淺談刑事電子數(shù)據(jù)取證和排除規(guī)則

現(xiàn)階段，我國已基本確立非法證據(jù)排除規(guī)則，電子數(shù)據(jù)同樣被非法證據(jù)排除規(guī)則所約束。目前，我國對于電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)定主要包括《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）以及《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》以下簡稱《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》）。然而，在保障公民合法權(quán)益方面，現(xiàn)有制度仍面臨一些挑戰(zhàn)。具體而言，我國對于電子數(shù)據(jù)取證的態(tài)度較為模糊與不確定，這增加了公民權(quán)利受損的風險。因此，筆者認為，需完善電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證和排除規(guī)則，強化公民權(quán)利保障。

一、電子數(shù)據(jù)取證和排除規(guī)則現(xiàn)狀

（一）電子數(shù)據(jù)真實性審查重于合法性審查

非法證據(jù)排除規(guī)則通過排除因侵犯公民基本權(quán)利而獲取的證據(jù)，旨在有效遏制非法取證行為，進而確保訴訟參與人的基本權(quán)利得到切實維護。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則的出發(fā)點在于保障人權(quán)，其排除標準應側(cè)重于證據(jù)的合法性，而非真實性。然而，我國現(xiàn)行兩部關于電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)定都更傾向于保障電子數(shù)據(jù)的真實性。

例如，在宋某合同詐騙、非國家工作人員受賄一案中，宋某被檢察機關指控構(gòu)成詐騙罪和非國家工作人員受賄罪。針對該案中的電子數(shù)據(jù)收集程序不合法爭議，宋某及辯護人提出了非法證據(jù)排除的申請。廣東省深圳市福田區(qū)人民法院卻以電子數(shù)據(jù)不屬于非法證據(jù)排除規(guī)則直接適用的證據(jù)類別為由，最終決定不予排除該部分電子數(shù)據(jù)。這一判決是在確認電子數(shù)據(jù)收集程序不合法的前提下，依然基于電子數(shù)據(jù)不屬于非法證據(jù)排除范圍的考量，采納該份電子數(shù)據(jù)。在司法實踐中，對于電子數(shù)據(jù)的處理，真實性往往被視為比合法性更為關鍵的因素。

（二）電子數(shù)據(jù)取證性質(zhì)模糊

在司法實踐中，為確保電子數(shù)據(jù)的完整性及全面收集證據(jù)的目的，扣押存儲介質(zhì)均在初步調(diào)查階段扮演著重要的輔助性作用。然而，偵查機關在電子數(shù)據(jù)取證時。往往以任意性偵查為名義，實則實施了強制性偵查的行為。當偵查機關扣押包含電子數(shù)據(jù)的原始載體時，由于載體多為實物形態(tài)，被扣押人能夠直觀感知到自身權(quán)利是否受到侵犯。但是，在涉及手機或其他電子產(chǎn)品等存儲介質(zhì)的扣押時，情況則變得復雜。在被告人不知情的情況下，存儲于被扣押設備中的大量個人信息被搜查機關全面掌控。即在單獨提取電子數(shù)據(jù)時，偵查機關可以通過網(wǎng)絡在線方式提取電子數(shù)據(jù)，而這一操作方式在實際應用中存在未事先通知被提取人的可能性。這一情形加劇了電子數(shù)據(jù)取證過程中任意性與強制性界限的模糊性。

（三）電子數(shù)據(jù)取證主體管理不規(guī)范

在電子數(shù)據(jù)取證過程中，少部分偵查人員可能并不具備收集電子數(shù)據(jù)的相應技術(shù)資質(zhì)，導致所收集的電子數(shù)據(jù)不符合技術(shù)上的規(guī)范要求。盡管在實際操作中有具備專業(yè)技術(shù)知識的人員進行取證，且通常在偵查人員主持下進行，但少數(shù)偵查人員由于專業(yè)知識儲備不夠，往往無法有效地履行監(jiān)督義務。這種做法雖能滿足取證主體須具備技術(shù)資質(zhì)的要求，但在取證權(quán)限的合法性方面難以得到有效保障，進而影響電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的法律效力和可信度。

在此，筆者以黃某、曾某詐騙案為例。黃某和曾某等人虛構(gòu)支付公司名義，以收取手續(xù)費為借口，通過安裝網(wǎng)絡撥號軟件和接通電話的方式詐騙多名被害人錢財。案件進人司法程序后，曾某及其辯護人對公訴人提交的電子證據(jù)提出了質(zhì)疑。他們認為，根據(jù)相關規(guī)定，電子數(shù)據(jù)的檢查應當由兩名以上具有專業(yè)技術(shù)的偵查人員進行，必要時可以指派或聘請具有專門知識的人員參與。然而，在本案中，兩名偵查人員并未提供專業(yè)技術(shù)資格證書，且公安機關也未聘請專業(yè)人員參與取證。因此，曾某及其辯護人主張公安機關提交的電子證據(jù)在形式上嚴重違反了程序規(guī)定。湖北省孝感市中級人民法院在審理此案時認為，偵查機關在提取電子數(shù)據(jù)時確實由兩名以上偵查人員進行，并以錄像方式固定了相關證據(jù)，因此取證程序合法。筆者通過這一判決認為，當前電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則有必要進一步明確取證主體的資質(zhì)要求，加強取證過程的監(jiān)督和管理，以確保電子數(shù)據(jù)作為法律證據(jù)的有效性和可信度。

二、電子數(shù)據(jù)取證和排除規(guī)則的正當性基礎

（一）電子數(shù)據(jù)承載著憲法權(quán)利

公民的隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、通信自由和通信秘密，這些《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》明確保障的基本權(quán)利，在電子數(shù)據(jù)的廣泛應用中面臨新的挑戰(zhàn)。于隱私權(quán)而言，隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，電子數(shù)據(jù)增加了公民個人隱私暴露的風險。一旦這些電子數(shù)據(jù)被非法獲取、不當使用或意外泄露，將對個人隱私權(quán)構(gòu)成嚴重威脅，可能導致個人名譽受損、生活安寧被打破等一系列后果。財產(chǎn)權(quán)方面，電子數(shù)據(jù)取證時易涉及財產(chǎn)利益保護問題。一方面，電子數(shù)據(jù)帶有財產(chǎn)屬性。相關人員對其采取的搜查、扣押或者凍結(jié)等措施，將直接影響電子數(shù)據(jù)所承載的財產(chǎn)利益。另一方面，即使某些電子數(shù)據(jù)不具備直接的財產(chǎn)屬性，但由于技術(shù)限制或法律要求，難以單獨提取這些數(shù)據(jù)，往往需要對其存儲的原始載體如電腦、手機、硬盤等進行扣押。這種做法，盡管有時是必要的法律手段，但也對公民財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成了潛在的侵犯。

（二）程序正義的要求

建立非法電子數(shù)據(jù)排除規(guī)則，正是程序正義在電子數(shù)據(jù)取證與審查領域的具體體現(xiàn)。在法院庭審中，檢察機關出示的電子數(shù)據(jù)是否構(gòu)成非法證據(jù)并應予以排除，實際上屬于程序性爭議，法官對此的判斷和裁決屬于程序的裁判。針對實體性裁判和程序性裁判的優(yōu)先問題，我國遵循先行調(diào)查原則，即優(yōu)先解決程序性問題，再探討實體性問題，這也體現(xiàn)了程序正當?shù)囊?。在電子?shù)據(jù)法庭審查實踐中，被告人有權(quán)對證據(jù)的合法性提出異議，并請求法院進行非法電子數(shù)據(jù)排除。但是，法院審查更側(cè)重于電子數(shù)據(jù)的真實性，而非提取程序的合法性。這種做法不僅違背了程序正當?shù)囊?，也未能解決證據(jù)的法庭準人資格問題。

（三）公正司法的需求

證據(jù)的審查應遵循一定的順序，即首先審查證據(jù)的證據(jù)能力，再審查證據(jù)的證明力大小。法院在進行非法電子數(shù)據(jù)的排除時，往往更傾向于關注證據(jù)的證明力，而對證據(jù)能力的審查則相對輕視。這種傾向可能導致一些在合法性上存在瑕疵的電子數(shù)據(jù)被不當采納，進而影響案件的公正審理。從形式正義的角度來看，司法公正的實現(xiàn)并非單純依賴于實體法規(guī)定是否符合正義的標準，更為關鍵的是，確保實現(xiàn)正義的程序機制本身必須首先做到公正。在電子數(shù)據(jù)的非法排除問題上，若未能嚴格遵循刑事訴訟法證據(jù)審查的基本原則，不僅是對程序正義的忽視，更是不利于司法公正的實現(xiàn)

三、電子數(shù)據(jù)取證和排除規(guī)則的完善路徑

（一）構(gòu)建基于比例原則的電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則

比例原則作為公權(quán)力行使的重要指導原則，要求相關機關在實施可能限制公民權(quán)利的行為時，必須審慎評估所采取措施的必要性和合理性。在電子數(shù)據(jù)取證中，遵守比例原則意味著偵查機關需在公民權(quán)利保護和有效調(diào)查取證之間尋求動態(tài)的平衡。

具體而言，比例原則有四個要求。首先，自的需要正當。在進行電子數(shù)據(jù)取證時，偵查機關具有維護社會秩序、打擊犯罪等正當自的。其次，手段要與目的相匹配。偵查機關所采取的取證措施，應與其解決案件的目的相匹配。同時，公眾應允許偵查機關在合理范圍內(nèi)存在失誤。再次，還應當符合謙抑性的要求。在電子取證過程中，偵查機關應采取對公民權(quán)利損害最小的措施。最后，還要做到成本收益均衡。在進行取證時，偵查機關應綜合考慮對公民權(quán)利干預的成本以及因采取該措施所消耗的人力成本和時間成本，實現(xiàn)公民權(quán)利保護與案件調(diào)查取證之間的平衡。

（二）設立電子數(shù)據(jù)取證部門以強化取證規(guī)范

筆者認為，為提升電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)范化水平，必須著力提高電子數(shù)據(jù)取證主體隊伍的專業(yè)化程度。盡管電子數(shù)據(jù)取證可以委托給專門技術(shù)人員進行，但鑒于部分電子數(shù)據(jù)取證涉及強制性偵查措施，而這些措施的實施主體依法限定為偵查人員。因此，若因偵查人員專業(yè)水平緣故，而將取證委托給其他技術(shù)人員，可能導致取證主體存在違法的風險。

因此，偵查機關應選拔和培養(yǎng)專業(yè)的電子數(shù)據(jù)取證人員，并成立電子數(shù)據(jù)取證部門，降低因取證主體違法引發(fā)的證據(jù)毀損、滅失、遺漏或排除的風險。此外，若偵查機關長期依靠非公權(quán)力機關的技術(shù)人員進行取證，可能會損害政府的公信力。故，設立電子數(shù)據(jù)取證部門，不僅是對非法電子數(shù)據(jù)排除規(guī)則建設的重要補充，也是提升司法公正、維護社會穩(wěn)定的重要舉措之一。

（三）強化電子數(shù)據(jù)取證中的“數(shù)字人權(quán)\"保障理念

尊重和保障人權(quán)是《憲法》的明文規(guī)定，在電子數(shù)據(jù)取證領域，缺乏有效程序規(guī)制往往構(gòu)成對公民數(shù)字人權(quán)的侵犯，同時也可能違反《憲法》的有關規(guī)定。因此，必須在法律層面對涉及隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和通信權(quán)等基本權(quán)利的電子數(shù)據(jù)取證行為進行嚴格規(guī)制。

對于涉及上述基本權(quán)利的電子數(shù)據(jù)取證，立法機關應通過修改法律將其定性為強制性偵查行為，并明確規(guī)定必須經(jīng)過相關審批程序方可以實施。對于未經(jīng)審批而擅自取證，侵犯公民基本權(quán)利所獲得的電子數(shù)據(jù)，人民法院應依法予以絕對排除，不得通過瑕疵證據(jù)補正等程序進行補正。筆者認為，通過這些方式，對偵查機關非法取證的證據(jù)采取程序性制裁措施，不僅能夠保障公民的合法權(quán)益，還能夠促進偵查機關依法取證，提高偵查機關取證行為的合法性和規(guī)范性，體現(xiàn)現(xiàn)代法治社會理念。

結(jié)語

我國雖已確立非法證據(jù)排除規(guī)則，但在電子數(shù)據(jù)取證領域，對于公民合法權(quán)益的保障仍面臨一些挑戰(zhàn)。現(xiàn)有制度對電子數(shù)據(jù)取證的態(tài)度模糊，導致公民權(quán)利受損的風險增加。筆者認為，為應對這一問題，我國應完善電子數(shù)據(jù)取證和排除規(guī)則，強化公民權(quán)利保障。這不僅要明確電子數(shù)據(jù)取證的合法界限，確保取證行為嚴格遵循法定程序，還要建立健全電子數(shù)據(jù)的審查與排除機制，對非法取得的電子數(shù)據(jù)堅決予以排除。未來，我國應繼續(xù)深化電子數(shù)據(jù)取證和排除規(guī)則的法治建設，讓公民的基本權(quán)利在數(shù)字時代得到更加全面和有效的保障。

（作者單位：溫州大學法學院）