終決定了我國外資國民待遇參照對象從國有企業(yè)到私營企業(yè)的轉(zhuǎn)換。那么我國外資國民待遇參照對象轉(zhuǎn)換的臨界時間究竟發(fā)生在哪一年呢?筆者通過橫向比較近年來國有企業(yè)和私營企業(yè)的數(shù)量變化，結(jié)合對私營企業(yè)現(xiàn)狀和國有企業(yè)改革方向的分析，認為我國外資國民待遇參照對象從2003年起由國有企業(yè)轉(zhuǎn)換為私營企業(yè)。

1．2003年起私營企業(yè)數(shù)目明顯超過國有企業(yè)

“2003年，私營企業(yè)由1995年的65萬戶增長到300萬戶，2004年上半年又增加至334萬戶。與此同時，國有企業(yè)的數(shù)目從1995年的222萬戶下降到2003年的105萬，2004上半年降到了97萬戶；公有制控股51％以上的公司由1995年的18萬戶增長到2003年的116萬戶；集體企業(yè)由1995年的534萬戶下降到2003年的163萬戶，2004上半年統(tǒng)計只有148萬戶。而在148萬戶集體企業(yè)中，由于‘紅帽子’現(xiàn)象(2)存在，最保守的估計有50％是私營企業(yè)，有人甚至認為95％都是私營企業(yè)?！比绻覀兙鸵约w企業(yè)中50％為私營企業(yè)計算，私營企業(yè)戶數(shù)從2003年開始明顯超過公有制企業(yè)戶數(shù)，詳見表1。

2．私營企業(yè)的現(xiàn)狀

當前我國私營企業(yè)的現(xiàn)狀證實且預示私營企業(yè)的良好發(fā)展事態(tài)。首先，私營企業(yè)的總體數(shù)量、注冊資本、總產(chǎn)值和營業(yè)收入穩(wěn)定增加；其次，私營企業(yè)的規(guī)模結(jié)構(gòu)得到改善，小型企業(yè)的比重在逐步減少，大、中型企業(yè)的比重在逐步增大。同時，私營企業(yè)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)進一步調(diào)整和優(yōu)化，高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，外向型私營企業(yè)增多。最后，私營企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)發(fā)生深刻的變化，有限責任公司成為私營企業(yè)的主體，私營股份有限公司的數(shù)量快速增加。

3．國有企業(yè)改革的方向

在我國，國有企業(yè)的不景氣固然與企業(yè)制度存在的根本性缺陷有關(guān)，但是也與國有經(jīng)濟的規(guī)模過大與布局不合理密切關(guān)聯(lián)。這正是盡管我國在嘗試放權(quán)擴權(quán)、建立現(xiàn)代企業(yè)制度等措施后，改革效果仍不明顯的原因。因此十五屆四中全會做出了《關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》，要求國有經(jīng)濟在關(guān)系國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域占支配地位，如國家安全的行業(yè)、自然壟斷的行業(yè)、提供重要公共產(chǎn)品和服務(wù)的行業(yè)、以及支柱產(chǎn)業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)應(yīng)由國有企業(yè)控制和支撐，而其他一般競爭性行業(yè)和領(lǐng)域，應(yīng)鼓勵和引導個體、私營等非公有制經(jīng)濟的發(fā)展。

綜上所述，當內(nèi)資企業(yè)種類和數(shù)量比重發(fā)生巨大變化，我們就應(yīng)該按外資國民待遇的參照對象的選擇標準，把我國外資國民待遇的參照對象定位在私營企業(yè)上。這樣做有利于我們從新的角度去思考一些問題，如經(jīng)過這次新企業(yè)所得稅法的頒布，我國目前究竟已經(jīng)在多大程度上給予外資國民待遇，是否存在或還存在哪些次國民待遇或超國民待遇。通過回答這些問題，從而更新我們對我國外資國民待遇的認識，幫助我們探索完善我國外資國民待遇的路徑。

(文字編輯、責任校對：鄒 紅)

作者簡介：吳 凡(1980－)，女，漢族，碩士研究生，助教；主要研究方向：國際經(jīng)濟法。