利用人工智能繪畫(huà)工具生成物的性質(zhì)認(rèn)定及其保護(hù)

摘要：從人類決定力、人工智能的工具屬性、投資者利益保障、藝術(shù)的本質(zhì)特征和《著作權(quán)法》關(guān)于作品構(gòu)成要件等角度考量，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定利用人工智能繪畫(huà)工具生成內(nèi)容可以構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的作品。對(duì)具體生成物而言，利用者在利用AI繪畫(huà)過(guò)程中更明顯地具備結(jié)果控制力和責(zé)任力兩個(gè)特征，對(duì)生成物具有實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定利用者是生成物的作者。生成作品的著作權(quán)歸屬規(guī)則是，著作權(quán)歸屬于利用者，另有約定的除外。因AI繪畫(huà)的工具屬性影響，不同的應(yīng)用方式可能產(chǎn)生不同的著作權(quán)歸屬結(jié)果，所以又可稱為多元?dú)w屬模式。此著作權(quán)歸屬規(guī)則不僅切合主流的AI繪畫(huà)制定的服務(wù)協(xié)議，而且有利于兼顧利用者對(duì)生成物的實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)利益和提供者的保護(hù)投資者利益。

關(guān)鍵詞：AI繪畫(huà)；作品；獨(dú)創(chuàng)性；作者；著作權(quán)歸屬

作者簡(jiǎn)介：楊立新，天津大學(xué)法學(xué)院卓越教授（天津300072）；黃露，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)疑難案件研究中心研究助理（廣州510310）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2025.04.009

作者此前曾經(jīng)對(duì)應(yīng)用人工智能繪畫(huà)工具（以下簡(jiǎn)稱AI繪畫(huà)）過(guò)程中提供者的侵權(quán)責(zé)任、AI繪畫(huà)面臨的發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)等問(wèn)題做過(guò)分析。不過(guò)，無(wú)論是理論還是國(guó)內(nèi)外實(shí)踐，對(duì)生成式人工智能生成物的屬性及權(quán)利仍存在諸多爭(zhēng)議。本文對(duì)利用AI繪畫(huà)生成物的性質(zhì)和權(quán)利保護(hù)問(wèn)題進(jìn)行分析，論證其作品的屬性以及著作權(quán)歸屬規(guī)則，以促進(jìn)生成式人工智能技術(shù)的發(fā)展，保護(hù)好作品著作權(quán)人的權(quán)利。

一、AI繪畫(huà)生成物的性質(zhì)和權(quán)屬的基礎(chǔ)

（一）AI繪畫(huà)無(wú)法具有完全自主意識(shí)

AI繪畫(huà)并非新鮮事物，早在2012年，谷歌公司的吳恩達(dá)就和JefDean聯(lián)手訓(xùn)練了當(dāng)時(shí)世界上最大的深度學(xué)習(xí)網(wǎng)絡(luò)，歷時(shí)三天指導(dǎo)，計(jì)算機(jī)生成了一個(gè)模糊的貓臉。①此后，AI繪畫(huà)技術(shù)雖一直在進(jìn)步，但是生成的圖片卻仍存在粗糙、模糊、缺乏邏輯等缺點(diǎn)。時(shí)至今日，AI繪畫(huà)的表現(xiàn)已不可同日而語(yǔ)，因其生成物的客觀表現(xiàn)與人類的繪畫(huà)作品幾無(wú)差別，由此引發(fā)了各界重新審視人工智能的自主意識(shí)問(wèn)題。即使“機(jī)器學(xué)習(xí)”技術(shù)在表面上實(shí)現(xiàn)了無(wú)須人類操控計(jì)算機(jī)即可自我訓(xùn)練，達(dá)到人類預(yù)設(shè)的目的，但這是否屬于法律意義上的“自主意識(shí)”卻有待分析。原則上，機(jī)器的自主性和人類貢獻(xiàn)度①應(yīng)當(dāng)呈反比例，人工智能的自主性越高，在生成過(guò)程中的人類參與程度就越低。所以，分析人工智能自主意識(shí)的強(qiáng)弱就離不開(kāi)對(duì)AI繪畫(huà)整體內(nèi)部過(guò)程進(jìn)行分析。

第一，訓(xùn)練語(yǔ)料的約束性。輸入階段的重點(diǎn)在于數(shù)據(jù)挖掘，學(xué)習(xí)和生成都受制于訓(xùn)練語(yǔ)料的內(nèi)容，這反映了AI繪畫(huà)會(huì)受到訓(xùn)練語(yǔ)料約束的直接關(guān)系。這種約束性體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一方面，人工智能用以訓(xùn)練的語(yǔ)料只能是人為控制獲取，訓(xùn)練語(yǔ)料種類是人為決定。生成物必定受到訓(xùn)練數(shù)據(jù)的影響，可以體現(xiàn)在部分AI繪畫(huà)會(huì)將繪畫(huà)風(fēng)格進(jìn)行分類，利用者根據(jù)需要選擇目標(biāo)風(fēng)格，然后在此范圍內(nèi)輸入指令生成圖片。例如，當(dāng)利用者選擇水墨畫(huà)風(fēng)格時(shí)，無(wú)論此后輸入任何指令，原則上所有生成物都無(wú)法規(guī)避水墨畫(huà)要素，且繪畫(huà)工具不會(huì)根據(jù)指令的具體內(nèi)容自主選擇更加適合的繪畫(huà)風(fēng)格；或者當(dāng)模型的訓(xùn)練語(yǔ)料只有水墨畫(huà)風(fēng)格素材時(shí)，無(wú)論輸入任何指令，其生成物也大概率是水墨畫(huà)風(fēng)格?？梢?jiàn)，人類提供的訓(xùn)練語(yǔ)料會(huì)制約AI繪畫(huà)的輸出結(jié)果，AI繪畫(huà)無(wú)法獨(dú)自做到人類所能達(dá)到的高度。另一方面，生成式人工智能具有非實(shí)時(shí)性特點(diǎn)，AI繪畫(huà)尚不明顯，但文字生成類的人工智能明顯存在對(duì)時(shí)事新聞回應(yīng)的滯后性。如果要求生成式人工智能輸出與時(shí)事新聞相關(guān)的文本信息，往往因?yàn)榇祟悢?shù)據(jù)尚未被訓(xùn)練，人工智能就可能胡編亂造，其生成內(nèi)容也被稱為“幻覺(jué)”（hallucination）。在網(wǎng)絡(luò)用戶交往不斷“創(chuàng)造”新詞匯或者對(duì)某客體賦予新含義的時(shí)代，AI繪畫(huà)對(duì)實(shí)時(shí)“學(xué)習(xí)”和“生成”這些新含義存在一定難度，生成內(nèi)容往往只能體現(xiàn)指令的通常含義。

第二，算法機(jī)制的基礎(chǔ)性。設(shè)計(jì)者作為大模型的研發(fā)主體，②在算法的編程上發(fā)揮重要作用，使深度學(xué)習(xí)的創(chuàng)造性表達(dá)趨于獨(dú)立，但設(shè)計(jì)者對(duì)創(chuàng)造物的產(chǎn)生僅認(rèn)為其提供了算法機(jī)制，對(duì)人工智能創(chuàng)造物的創(chuàng)作過(guò)程沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的干預(yù)，③設(shè)計(jì)者僅對(duì)人工智能模型的研發(fā)作出了貢獻(xiàn)，而不是對(duì)生成物有貢獻(xiàn)，由此可能認(rèn)為人工智能具有高度自主性，設(shè)計(jì)者僅需完成算法設(shè)計(jì)，深度學(xué)習(xí)技術(shù)會(huì)使人工智能不斷進(jìn)行學(xué)習(xí)，最終可以自主按要求完成任務(wù)。但是，如果因?yàn)锳I繪畫(huà)表面上的自主性就忽視最底層的編程設(shè)計(jì)，這會(huì)陷入人工智能的騙局，否定人的決定性作用。AI繪畫(huà)運(yùn)行的基礎(chǔ)是模型的設(shè)計(jì)，在整個(gè)模型中，如何一步步完成學(xué)習(xí)和生成這種普遍性的行為是由設(shè)計(jì)者研發(fā)的，AI繪畫(huà)無(wú)法超脫于設(shè)計(jì)編程之外自我發(fā)展、進(jìn)化。如果沒(méi)有這些底層的運(yùn)行邏輯，AI繪畫(huà)其實(shí)無(wú)法運(yùn)行。即使AI可以自主設(shè)計(jì)出另一個(gè)AI，只要其運(yùn)行的底層邏輯是由設(shè)計(jì)研發(fā)的人類賦予的，那么其生成的任何AI，甚至是新AI都是依據(jù)人類賦予的底層邏輯完成的。

第三，指令的決定性作用。如果簡(jiǎn)單認(rèn)為在算法的基礎(chǔ)上，AI繪畫(huà)就可完成一系列生成行為，就會(huì)忽視利用者的重要性。對(duì)于生成一幅作品而言，輸出階段中利用者的行為至關(guān)重要，這也是判斷生成物是否符合作品構(gòu)成要件的重要因素之一?？梢哉f(shuō)，將虛無(wú)的意識(shí)轉(zhuǎn)換成客觀存在的表達(dá)，生成物的主要構(gòu)成和表現(xiàn)風(fēng)格以及生成物是否調(diào)整，都是由利用者決定的。相對(duì)地，利用者想要生成的思想的表達(dá)又會(huì)受到訓(xùn)練語(yǔ)料的約束。在對(duì)生成結(jié)果起決定影響的三個(gè)方面（算法的編程、訓(xùn)練的語(yǔ)料、生成的指令）都由人類完成，體現(xiàn)人類意志，且無(wú)法用機(jī)器替代。從這些方面分析，實(shí)際上很難承認(rèn)生成式人工智能具備“自主意識(shí)”，生成物所體現(xiàn)的也并非繪畫(huà)工具的主觀意識(shí)，其完成任務(wù)的一系列行為都是人類意識(shí)下驅(qū)動(dòng)的。“機(jī)器學(xué)習(xí)”一詞更像是人工智能領(lǐng)域中對(duì)相關(guān)技術(shù)的總結(jié)，使得人工智能看起來(lái)抽象性地具有自主學(xué)習(xí)意識(shí)，但是，對(duì)此不應(yīng)該僅依據(jù)表象，而要借助“機(jī)器學(xué)習(xí)”一詞進(jìn)行跨領(lǐng)域分析所涉及的法理問(wèn)題。

對(duì)生成物是否屬于作品持反對(duì)觀點(diǎn)的代表之一，就是認(rèn)為這些生成的內(nèi)容都是應(yīng)用算法、規(guī)則和模板的結(jié)果，①這其實(shí)也反映出AI繪畫(huà)的一個(gè)特點(diǎn)，即人工智能無(wú)自主意識(shí)，人類主觀意識(shí)下的選擇性大于機(jī)器的自主性?？梢哉f(shuō)，人類對(duì)生成式人工智能仍持絕對(duì)的控制地位，與以往的繪畫(huà)工具相比，不過(guò)是AI繪畫(huà)更加智能、高效，更加符合且滿足人類的需要。以后也許會(huì)出現(xiàn)具有完全自我意識(shí)的人工智能，對(duì)于其法律地位或其衍生物的性質(zhì)判斷可能會(huì)出現(xiàn)更大的爭(zhēng)議。但就目前的生成式人工智能而言，并沒(méi)有和以往的人工智能有顯著的區(qū)別，仍可遵循工具說(shuō)的觀點(diǎn)作為認(rèn)識(shí)問(wèn)題的基點(diǎn)。它可以作為一個(gè)以小見(jiàn)大的前景提要，去預(yù)測(cè)未來(lái)人工智能的發(fā)展方向，為未來(lái)法律的發(fā)展提供指引。如果認(rèn)為生成式人工智能已經(jīng)超出了當(dāng)前法律規(guī)則，則可能高估了生成式人工智能的能力，也低估了人類對(duì)其的控制程度。

（二）人機(jī)共創(chuàng)趨勢(shì)

AI繪畫(huà)不具有完全的自主性。由于編程需要人類完成，所以，“完全自主人工智能”的概念受到挑戰(zhàn)，許多人反對(duì)“AI作者”的說(shuō)法，②但生成式AI的出現(xiàn)，使人機(jī)互動(dòng)又達(dá)到了一個(gè)新高度。人類和機(jī)器的合作是永恒的話題。盡管科學(xué)和藝術(shù)有時(shí)被區(qū)分為兩種獨(dú)立的文化，但許多當(dāng)代學(xué)者指出，它們隨著時(shí)間的推移是相互依賴發(fā)展的?？茖W(xué)影響了藝術(shù)創(chuàng)新，而藝術(shù)文化則利用了科學(xué)發(fā)現(xiàn)。③有學(xué)者曾使用“人機(jī)共創(chuàng)”（human-computerco-creativity）表述，是指人類和計(jì)算機(jī)實(shí)時(shí)即興創(chuàng)作，產(chǎn)生創(chuàng)造性產(chǎn)物的情況。④在生成式人工智能迅猛發(fā)展的背景下，“人機(jī)共創(chuàng)”其實(shí)也在進(jìn)一步發(fā)展，強(qiáng)化了科學(xué)和藝術(shù)之間的聯(lián)系。創(chuàng)造性工作者，如科學(xué)家和藝術(shù)家，越來(lái)越多地在他們的創(chuàng)作過(guò)程中使用人工智能，用于描述人類與人工智能的混合創(chuàng)造力的“共同創(chuàng)造力”概念已經(jīng)出現(xiàn)。⑤AI繪畫(huà)并非真正意義上的“主體”角色，而是以“類人工具”的角色參與藝術(shù)家的創(chuàng)作過(guò)程，它能夠以更簡(jiǎn)易的方式為藝術(shù)家的創(chuàng)作提供更多的風(fēng)格和靈感，使藝術(shù)家克服固化的思維空間，可以通過(guò)更加高效、便利的方法刺激個(gè)人的靈感。

從成本和效益的角度考慮，大多數(shù)企業(yè)都不會(huì)拒絕使用低成本、高效率的生成式人工智能。如2024年風(fēng)靡網(wǎng)絡(luò)的由小型開(kāi)發(fā)團(tuán)隊(duì)制作的《幻獸帕魯》游戲，被懷疑使用人工智能制作游戲角色；⑥威世智公司在宣布徹底禁止旗下作品使用任何形式AI后，再次被指控其在《萬(wàn)智牌》的宣傳圖中使用AI，幾天后威世智公司承認(rèn)該宣傳圖使用了AI，但稱是由人類完成了創(chuàng)建整體圖像的工作。⑦可見(jiàn)，企業(yè)無(wú)法拒絕低成本、高效率的人工智能，“人機(jī)共創(chuàng)”的工作形式還會(huì)為企業(yè)帶來(lái)更大的競(jìng)爭(zhēng)力，“人機(jī)共創(chuàng)”是未來(lái)文藝創(chuàng)作的發(fā)展趨勢(shì)。

（三）利用AI繪畫(huà)的真正風(fēng)險(xiǎn)

真正制約AI繪畫(huà)的應(yīng)用和未來(lái)發(fā)展的不可控風(fēng)險(xiǎn)，主要來(lái)源于以下方面。

第一，生成內(nèi)容帶來(lái)的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。筆者先前已對(duì)利用AI繪畫(huà)生成圖像可能帶來(lái)的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，從侵害個(gè)人信息和人格權(quán)等方面作了分析。①如同利用Deepfake技術(shù)帶來(lái)的色情犯罪風(fēng)險(xiǎn)一樣，2024年8月韓國(guó)網(wǎng)友曝光某通訊平臺(tái)存在數(shù)百個(gè)“房間”用于制作、傳播、販賣(mài)利用Deepfake技術(shù)制作的色情視頻，波及軍隊(duì)、醫(yī)院以及數(shù)百所學(xué)校師生，令人毛骨悚然。②技術(shù)本身中立，但是如果沒(méi)有對(duì)其利用方式和生成內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制，則可能被利用從事非法行為，生成侵害他人隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等圖像，甚至可能影響社會(huì)穩(wěn)定。

第二，審美的霸權(quán)主義、偏見(jiàn)與歧視加深。顛覆性技術(shù)的機(jī)器學(xué)習(xí)算法在性別、種族或社會(huì)地位等方面存在潛在的歧視傾向。③聯(lián)合國(guó)教科文組織曾發(fā)布研究報(bào)告指出：生成式人工智能加劇性別偏見(jiàn)。④即使各大技術(shù)公司試圖通過(guò)多種技術(shù)手段消除偏見(jiàn)和歧視等內(nèi)容的存在，但是，問(wèn)題的根本原因在于人本身的偏見(jiàn)，只要其獲取的資料來(lái)源于人，由人篩選，就難以消滅偏見(jiàn)和歧視，這也從反面凸顯出生成式人工智能不具有獨(dú)立意識(shí)。

當(dāng)前西方已經(jīng)對(duì)審美意識(shí)掌握著絕對(duì)的話語(yǔ)權(quán)，而美學(xué)作為文化之一，西方美學(xué)的主導(dǎo)地位會(huì)不斷強(qiáng)化西方在文化領(lǐng)域的霸權(quán)主義。根據(jù)人工分析平臺(tái)（artificialanalysis）發(fā)布的《人工智能評(píng)論2024年度亮點(diǎn)》（ArtificialAnalysisAIReview2024Highlights）報(bào)告，使用者對(duì)AI模型的需求主要集中對(duì)頭部AI實(shí)驗(yàn)室，如OpenAI、Meta和Google等。美國(guó)在前沿模型領(lǐng)域仍處于主導(dǎo)地位，許多頭部AI實(shí)驗(yàn)室均位于美國(guó)。⑤GAI憑借其難以察覺(jué)的技術(shù)架構(gòu)和近乎壟斷的技術(shù)實(shí)力，正逐步構(gòu)建起一套本體論美學(xué)和予以體系，并將這些世界的內(nèi)涵及視覺(jué)呈現(xiàn)廣泛散播至全球。⑥

第三，對(duì)現(xiàn)行法律的挑戰(zhàn)。AI繪畫(huà)涉及科技、文化、經(jīng)濟(jì)和道德倫理等領(lǐng)域，其深層次的矛盾其實(shí)是科技、經(jīng)濟(jì)、政治以及倫理之間的平衡，無(wú)法僅僅依靠《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）就能全面規(guī)制、平衡生成式人工智能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。以數(shù)據(jù)挖掘?yàn)槔?，人工智能獲取數(shù)據(jù)是必要手段，但原創(chuàng)繪畫(huà)作者卻在不斷被壓榨，難以獲得應(yīng)有的利益。這種不對(duì)稱性再次凸顯了資本的經(jīng)典動(dòng)態(tài)：掌握生產(chǎn)資料的人更易于積累長(zhǎng)期財(cái)富，并制定規(guī)則捍衛(wèi)其利益，即便這損害了那些本應(yīng)有權(quán)分享這些財(cái)富的人的權(quán)益。⑦從倫理以及利益平衡的角度而言，應(yīng)當(dāng)向作為提供原始訓(xùn)練資料的原創(chuàng)繪畫(huà)作者給予補(bǔ)償，以促進(jìn)生成作品和人類作品的良性發(fā)展，但這個(gè)問(wèn)題無(wú)法僅僅依靠《著作權(quán)法》解決，應(yīng)當(dāng)探索多方面、多途徑的解決辦法。

從上述分析可以看到，AI繪畫(huà)服務(wù)于人并受制于人，肯定AI的自主性，認(rèn)定“AI作者”不僅不符合實(shí)際情況，也超脫于人類認(rèn)知，所以研究AI繪畫(huà)實(shí)際上是透過(guò)AI繪畫(huà)研究背后的人類主體。在AI繪畫(huà)利弊共存的局面下，需要將AI繪畫(huà)的特點(diǎn)與有關(guān)主體結(jié)合，這才能準(zhǔn)確定性AI繪畫(huà)的生成物。

二、利用AI繪畫(huà)生成物的作品屬性

AI繪畫(huà)的生成物是否能構(gòu)成作品，是涉及生成式人工智能最大的法律爭(zhēng)議之一，確定AI繪畫(huà)工具的性質(zhì)有助于準(zhǔn)確認(rèn)定生成物的作品屬性。在確定生成物構(gòu)成作品的前提下，還面臨著生成物的作品類型以及作品作者的判斷問(wèn)題。

（一）生成物的客體定位

從客觀表現(xiàn)形式上，生成式人工智能的生成物的表現(xiàn)形式為文字、圖像以及視頻等內(nèi)容，這些生成內(nèi)容與傳統(tǒng)人類作品無(wú)異。與生成物最接近的權(quán)利客體是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體，①將生成物納入著作權(quán)法的領(lǐng)域進(jìn)行討論也是理論和實(shí)踐一直以來(lái)的做法。

雖然AI繪畫(huà)的生成物和傳統(tǒng)人類作品的制作過(guò)程有不同之處，前者的科技介入程度高，創(chuàng)作結(jié)果的隨機(jī)性強(qiáng)，對(duì)后者人類有100%的掌控力。但在最終結(jié)果上，兩者的客觀表現(xiàn)都是由色彩、線條、結(jié)構(gòu)等各類要素組合而成的。根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)實(shí)施條例》）第4條第8項(xiàng)規(guī)定：美術(shù)作品，是指繪畫(huà)、書(shū)法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。此定義并未包含對(duì)制作過(guò)程的要求，使用了什么工具也未體現(xiàn)，僅抽象地概括了結(jié)果的客觀表現(xiàn)，符合此定義的作品都能構(gòu)成美術(shù)作品。所以，人類作品滿足了此定義就構(gòu)成了美術(shù)作品，生成作品滿足此定義就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成美術(shù)作品。

此外，在生成物著作權(quán)糾紛較多的美國(guó)實(shí)踐中，2025年1月，美國(guó)版權(quán)局發(fā)布了《版權(quán)和人工智能，第二部分：可版權(quán)性》（CopyrightandArtificialIntelligencePart2：Copyrightability）報(bào)告。該報(bào)告相比先前的《版權(quán)登記指南：含人工智能生成材料的作品》（CopyrightRegistrationGuidance：WorksContainingMaterialGeneratedbyArtificialIntelligence）更進(jìn)一步明確拒絕對(duì)純粹AI生成的材料的版權(quán)保護(hù)，并肯定在使用AI作為輔助工具情形下不影響輸出內(nèi)容的版權(quán)保護(hù)的可行性。我國(guó)有所不同，北京互聯(lián)網(wǎng)法院公布的第一起涉生成式人工智能案件，并未否定純粹AI生成的內(nèi)容，表明了從客觀表現(xiàn)的角度確定生成物可構(gòu)成作品并享有著作權(quán)的立場(chǎng)。②雖然美國(guó)和中國(guó)對(duì)待人工智能生成物所持立場(chǎng)存在差異，但共同點(diǎn)是都堅(jiān)持人類中心主義：一是強(qiáng)調(diào)人類作者的著作權(quán)主體地位，作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定與人類作者的主體性元素具有直接的關(guān)聯(lián)性；二是堅(jiān)持主客體二分原則，認(rèn)定人工智能具有創(chuàng)作工具的基本屬性，智能機(jī)器不可能取得著作權(quán)主體的資格；③三是堅(jiān)持具體分析，肯定版權(quán)保護(hù)的前提是需要個(gè)案分析生成物的人類貢獻(xiàn)度，均未直接否定包含AI生成內(nèi)容的版權(quán)保護(hù)。可見(jiàn)，無(wú)論是美國(guó)版權(quán)局還是我國(guó)的司法實(shí)踐，都不是絕對(duì)肯定或否定生成物的版權(quán)保護(hù)，而是無(wú)限趨近于強(qiáng)調(diào)人類對(duì)生成物的貢獻(xiàn)，以人類貢獻(xiàn)度作為判斷生成物是否受到版權(quán)保護(hù)的依據(jù)，這些都是基于版權(quán)法的規(guī)定和理解。

由此可見(jiàn)，無(wú)論從理論規(guī)定還是實(shí)踐探索，在版權(quán)法領(lǐng)域討論生成物的性質(zhì)都是適當(dāng)?shù)?。確認(rèn)將生成物作為智力成果后，需要進(jìn)一步分析利用AI繪畫(huà)生成物的權(quán)利保護(hù)問(wèn)題，這涉及生成物的作品屬性和權(quán)利保護(hù)兩個(gè)方面。

（二）利用AI繪畫(huà)生成圖像的作品屬性

有很多學(xué)者對(duì)AI繪畫(huà)的生成物是否構(gòu)成作品作出判斷，大體可以分為肯定說(shuō)、否定說(shuō)和折中說(shuō)。①不同于以往對(duì)人工智能的法律性質(zhì)和地位這類基礎(chǔ)性問(wèn)題一邊倒的立場(chǎng)，即認(rèn)為人工智能不屬于法律主體，但對(duì)于生成式人工智能卻出現(xiàn)了與以往不同的情況。首先，焦點(diǎn)似乎不再集中于人工智能本身，而是更加聚焦于人工智能的生成物。其次，討論迅速延伸至知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。雖然以往也有對(duì)人工智能生成物的小部分討論，但是生成式人工智能的現(xiàn)世才是討論的真正開(kāi)始。

本文雖持折中觀點(diǎn)，但是理由有所區(qū)別，認(rèn)為堅(jiān)持從作品的客觀表現(xiàn)形式為判斷標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)更符合現(xiàn)實(shí)的需要，經(jīng)由AI繪畫(huà)創(chuàng)作出的圖像符合《著作權(quán)法》關(guān)于作品要求的，才能構(gòu)成作品。

1.類人工具屬性

一般認(rèn)為，人工智能分為三個(gè)層次，即作為工具的弱人工智能、具有自主意識(shí)類似于人的強(qiáng)人工智能、超越人類的超人工智能。②本文認(rèn)為，目前的生成式人工智能技術(shù)尚處于弱人工智能和強(qiáng)人工智能之間的過(guò)渡階段，還不具有自主意識(shí)，引起的法律問(wèn)題在人類現(xiàn)有法律規(guī)則范圍內(nèi)仍然可以找到答案。③AI繪畫(huà)屬于生成式人工智能，雖然較以往人工智能可以作出更符合人類思維的答案，但是其并非可以不經(jīng)人類控制就能完全自主地生成作品。如前文所述，生成作品需基于人類設(shè)計(jì)的算法，再經(jīng)過(guò)人類的參與和控制，最后由人類選擇、編排或調(diào)整。在這層意義上，AI繪畫(huà)的功能近似于照相機(jī)等工具，照相機(jī)無(wú)法自主拍攝作品，需要人類經(jīng)過(guò)選景加上審美的判斷，按動(dòng)快門(mén)才會(huì)捕捉景色，照片才有可能構(gòu)成作品。故AI繪畫(huà)如同照相機(jī)一樣起到工具作用，區(qū)別在于AI繪畫(huà)更具有“類人格”④的特征，利用者將自己的想法通過(guò)指令傳遞給AI繪畫(huà)，AI繪畫(huà)基于其“學(xué)習(xí)”的內(nèi)在規(guī)律和概率，依照指令“繪制”內(nèi)容。

2.藝術(shù)的本質(zhì)特征

模仿和選擇均為藝術(shù)的本質(zhì)特征之一。在古代，柏拉圖認(rèn)為藝術(shù)即模仿。他在《理想國(guó)》中稱，“把畫(huà)家叫做那兩種人所造的東西的模仿者，應(yīng)該是最合適的”⑤。藝術(shù)創(chuàng)作的本質(zhì)非從無(wú)到有，在藝術(shù)發(fā)展的長(zhǎng)河中，優(yōu)秀的藝術(shù)家一直都是不斷從過(guò)去的作品中學(xué)習(xí)，并在其基礎(chǔ)上鍛煉出“新事物”。在現(xiàn)代，馬塞爾·杜尚也以《泉》挑戰(zhàn)了人們對(duì)藝術(shù)的信念，傳達(dá)出“選擇比制造更重要”⑥的理念。人類創(chuàng)作作品的過(guò)程，其實(shí)也是人類在其主觀意識(shí)內(nèi)進(jìn)行選擇的過(guò)程，只不過(guò)在利用AI繪畫(huà)的過(guò)程中，人類主體將其主觀意思內(nèi)的選擇轉(zhuǎn)化為向AI繪畫(huà)發(fā)出的指令。

模仿和選擇正是應(yīng)用AI繪畫(huà)的重要特點(diǎn)?？梢哉f(shuō)，如果僅是從AI繪畫(huà)是在模仿先前的作品而認(rèn)為其生成物不構(gòu)成作品，生成的結(jié)果僅有隨機(jī)性，忽視了選擇也是利用AI繪畫(huà)過(guò)程中的行為，也是在否認(rèn)藝術(shù)的本質(zhì)特征之一。即使否認(rèn)純粹AI生成物的美國(guó)版權(quán)局亦認(rèn)為部分AI繪畫(huà)可以讓用戶控制各個(gè)創(chuàng)意元素的選擇和放置。此類修改是否達(dá)到最低原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，需根據(jù)個(gè)案判斷。⑦模仿和選擇這兩個(gè)行為并未被獨(dú)創(chuàng)性和藝術(shù)價(jià)值排除在外，這也意味著經(jīng)過(guò)用戶的選擇、安排，AI繪畫(huà)生成的圖像是具有獨(dú)創(chuàng)性的，生成的圖像完全可能符合作品的構(gòu)成要件。此外，考慮AI繪畫(huà)生成的作品是否具有藝術(shù)價(jià)值，應(yīng)當(dāng)由社會(huì)公眾決定，而不是由法律決定。如杰森·艾倫運(yùn)用Midjourney制作的《太空歌劇院》，這幅作品曾在美國(guó)科羅拉多州博覽會(huì)的數(shù)字藝術(shù)類美術(shù)比賽中獲得第一名，這雖然激起了部分藝術(shù)家的憤怒，但是主辦方仍照常頒獎(jiǎng)，這意味著AI繪畫(huà)生成的圖像具有被認(rèn)可的藝術(shù)價(jià)值。

3.人類獨(dú)創(chuàng)性的參與是生成物的組成部分

認(rèn)定生成物構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，必然要對(duì)生成物的獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行判斷，決定作品成立與否應(yīng)該看創(chuàng)作的結(jié)果，而不是創(chuàng)作的過(guò)程，只要人類利用工具創(chuàng)作的結(jié)果符合版權(quán)法要求的獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性要件，就應(yīng)該考慮將其認(rèn)定為版權(quán)法上的作品。①所以，應(yīng)當(dāng)判斷AI繪畫(huà)生成內(nèi)容是否具有獨(dú)創(chuàng)性，而非判斷生成過(guò)程是否具有獨(dú)創(chuàng)性，生成過(guò)程僅是輔助檢驗(yàn)生成結(jié)果獨(dú)創(chuàng)性的重要因素之一。

可能有觀點(diǎn)認(rèn)為，從著作權(quán)保護(hù)的目的解釋，著作權(quán)保護(hù)的是人的利益，獨(dú)創(chuàng)性當(dāng)然要求具備人的要素，如果作品沒(méi)有人格要素則不具備獨(dú)創(chuàng)性。但是，如果從這個(gè)角度認(rèn)為生成物沒(méi)有人格要素，因而沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性，就有否定利用者的嫌疑。實(shí)際上，利用者的指令在生成圖片的過(guò)程中起到了決定性的作用。以提供者選擇的訓(xùn)練數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，以利用者的審美和“選擇”為中心。由提供者劃定“選擇”的范圍，由利用者在具體應(yīng)用中進(jìn)行審美上的“選擇”和組合。利用者在使用AI繪畫(huà)的過(guò)程中需要輸入指令，輸入什么內(nèi)容以及指令詳細(xì)與否，會(huì)直接決定生成的效果，更勿論利用者在生成后可能進(jìn)行人為的調(diào)整。如《太空歌劇院》的制作者杰森·艾倫聲稱，其需要不斷疊加對(duì)AI的提示，花費(fèi)了80個(gè)小時(shí)，進(jìn)行了900多次的藝術(shù)性微調(diào)（Fine-tuning），并添加了例如“華麗”“奢華”等詞組用于校正其作品的基調(diào)與感覺(jué)，才使得《太空歌劇院》得以問(wèn)世。②所以生成物的獨(dú)創(chuàng)性關(guān)鍵源于利用者自己的主觀意識(shí)以及其對(duì)主觀意識(shí)的表達(dá)方式，在思想、表達(dá)和技術(shù)之間不斷來(lái)回博弈，最終得出無(wú)限接近思想的表達(dá)。

從否定觀點(diǎn)出發(fā)，如果認(rèn)為AI繪畫(huà)的生成物不具備獨(dú)創(chuàng)性，實(shí)際上是否定了利用者的表達(dá)，漠視了利用者在生成過(guò)程中的智慧付出。相對(duì)地，這也表明并非AI繪畫(huà)生成的全部圖像都是作品。因?yàn)锳I繪畫(huà)不具備自主能動(dòng)性，也不具備審美和邏輯上的判斷，所以圖像的內(nèi)容、主題、風(fēng)格等要素都需要由人進(jìn)行調(diào)整，否則人工智能生成的結(jié)果往往可能“缺斤少兩”或“粗制濫造”。如果用戶用隨意、簡(jiǎn)單的指令生成圖像，因?yàn)槿鄙僦噶畹闹敢?，人工智能就?huì)“隨意”生成圖像，導(dǎo)致的結(jié)果就是圖像內(nèi)容簡(jiǎn)略單調(diào)，不能實(shí)現(xiàn)用戶的表達(dá)，缺乏“個(gè)性”體現(xiàn)，不具備獨(dú)創(chuàng)性。正如普通人隨意在紙上畫(huà)個(gè)圈，用攝像機(jī)隨意拍一張照片以及單純的色彩填充，都難認(rèn)可其有獨(dú)創(chuàng)性。AI繪畫(huà)還可生成與訓(xùn)練數(shù)據(jù)高度相似的圖像，因而無(wú)法產(chǎn)生原始著作權(quán)。相同的是，Midjourney也在《服務(wù)條款》中聲明：如果你放大其他人的圖像，這些圖像仍屬于原創(chuàng)作者。③所以，AI繪畫(huà)生成的圖像是否構(gòu)成作品，不能一概而論，應(yīng)該根據(jù)生成結(jié)果具體分析，符合《著作權(quán)法》規(guī)定的具有獨(dú)創(chuàng)性的生成物才可構(gòu)成作品。

根據(jù)涉AI繪畫(huà)的司法實(shí)踐，可以確定我國(guó)法院的觀點(diǎn)是：AI繪畫(huà)的本質(zhì)是工具，生成的圖像體現(xiàn)出用戶的獨(dú)創(chuàng)性智力投入的，可認(rèn)定為作品。④這說(shuō)明，司法亦傾向于根據(jù)實(shí)際情況分析生成的圖像是否構(gòu)成作品，如果生成的圖像能夠滿足作品的構(gòu)成要件要求的，就屬于作品。

4.生成作品的作品類型

本文認(rèn)為，未來(lái)在具體的藝術(shù)創(chuàng)作領(lǐng)域，可能會(huì)針對(duì)生成作品和人類作品作出細(xì)致的藝術(shù)風(fēng)格分流。但是，對(duì)于整個(gè)著作權(quán)法而言，從作品的客觀表現(xiàn)出發(fā)，將生成作品同人類作品一并歸于美術(shù)作品，并不影響對(duì)《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)則的適用，亦不會(huì)損害原創(chuàng)繪畫(huà)作者的利益。實(shí)際上，只要生成作品在客觀表現(xiàn)上難以準(zhǔn)確和人類獨(dú)立創(chuàng)作的作品相區(qū)別，就難以將其在著作權(quán)法領(lǐng)域作出單獨(dú)的適用規(guī)定。

（三）否定論之否定

本文認(rèn)為，堅(jiān)持否定觀點(diǎn)會(huì)面臨一些現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，因?yàn)榉穸ㄓ^點(diǎn)必然會(huì)帶來(lái)需要區(qū)分原創(chuàng)繪畫(huà)作品與生成物的后果。在確認(rèn)著作權(quán)糾紛案件中，還可能要額外證明該作品全部或者部分為原創(chuàng)繪畫(huà)作品，而非AI繪畫(huà)完成。對(duì)于具備繪畫(huà)基礎(chǔ)的原創(chuàng)繪畫(huà)作者，可能會(huì)利用AI繪畫(huà)生成線稿或者獲取靈感后，以生成物為基礎(chǔ)去完成一幅作品。在這種情況下，如何去區(qū)分其中AI繪畫(huà)完成的部分和原創(chuàng)繪畫(huà)作者完成的部分以及衡量人類獨(dú)立完成部分所占比例達(dá)到構(gòu)成作品要求的問(wèn)題，存在相當(dāng)?shù)碾y度。在人工智能創(chuàng)造物與人類作品缺乏可被觀測(cè)的區(qū)別時(shí)，人工智能的設(shè)計(jì)者、所有者或使用者完全可以將人工智能創(chuàng)造物偽裝成人類創(chuàng)作作品對(duì)外發(fā)布，借以謀取人類作品所應(yīng)有的權(quán)利。①這也變相增加了在此類案件中司法審查的難度。此外，在司法實(shí)踐審理著作權(quán)糾紛案件時(shí)，只要案件關(guān)系到AI繪畫(huà)生成的圖像就一概否定該類圖像的作品屬性，否認(rèn)AI繪畫(huà)生成圖像享有著作權(quán)的可能性，就可能阻礙生成式人工智能技術(shù)的應(yīng)用和發(fā)展，否定AI繪畫(huà)利用者的創(chuàng)作積極性，最終使社會(huì)發(fā)展遲滯，導(dǎo)致失去生成式人工智能技術(shù)發(fā)展帶給人類的福祉。

可見(jiàn)，無(wú)論是理論上還是實(shí)踐上，認(rèn)可AI繪畫(huà)生成物的作品屬性均具備較強(qiáng)的可操作性，已有的實(shí)踐案例也傾向于從客觀表現(xiàn)上判斷生成物的獨(dú)創(chuàng)性。

三、利用AI繪畫(huà)創(chuàng)作作品的權(quán)利保護(hù)

生成物滿足《著作權(quán)法》所要求的作品構(gòu)成要件的，即為《著作權(quán)法》意義上的作品。那么，誰(shuí)是生成作品的作者，誰(shuí)是著作權(quán)人，是特別值得研究的問(wèn)題。本文的基本見(jiàn)解是，AI繪畫(huà)本身是工具，從表面上看，是人工智能自行生成作品，但在實(shí)質(zhì)上，AI繪畫(huà)是在人類的控制下生成的，所以作者應(yīng)當(dāng)是對(duì)生成作品作出實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)的人類主體，著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)是在明晰主體間的法律關(guān)系以及確定作者身份的基礎(chǔ)上確定的。

（一）作者身份的確定

認(rèn)定著作權(quán)原始主體的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，是確認(rèn)原始主體主張者的“作者身份”，以及符合享有原始著作權(quán)條件的法律依據(jù)或合同依據(jù)。除特殊情況外，作品創(chuàng)作者是該作品著作權(quán)的原始主體。②依據(jù)《著作權(quán)法》第11條規(guī)定，著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的自然人是作者。所以，解決著作權(quán)歸屬問(wèn)題的關(guān)鍵，是確定生成作品的作者。準(zhǔn)確定位作者，需要從三方主體之間的法律關(guān)系出發(fā)。在通常情況下，應(yīng)用AI繪畫(huà)生成作品的過(guò)程包括設(shè)計(jì)者、提供者和利用者。③在學(xué)說(shuō)上，主張生成式人工智能的設(shè)計(jì)者、提供者、所有者或者利用者等為作者的，不一而足。本文認(rèn)為，確定AI繪畫(huà)生成作品的作者，應(yīng)當(dāng)從最終生成結(jié)果的結(jié)果控制力和責(zé)任力兩個(gè)角度來(lái)判斷，顯而易見(jiàn)的是，利用者的結(jié)果控制力和責(zé)任力更大。

1.結(jié)果控制力

除了例外規(guī)定，作者身份的判斷依據(jù)是創(chuàng)作作品這一行為，實(shí)施創(chuàng)作行為的主體才是作者。所以，要對(duì)AI繪畫(huà)不同主體對(duì)創(chuàng)作結(jié)果的控制程度進(jìn)行分析，其中控制程度最高的主體才是作品的作者。

設(shè)計(jì)者屬于具體的人工智能模型開(kāi)發(fā)主體，是最初創(chuàng)建和預(yù)訓(xùn)練模型的實(shí)體。①開(kāi)發(fā)者在作品生成階段沒(méi)有任何智力投入，開(kāi)發(fā)者獲得人工智能軟件的著作權(quán)。②設(shè)計(jì)者通過(guò)不斷的研究和實(shí)驗(yàn)，設(shè)計(jì)出人工智能模型，模型本身就是設(shè)計(jì)者受到《著作權(quán)法》保護(hù)的智力成果。但是，對(duì)于利用模型產(chǎn)生的最終生成物，設(shè)計(jì)者僅有類別上的認(rèn)知，對(duì)具體的生成過(guò)程和生成內(nèi)容并沒(méi)有任何貢獻(xiàn)，所以設(shè)計(jì)者對(duì)結(jié)果的貢獻(xiàn)和控制力遠(yuǎn)不及提供者和利用者，難以認(rèn)定其為生成作品的作者。相較于具體的模型設(shè)計(jì)者，提供者和利用者對(duì)終端的生成過(guò)程和生成結(jié)果有著更密切的關(guān)系，似乎生成作品是提供者和利用者一起合作完成的。設(shè)計(jì)者和提供者往往是從屬或重合的關(guān)系。提供者經(jīng)營(yíng)管理AI繪畫(huà)工具，向用戶提供AI繪畫(huà)服務(wù)，實(shí)際承擔(dān)著人工智能生成成果的法律風(fēng)險(xiǎn)。③在經(jīng)營(yíng)管理AI繪畫(huà)工具的過(guò)程中，提供者會(huì)不斷根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要改進(jìn)AI繪畫(huà)，但提供者的行為僅間接影響了具體的生成內(nèi)容，提供者的管理行為無(wú)法直接致使AI繪畫(huà)生成具體內(nèi)容，提供者也未直接參與具體生成物的生成過(guò)程。

自然人和人工智能之間的根本差異在于，意識(shí)是由動(dòng)機(jī)所連結(jié)的內(nèi)在建構(gòu)自主地運(yùn)行著，而人工智能則是以第三人稱外部的角度去做資料類比，沒(méi)有意識(shí)內(nèi)在自發(fā)的聯(lián)結(jié)綜合。④生成的過(guò)程和結(jié)果并非人工智能自主的意識(shí)活動(dòng)，提供者也無(wú)法預(yù)想利用者將要生成的內(nèi)容。在生成過(guò)程中，利用者將其內(nèi)在意識(shí)活動(dòng)轉(zhuǎn)化為指令，并通過(guò)指令不斷調(diào)整生成結(jié)果，發(fā)出的指令對(duì)生成物的具體構(gòu)成要素和表達(dá)內(nèi)容起到了絕對(duì)的控制力，從而對(duì)生成物進(jìn)行了必要安排。除了生成行為外，生成物的利用方式也由利用者決定。大部分利用者是持有某一特定目的而使用AI繪畫(huà)工具，生成的具體內(nèi)容服務(wù)于利用者的目的，而非代表提供者的意志，是由利用者決定生成結(jié)果是否傳播或者用于何種用途。所以，相較于設(shè)計(jì)者和提供者，無(wú)論是從生成過(guò)程、結(jié)果，還是從利用方式的角度，利用者對(duì)生成的結(jié)果掌握更大的控制力，決定最終輸出階段的具體內(nèi)容，并使最終生成物作為自己思想的表達(dá)，為自己所用。

2.責(zé)任力

我國(guó)法院當(dāng)前審理的涉及AI繪畫(huà)的三起案件，⑤生效判決對(duì)確定不同主體對(duì)生成物的責(zé)任力具有一定的啟示意義。其中，11279號(hào)和6697號(hào)案件的判決思路大體相似，而113號(hào)案件有不同之處，這兩類案件的差異有助于判斷不同主體對(duì)生成內(nèi)容的責(zé)任力強(qiáng)弱。11279號(hào)和6697號(hào)案件均為：利用者將通過(guò)AI繪畫(huà)生成的圖像發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)后，他人未經(jīng)許可擅自利用生成圖像的行為。兩地法院也在確認(rèn)生成物構(gòu)成作品和利用者享有著作權(quán)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定被告的利用行為構(gòu)成侵權(quán)。113號(hào)案件則是提供者未經(jīng)許可使用他人的作品進(jìn)行訓(xùn)練AI繪畫(huà)，并可生成包含他人作品的圖像。法院未直接肯定提供者對(duì)生成圖像是否享有著作權(quán)，而是從服務(wù)提供者的注意義務(wù)的角度確認(rèn)被告作為AI繪畫(huà)的服務(wù)提供者，未盡到合理的注意義務(wù)，所以主觀上存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)對(duì)侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。⑥兩類案件雖然都涉及AI繪畫(huà)，但是重點(diǎn)卻不相同。11279號(hào)和6697號(hào)案件的重點(diǎn)是利用者和生成圖像的聯(lián)系，客體對(duì)象是生成物。113號(hào)案件的重點(diǎn)更加集中于提供者對(duì)AI繪畫(huà)的責(zé)任，客體對(duì)象是AI繪畫(huà)工具和提供AI繪畫(huà)服務(wù)行為本身。這恰好存在兩條清晰的權(quán)利和義務(wù)路線。

第一條路線指向利用者，體現(xiàn)在11279號(hào)和6697號(hào)案件中。權(quán)利和義務(wù)相輔相成，既然認(rèn)可了利用者對(duì)生成圖像的權(quán)利，那就意味著利用者對(duì)生成圖像應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。根據(jù)AI繪畫(huà)的實(shí)際使用，利用者實(shí)際參與行為發(fā)生在生成圖像的生成階段和利用階段，雖然生成物的產(chǎn)生主要來(lái)自人工智能的能力①，但是生成行為的主導(dǎo)者是利用者，換言之，沒(méi)有利用者的指令，AI繪畫(huà)無(wú)法明確生成某一圖像。此外，利用者才是利用行為的主體，圖像的生成是為了滿足利用者的目的。提供者不知也無(wú)法控制利用者的利用行為。所以，即使認(rèn)為提供者對(duì)圖像的生成有一定參與，但是，將兩個(gè)主體對(duì)比會(huì)發(fā)現(xiàn)，就生成物本身而言，無(wú)論是生成還是利用行為，利用者均處于主導(dǎo)地位。所以，利用者對(duì)生成的圖像具有更大的責(zé)任力。

第二條路線指向提供者。113號(hào)判決也肯定了AI繪畫(huà)提供者作為服務(wù)提供者的身份定位，服務(wù)提供者對(duì)其提供的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)應(yīng)當(dāng)盡到合理注意義務(wù)。相較于利用者，提供者的義務(wù)是針對(duì)AI繪畫(huà)工具本身，并非直接針對(duì)具體的生成物。從113號(hào)判決也可以看出，當(dāng)提供者面對(duì)AI繪畫(huà)可生成的侵權(quán)圖像時(shí)，判斷提供者過(guò)錯(cuò)的重點(diǎn)是AI繪畫(huà)本身，不是具體的生成圖像，這是從提供者提供的AI繪畫(huà)是否采取技術(shù)方法措施和是否盡到合理注意義務(wù)等方面考量的，而不是從是否參與具體圖像的生成過(guò)程，更不是從具體圖像的利用行為判斷的。提供者作為服務(wù)提供者，無(wú)法直接管控眾多用戶的生成行為和利用行為，僅能對(duì)AI繪畫(huà)本身采取技術(shù)措施，限制部分內(nèi)容的生成。對(duì)于生成之后的利用行為，提供者更是無(wú)法管理和監(jiān)控，如果對(duì)提供者強(qiáng)加管控利用生成物的責(zé)任，無(wú)疑是十分困難且無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。所以，這也可以得出相較于提供者，利用者對(duì)生成物承擔(dān)更多責(zé)任更符合實(shí)際需要的結(jié)論。

從結(jié)果控制力和責(zé)任力的角度而言，在利用AI繪畫(huà)生成圖像和利用生成圖像的過(guò)程中，利用者對(duì)圖像的生成作出了實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)，生成圖像也依照利用者的目的投入使用。所以，認(rèn)定利用者是生成作品的作者更符合實(shí)際生活的需要，這不僅切合利用AI繪畫(huà)行為的現(xiàn)實(shí)生活，更有利于明確各方主體的權(quán)利和義務(wù)范圍的界定。

（二）利用AI繪畫(huà)創(chuàng)作作品的著作權(quán)及其歸屬

在確定AI繪畫(huà)生成圖像的作品屬性和創(chuàng)作主體后，接踵而來(lái)的就是如何應(yīng)對(duì)生成作品的著作權(quán)歸屬和保護(hù)問(wèn)題，由此才能形成完整的針對(duì)AI繪畫(huà)生成物的規(guī)制和保護(hù)體系。

1.著作權(quán)保護(hù)的必要性

第一，從法律規(guī)定而言，《著作權(quán)法》第3條規(guī)定：“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果?！薄吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第4條第8項(xiàng)規(guī)定：“美術(shù)作品，是指繪畫(huà)、書(shū)法、雕塑等以線條、色彩或者其他地方構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品?！睆纳晌锏目陀^表現(xiàn)形式上看，AI繪畫(huà)生成物完全符合法律規(guī)定所要求的表現(xiàn)形式，絕大多數(shù)人也無(wú)法從外在表現(xiàn)上區(qū)分生成物和人類的原創(chuàng)作品；從內(nèi)容上看，前文亦肯定了生成物可以融入利用者的獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)思，能夠具備獨(dú)創(chuàng)性。所以，遵循《著作權(quán)法》的規(guī)定，從文義解釋的角度判斷，符合作品構(gòu)成要件的生成物理應(yīng)構(gòu)成作品。在此前提下，根據(jù)自動(dòng)保護(hù)原則，符合作品構(gòu)成要件的生成物一經(jīng)創(chuàng)作完成，就應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)保護(hù)。

第二，在生成式人工智能的沖擊下，還需要保障原創(chuàng)繪畫(huà)作品的利益，進(jìn)而維護(hù)市場(chǎng)秩序。AI繪畫(huà)受到熱烈追捧，很大程度是因?yàn)闊o(wú)論付費(fèi)用戶、免費(fèi)用戶還是專業(yè)或非專業(yè)用戶，利用AI繪畫(huà)工具繪制圖像都有很大的自由度、隨意性，可以低成本、高效率地滿足用戶對(duì)圖像的需求，且生成圖像與人類創(chuàng)作的圖像無(wú)客觀表現(xiàn)上的差異，這必然導(dǎo)致生成圖像的泛濫。如果這些不受著作權(quán)保護(hù)的生成圖像一經(jīng)生成就迅速涌入市場(chǎng)，潛在的作品使用者會(huì)認(rèn)為沒(méi)必要對(duì)版權(quán)作品進(jìn)行付費(fèi)，除了一些具有高度獨(dú)創(chuàng)性的文字作品或者依賴作者聲譽(yù)的美術(shù)作品尚能附著版權(quán)價(jià)值之外，其他所有人類創(chuàng)作作品的版權(quán)價(jià)值都會(huì)無(wú)限趨向于零，版權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓的交易也基本上不會(huì)再發(fā)生。①原創(chuàng)繪畫(huà)作者沒(méi)有繼續(xù)創(chuàng)作的動(dòng)力，繼而導(dǎo)致人類創(chuàng)作的作品逐步減少，市場(chǎng)上的需求者轉(zhuǎn)向AI繪畫(huà)，將導(dǎo)致生成圖像的數(shù)量進(jìn)一步增加。這將不斷陷入一個(gè)惡性循環(huán)，不僅是繪畫(huà)作品，人工智能還能生成文字作品、視頻作品和音樂(lè)作品，因需求者的目標(biāo)轉(zhuǎn)向了AI繪畫(huà)，這些人類作品的交易量不斷下跌，版權(quán)交易市場(chǎng)亦逐漸凋零，被保護(hù)的對(duì)象不存在，《著作權(quán)法》的意義也終將不復(fù)存在。

第三，以著作權(quán)的方式保護(hù)生成物既是為了維護(hù)利用者的創(chuàng)作權(quán)益、保障投資者利益和促進(jìn)人工智能技術(shù)的發(fā)展，也是為了規(guī)范生成物，避免版權(quán)市場(chǎng)進(jìn)入混亂無(wú)序的境地。著作權(quán)法的立法目的不僅要保護(hù)作者的權(quán)利，鼓勵(lì)其創(chuàng)作作品，還要促進(jìn)作品的傳播使用，豐富人們的精神文化生活，提高人們的科學(xué)文化素質(zhì)，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步。②激勵(lì)創(chuàng)作和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展均為《著作權(quán)法》的目標(biāo)，創(chuàng)作原則和投資原則是我國(guó)《著作權(quán)法》權(quán)屬安排的兩項(xiàng)基本規(guī)則。③

一個(gè)生成式人工智能的誕生不僅需要研發(fā)人員，還需要許多昂貴的設(shè)備和數(shù)據(jù)資料，所消耗的資金令人咋舌。在肯定利用者對(duì)生成物發(fā)揮主導(dǎo)作用的同時(shí)，也不可忽視提供者付出的巨額成本?！吨鳈?quán)法》的目的之一的確是為了激勵(lì)人的創(chuàng)作行為，但這不是《著作權(quán)法》發(fā)展至今的唯一目的，除了激勵(lì)人的創(chuàng)作行為，還有保護(hù)投資利益等，對(duì)不同類型作品有不同的權(quán)屬安排也是為了能夠盡可能平衡保護(hù)各方主體的利益。著作權(quán)保護(hù)的必要，是為生成物在《著作權(quán)法》中尋求安身之處，不僅在內(nèi)部平衡好作者的創(chuàng)作權(quán)益和投資者的利益，并且有助于確定各方主體在面向外部時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍，在人工智能行業(yè)發(fā)展之時(shí)，正迫切需要有利于其發(fā)展的外部法律環(huán)境。

2.著作權(quán)歸屬

認(rèn)定著作權(quán)原始主體的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，是確認(rèn)原始主體主張者的“作者身份”以及符合享有原始著作權(quán)條件的法律依據(jù)或合同依據(jù)。除特殊情況外，作品創(chuàng)作者是該作品著作權(quán)的原始主體。④所以，解決版權(quán)歸屬問(wèn)題的關(guān)鍵，是確定創(chuàng)作作品的主體的定位。前述已經(jīng)對(duì)生成物的作者身份進(jìn)行定位，確定利用者是生成物的作者，但是也無(wú)法忽視提供者對(duì)AI繪畫(huà)投入的技術(shù)和資金成本。所以考慮到應(yīng)用AI繪畫(huà)中存在主體復(fù)雜性的特征，在分析著作權(quán)歸屬問(wèn)題時(shí)，無(wú)法忽視提供者的付出，簡(jiǎn)單籠統(tǒng)地認(rèn)為利用者一概是生成作品的著作權(quán)人。

遵循《著作權(quán)法》關(guān)于著作權(quán)人的規(guī)定，由身為創(chuàng)作者的利用者作為生成作品的著作權(quán)人。其意義在于，首先，遵循了《著作權(quán)法》保護(hù)作者權(quán)益的基本原則，由作者根據(jù)實(shí)際需要自由選擇AI繪畫(huà)提供者，也避免了在約定空白的情形下陷入權(quán)屬判斷困境。其次，切合主流生成式人工智能提供者的傾向，Midjourney和OpenAI的服務(wù)協(xié)議都約定由用戶擁有生成物的權(quán)利，豆包亦從反面規(guī)定：“公司不主張輸出內(nèi)容的所有權(quán)?！弊詈?，利用者對(duì)生成物作出實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)，生成物所表達(dá)的思想是利用者賦予的，后續(xù)生成物的利用主體也是利用者，有助于維護(hù)利用者的權(quán)益。當(dāng)生成作品受到侵害時(shí)，利用者可以直接行使權(quán)利，無(wú)需經(jīng)過(guò)提供者。利用者的利用行為也是規(guī)范涉人工智能侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵，只有實(shí)際作為權(quán)利義務(wù)主體時(shí)，利用者才有妥善利用AI繪畫(huà)和生成物的意識(shí)。

不過(guò)，應(yīng)用AI繪畫(huà)中各主體的法律關(guān)系中，提供者和利用者之間屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)法律關(guān)系。如果提供者對(duì)生成物提供了高度介入行為，使得其與利用者之間的關(guān)系形成委托創(chuàng)作關(guān)系，提供者會(huì)成為生成物的權(quán)利人，可以參照有關(guān)委托作品的規(guī)定，確認(rèn)AI繪畫(huà)的生成作品的著作權(quán)歸屬于提供者，但是要求應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格，并且有明確的委托創(chuàng)作的約定。這樣才能既保護(hù)對(duì)生成作品作出實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)的利用者，又尊重了各方主體的意思自治。

提供者和利用者之間的關(guān)系，須遵循意思自治原則。此原則適用于AI繪畫(huà)創(chuàng)作作品的情形，例外情況下，版權(quán)歸屬的規(guī)則應(yīng)當(dāng)首先按照當(dāng)事人意思自治的市場(chǎng)法治原則來(lái)確定。①當(dāng)《服務(wù)協(xié)議》約定了生成作品的著作權(quán)歸屬規(guī)則，且利用者認(rèn)可提供者制定的《服務(wù)協(xié)議》等文件，就意味著雙方建立服務(wù)關(guān)系并就協(xié)議中有關(guān)權(quán)利歸屬的事項(xiàng)達(dá)成一致意思表示，利用者在利用AI繪畫(huà)工具以及提供者在提供AI繪畫(huà)服務(wù)的過(guò)程中，均受到《服務(wù)協(xié)議》等文件的約束，著作權(quán)歸屬例外地依據(jù)雙方的約定確定。適用此規(guī)則既可以解決生成物版權(quán)歸屬的難題，也是為了促使提供者積極發(fā)揮作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作用。在113號(hào)案件中，法院將判斷過(guò)錯(cuò)的重點(diǎn)放在提供者是否盡到合理注意義務(wù)上，這突顯出提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的司法立場(chǎng)。采取意思自治方式確定著作權(quán)歸屬的例外規(guī)則，也是為了鼓勵(lì)提供者積極應(yīng)對(duì)人工智能發(fā)展帶來(lái)的問(wèn)題，而不是躲在“科技發(fā)展”雨傘的背后，不解決問(wèn)題。再者，將不同主體的權(quán)利做一個(gè)較清晰的劃分，有助于提供者更加明晰其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。提供者可以根據(jù)實(shí)際情況，對(duì)著作權(quán)作出不同的具體安排。當(dāng)前生成式人工智能發(fā)展迅速，如果僵硬地規(guī)定生成物著作權(quán)歸屬于某一主體，可能難以持續(xù)性地發(fā)揮其調(diào)整作用。相較其他主體，提供者顯然是更加了解AI繪畫(huà)工具的一方，利用者則是具體使用的一方，向私主體讓渡一定的權(quán)利，依靠雙方的意思自治確定著作權(quán)歸屬，既是為了保障法律規(guī)定的穩(wěn)定性，也是為了順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)自我治理的趨勢(shì)，還兼顧了提供者的投資利益和利用者的創(chuàng)作利益。

3.著作權(quán)的多元?dú)w屬模式

前述確定的生成作品著作權(quán)歸屬規(guī)則屬于一般性情形。由于AI繪畫(huà)本質(zhì)上是工具，有多種使用情景和使用主體，可能導(dǎo)致著作權(quán)的實(shí)際歸屬可能因不同情況發(fā)生不同變化。以AI繪畫(huà)的提供者和利用者之間的服務(wù)關(guān)系作為基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上因主體和使用方式的變化，著作權(quán)歸屬可能會(huì)發(fā)生以下幾種不完全列舉的變化。

第一種，提供者和利用者重合。提供者在向市場(chǎng)提供AI繪畫(huà)工具的同時(shí)，也使用此AI繪畫(huà)生成圖像為自己所用。如騰訊公司推出混元大模型，既可以生成文本也可以生成圖片。在騰訊QQ應(yīng)用登錄賬號(hào)時(shí)會(huì)使用圖片驗(yàn)證碼識(shí)別技術(shù)（CAPTCHA），該驗(yàn)證技術(shù)所需圖像現(xiàn)已替換為利用混元大模型生成的圖像。假設(shè)其生成圖像構(gòu)成作品，此時(shí)提供者和利用者的身份發(fā)生了重合，無(wú)論是否對(duì)著作權(quán)歸屬進(jìn)行了約定，均由騰訊公司享有著作權(quán)。

第二種，職務(wù)作品或法人作品因素介入。職員利用AI繪畫(huà)完成單位工作任務(wù)，或者是利用AI繪畫(huà)生成且符合法人作品構(gòu)成要件的情形，確定著作權(quán)歸屬應(yīng)該根據(jù)具體情形判斷利用者是何種主體。首先，原則上由利用者享有著作權(quán)；其次，有約定的應(yīng)當(dāng)依照約定確定。進(jìn)一步判斷此時(shí)的作品是職務(wù)作品還是法人作品，關(guān)鍵看利用者以什么身份和提供者訂立的服務(wù)合同。當(dāng)利用者是以職員個(gè)人身份的方式利用AI繪畫(huà)生成作品時(shí)，適用《著作權(quán)法》關(guān)于職務(wù)作品的規(guī)定。當(dāng)利用者是以法人或非法人身份的方式利用AI繪畫(huà)，由法人或者非法人組織主持，具體利用者代表法人或者非法人組織意志創(chuàng)作，并由法人或者非法人組織承擔(dān)責(zé)任的，法人或者非法人組織視為作者，并依據(jù)規(guī)定享有著作權(quán)。

第三種，委托作品因素介入。當(dāng)個(gè)人或企業(yè)因業(yè)務(wù)需求，利用AI繪畫(huà)代替或結(jié)合人力資源，根據(jù)客戶要求生成某一作品，單獨(dú)或者與其他業(yè)務(wù)成果合并向客戶提供。此時(shí)個(gè)人或企業(yè)與提供者存在第一級(jí)服務(wù)關(guān)系，仍依據(jù)前述著作權(quán)歸屬規(guī)則確定權(quán)利主體。個(gè)人、企業(yè)與客戶之間存在第二級(jí)委托關(guān)系，遵循利用者享有著作權(quán)的原則，身為利用者的個(gè)人或企業(yè)享有著作權(quán)，個(gè)人和企業(yè)也可以在法律允許的范圍內(nèi)和客戶約定著作權(quán)的歸屬。如果AI繪畫(huà)的《服務(wù)協(xié)議》例外地約定了著作權(quán)歸屬，個(gè)人或企業(yè)與客戶就該成果的著作權(quán)歸屬達(dá)成的協(xié)議，協(xié)議中約定的著作權(quán)范圍優(yōu)先于AI繪畫(huà)《服務(wù)協(xié)議》的規(guī)定。

基于AI繪畫(huà)的工具屬性，其利用方式和目的多種多樣，享有著作權(quán)的主體完全有可能根據(jù)不同情形發(fā)生不同變化，上述說(shuō)明的情形只是生成物權(quán)屬的主要類型。

結(jié)語(yǔ)

AI繪畫(huà)是一種工具，其生成物的作品屬性和著作權(quán)歸屬并不因人工智能的介入而影響法律規(guī)定的現(xiàn)行規(guī)則。因此，AI繪畫(huà)的生成物只要符合《著作權(quán)法》的規(guī)定，即可構(gòu)成法律意義上的作品，AI繪畫(huà)的利用者能夠成為其著作權(quán)的權(quán)利人，只有在當(dāng)事人另有約定的情形下，才有可能按照約定確定著作權(quán)的歸屬。探究應(yīng)用AI繪畫(huà)生成物的屬性和權(quán)屬，應(yīng)當(dāng)依照《著作權(quán)法》規(guī)定的基本原則、目的的相關(guān)規(guī)定，正確認(rèn)定生成物的作品屬性和權(quán)利歸屬，才能夠保障各方當(dāng)事人的權(quán)益，推動(dòng)生成式人工智能技術(shù)的發(fā)展，造福于社會(huì)和人民。

［責(zé)任編輯李宏弢］