本色神話的本色：罪在集資？

民間借貸與非法集資

吳英是浙江省東陽市歌山鎮(zhèn)塘下村人。父親曾是一包工頭，母親是地道的農(nóng)民，丈夫周紅波亦為東陽人。在2006年本色集團(tuán)成立前，吳英在東陽市內(nèi)的產(chǎn)業(yè)只有喜來登俱樂部、西街貴族美容、千足堂足浴等，雖有千萬資產(chǎn)，但離巨富相差甚遠(yuǎn)。如此一個普通的年輕女子，何以憑空獲得那些債權(quán)人的信任，將過億的資金托付給她?

事實上，在義烏，有錢的個人或企業(yè)將錢拿去博取高利實屬慣例，只要債務(wù)人顯示出一定實力和讓人相信的用途，大多借錢者對錢的去向不是特別在意。吳英敢給高利，周轉(zhuǎn)又快，前期借錢的人獲利自然會加碼;她又有大筆投資，又能編故事，雪球自然越滾越大。圍繞這個雪球的獲利者也并不僅僅是吳英及其本色公司，由于放貸人未必有那么多資金，便產(chǎn)生一批利用“存款掛鉤制度”的“拉款掮客”。他們以高息為誘餌，將從外地機(jī)關(guān)、企業(yè)、個人甚至金融部門吸收的存款再存入本地銀行，套取貸款后一般還用于放貸。這個過程中，放貸者、中介人和經(jīng)手人都在吃利差。

可證實的是，與吳英發(fā)生交易的大宗高利貸債權(quán)人大約有20人，這些人大多為義烏當(dāng)?shù)馗呃J業(yè)者中的佼佼者，借款的金額在1000萬到上億不等，目前所知借款最高的一筆，超過了1.3億多元。借款的利息，則從7分到2角不等。另外，不排除吳在麗水青田、金華永康等地也有借貸行為。

浙江民間借貸體系一向發(fā)達(dá)。據(jù)中國人民銀行杭州中心支行估計，2006年，整個浙江的民間資本在7000-8000億元，民間融資規(guī)模在1300-1500億元左右。義烏、東陽是中國經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)、民間資本最雄厚、最活躍的地區(qū)之一，這兩個城市所創(chuàng)造聚積的巨大財富，不肯放在銀行貶值，理想的投資渠道又少，進(jìn)入地下金融體系以獲取較高利息，是頗為常見的選擇。

除了浙江，民間借貸現(xiàn)象在各地都不鮮見。根據(jù)2006年央行調(diào)查統(tǒng)計司對民間融資的推算，我國民間融資規(guī)模為9500億元，占GDP的6.96%左右。近萬億元的民間融資規(guī)模，既是民間的金融貨幣市場，也是滋生非法集資等犯罪現(xiàn)象的溫床。

我國《刑法》第176條規(guī)定:“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！倍罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》又規(guī)定:“公民與非金融企業(yè)(以下簡稱企業(yè))之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認(rèn)定有效?！?/p>

如此看來，非法集資在法律上并沒有一個準(zhǔn)確的定義。刑法雖然規(guī)定了非法吸收公眾存款罪，但并沒有規(guī)定什么是非法吸收公眾存款行為?，F(xiàn)實審判實踐中，法院往往借鑒甚至引用國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》來界定非法吸收公眾存款行為。

非法吸收公眾存款罪在客觀上的一個重要特征就是企業(yè)未經(jīng)有權(quán)批準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)審批，向社會上不特定的公眾吸收存款。而合法的民間借貸則是企業(yè)向特定的公民借款?？梢赃@樣認(rèn)為，“特定的”和“不特定的”對象是區(qū)分合法與非法的一個重要界限。

河北省保定市徐水縣的大午集團(tuán)曾名列全國私營企業(yè)500強(qiáng)。上世紀(jì)九十年代中期，大午集團(tuán)開始吸收存款，起初是公司職工，后來發(fā)展到周圍村莊的群眾，并聲稱集資的原因是公司發(fā)展急需資金。隨后，大午農(nóng)牧集團(tuán)的董事長孫大午涉嫌非法吸收公眾存款罪被逮捕，引起了社會各界的廣泛關(guān)注和討論。孫正午的律師認(rèn)為，大午集團(tuán)所為符合法的民事借貸行為，試圖為他做“無罪辯護(hù)”。法院則認(rèn)為，借款之人與孫大午本人及家屬并無親屬關(guān)系，屬于向不特定社會公眾非法吸收存款。2003年，孫大午被判有期徒刑3年，緩刑4年，處罰金10萬元，他的大午集團(tuán)也因同樣罪名被處罰金30萬元。

與孫大午案件相比，吳英也是涉嫌非法吸收公眾存款，訴訟階段法庭辯論的關(guān)鍵詞也十有八九離不開“民間借貸”一詞。從目前警方及檢察院掌握的證據(jù)看，本色集團(tuán)吸收存款的對象比孫大午的債權(quán)人更加具有“不特定”性，根據(jù)新刑法相關(guān)條款規(guī)定，非法吸收公眾存款是行為犯，只要行為人實施了非法吸收存款的行為，即便構(gòu)成本罪既遂，不問犯罪結(jié)果怎樣。這也反映了立法上對本罪行為人所實施的、嚴(yán)重破壞金融市場秩序的行為從嚴(yán)打擊的意向。因此，恐怕吳英本人很難洗脫非法吸收公眾存款的罪名。

當(dāng)然，吳英案目前尚未最終定論，一切都有待案件的進(jìn)一步審理結(jié)案。但該案的發(fā)生卻再一次給民營企業(yè)以警示。因此專家建議:集資對象必須嚴(yán)格控制在本企業(yè)的內(nèi)部職工范圍內(nèi)，不要擴(kuò)大到職工的親朋好友或其他關(guān)系人;集資的用途應(yīng)用于本企業(yè)發(fā)展生產(chǎn)和擴(kuò)大經(jīng)營活動，不要用于諸如向其他企業(yè)或個人轉(zhuǎn)貸等;集資利率應(yīng)約定在一個合理的范圍之內(nèi)。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，對民間借貸的利率超過銀行貸款利率四倍的不予保護(hù)，這雖是民事法律規(guī)范，但如果企業(yè)內(nèi)部集資的利率過高，不僅會增大企業(yè)的還貸風(fēng)險，而且一旦把握不當(dāng)，就有可能導(dǎo)致社會公眾資金的進(jìn)入，演變?yōu)槲丈鐣姶婵?明確還款期限，不要設(shè)置存取自由的條款，以避免將借款混同于存款。

貪婪和被利用的貪婪

很顯然，以本色集團(tuán)經(jīng)營的美容、沐足、洗衣、酒店、汽車服務(wù)等產(chǎn)業(yè)的利潤所得，根本無法支撐超高月息的龐大資金成本，為什么還有那么多人爭先恐后地借錢給吳英?也許用兩個字就足以解釋:貪婪。

本色集團(tuán)承諾給存款人的利息是銀行的幾十倍，早期確實有人獲得了豐厚的回報。這種“拆東墻補(bǔ)西墻”來誘騙資金的方式在國外被稱為龐氏騙局(Ponzi.scheme)，其名稱來源于美國詐騙天才CharlesPonzi，第一次世界大戰(zhàn)后，他不斷吸納新投資者的錢，并將其付給前期投資者。因為前期投資者獲得了巨大的投資回報，這些投資者爭先恐后地宣揚(yáng)CharlesPonzi是一位投資天才，于是，許多新投資者攜帶現(xiàn)金紛至沓來，希望也能致富。而此時，CharlesPonzi卻卷走了這些新投資者的錢財，逃得無影無蹤了。

相比之下，吳英涉嫌的罪名是非法吸收公共存款，涉嫌犯罪的性質(zhì)側(cè)重于非法經(jīng)營金融業(yè)務(wù)，表象上她還是還本付息的，所以，在司法部門做出最終結(jié)論之前，尚不能斷定吳英就是以非法占有為目的的龐氏騙局。

但是，且先不管吳英非法吸收存款的目的如何，其吸收存款的形式與龐氏騙局別無兩樣。而在中國，類似的鬧劇已經(jīng)上演了無數(shù)遍:1993年的北京沈太福非法集資案;1994年的無錫鄧斌非法集資案;2004年山西璞真特大非法集資詐騙案和北京最近偵破的億霖木業(yè)傳銷案，雖然案件性質(zhì)和作案人的作案手段有所不同，可那些上當(dāng)受騙者，大多是因貪婪而陷入其中的。

這是一個浮躁的年代，彩票風(fēng)行，賭風(fēng)日盛。人們的內(nèi)心里都夢想著一夜暴富。這種渴望讓人們有時會輕易相信一夜暴富的財富神話。某門戶網(wǎng)站在吳英的“本色”褪色之前曾做過一次網(wǎng)絡(luò)調(diào)查，結(jié)果只有六成的網(wǎng)民不相信吳英的“神話”。在違背邏輯的誘惑面前，太多的人失去了基本的判斷力。這種判斷力的喪失才是悲劇釀成的推手。

更為可悲的是，一些人明明意識到其中有貓膩，卻抱著一種僥幸心態(tài)，相信自己能夠在“擊鼓傳花”終止之前全身而退并賺個盆滿缽滿，要倒霉也是后加入的人倒霉。

塑造這種集體性投機(jī)心理的因素是復(fù)雜的，一個精辟而刻薄的說法是:“對于西方人來說，賭博和娛樂與概率有關(guān)，而對中國人來說，賭博是一場與命運(yùn)的戰(zhàn)爭?！?/p>

民間資本與金融監(jiān)管

不能一味指責(zé)非法吸收公共存款受害者的貪婪。目前，我國金融機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新能力還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有能夠消化上千億元民間資本的能力，大量的民間資本缺少廣泛的投資渠道，只得左沖又突，尋找出路，追求利益的最大化。而與此同時，由于中小企業(yè)的自有資本不足，難以為銀行提供合格而足夠的擔(dān)保，也由于銀行業(yè)出于節(jié)約交易成本考慮，更愿意為大企業(yè)服務(wù)。使得民營企業(yè)尤其是中小民營企業(yè)融資成為久而不決的老大難問題。于是，旺盛的融資需求與充足的資金供給一拍即合，民間借貸自然方興未艾。

2004年，中國社會科學(xué)院工業(yè)經(jīng)濟(jì)研究所副研究員方曉霞曾在對北京、天津、河北、浙江等地的300多家中小企業(yè)的主要管理人員做過一項問卷調(diào)查，在50人以下的小企業(yè)的全部資金來源中，一半以上的資金來自所有者出資和企業(yè)內(nèi)部積累，銀行和信用社的貸款分別占5.4%和8.3%，民間借貸占8.5%。調(diào)查顯示，在停產(chǎn)中的小企業(yè)中，有47%的企業(yè)是因為資金短缺難以維系，這與中小企業(yè)對國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的貢獻(xiàn)極不相稱。

問題是，民間資本的流動始終與非法集資相伴相隨。1995年，全國人大在《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中明確將非法吸收或者變相吸收公眾存款和集資詐騙的行為納入了刑事制裁范圍。兩年后，國務(wù)院發(fā)布了《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，將非法集資與非法或變相吸收公眾存款并列為非法金融活動的表現(xiàn)形式。1997年，修訂后的刑法采納了這一規(guī)定，然而到目前為止，國家對非法集資的外延和內(nèi)涵并沒有一個統(tǒng)一的說法。以至于非法吸收公眾存款罪引發(fā)的爭議遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于集資詐騙罪。

何為“存款”，何為“公眾”，它與正常的民間借貸的界限在哪里?由于沒有一個權(quán)威統(tǒng)一的立法解釋，給有關(guān)部門對民間資本的監(jiān)督管理造成一定難度。

實際上，本色集團(tuán)的集資行為是在大張旗鼓的情形下進(jìn)行的，吳英最初的造勢經(jīng)過媒體炒作幾近神話，一開始就疑點(diǎn)重重，但數(shù)月之間，監(jiān)管部門甚至沒有出來就公眾關(guān)心的問題加以說明，任憑吳英把事情鬧大，以至于本色被查封后，還有大筆外地資金涌入其賬戶。這一方面說明有關(guān)部門對民間資本的監(jiān)管不到位，另一方面也說明，鑒別和認(rèn)定民間借貸與非法集資的確需要一個取證的過程。當(dāng)然，面對突然冒出的“富豪”，連稅務(wù)部門也一頭霧水，多少有些尷尬。

吳英之所以敢在媒體頻頻拋頭露面，是因為她要通過公眾媒體提升其知名度，以便樹立財大氣粗的虛假表象，使其從事的涉嫌非法吸收公眾存款活動蒙上一層金光，獲得更多民眾的追捧。也許吳英認(rèn)為，吸收公眾存款活動雖然不合法，但并不“違法”，因為此前她涉及的商業(yè)場景沒有受到干預(yù)，也沒有遇到任何法律上的麻煩，她和本色集團(tuán)活得很“自在”，事實上已經(jīng)享有了特權(quán)。

毫無疑問，非法吸收公共存款直接危害的是金融秩序和公共財產(chǎn)的安全，吳英一案及其它類似的非法集資案件，罪不在集資，而在于當(dāng)事人超越了集資的法定界限，有罪當(dāng)罰。然而，當(dāng)合法的集資渠道過于狹窄甚至根本無法滿足民間資本流通時，民間借貸自然就會成為雷區(qū)，再以后，肯定還會出現(xiàn)吳英的同行，手法也肯定高明不到哪去，但也還會有人繼續(xù)上當(dāng)受騙。只可惜，上當(dāng)受騙的人，總讓人覺得是另外的一種可憐。

事實已經(jīng)證明，單靠打壓的方式來解決民間非法集資問題，只是一時之策，從長遠(yuǎn)來看，政府還需要創(chuàng)造出更多適合中小企業(yè)及個人融資貸款的新方式。

當(dāng)然，這不是為吳英開脫罪責(zé)。

資料鏈接:非法吸收公眾存款罪

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。本罪侵犯的客體是國家金融管理制度。犯罪對象是公眾存款。所謂公眾存款是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數(shù)個人或者是特定的，不能認(rèn)為是公眾存款。

非法吸收公眾存款罪的行為方式主要表現(xiàn)為三大類:

一、以不法提高存款利率的方式吸收存款，擾亂金融秩序。其主要表現(xiàn)方式為:吸收存款人徑直在當(dāng)場交付存款人或儲戶的存單上開出高于央行法定利率的利率數(shù)來。

二、以變相提高利率的方式吸收存款、擾亂金融秩序。所謂變相提高存款利率，是指吸收存款人雖未在開付出去的存單上直接提高存款利率，但卻通過存款之際先行扣付、或允諾事后一次性地給付或許以其他物質(zhì)、經(jīng)濟(jì)利益好處的方式來招攬存款，以使存款方在事實上獲得相當(dāng)于提高存款利率的“實惠”后，欣然“樂于存款”于該吸收人所在銀行或其他金融機(jī)構(gòu)。

三，無資格從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)的單位非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序。對此類行為，無論其是否提高了國家規(guī)定的存款利率、也不問其是否采取了其他變相提高存款利率的手法來吸收存款，只要其從事了“吸收公眾存款的行為”即屬“非法”行為即構(gòu)成本罪。

非法吸收公眾存款罪的在主觀方面表現(xiàn)為故意，即行為人必須是明知自己非法吸收公眾存款的行為會造成擾亂金融秩序的危害結(jié)果，而希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。過失不構(gòu)成本罪。

區(qū)分非法吸收公眾存款罪與非罪的界限主要有三個因素:

一、吸收公眾存款數(shù)額大小。如果吸收公眾存款數(shù)額較小的，屬“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不構(gòu)成犯罪。

二、是否出于故意。如果不是出于故意實施的，不構(gòu)成犯罪。

三、是否違反法律、法規(guī)的規(guī)定。如果未違反法律、法規(guī)規(guī)定的不構(gòu)成犯罪。如行為人在法律、法規(guī)允許的幅度內(nèi)提高利率吸收公眾存款的，不能認(rèn)為構(gòu)成犯罪。

自然人犯非法吸收公眾存款罪處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯本罪的對單位判處罰金，并對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照上述規(guī)定處罰。