涉中醫(yī)藥造假案件中假冒注冊商標與假藥的識別與處理

摘 要：辦理涉中醫(yī)藥造假案件時，對于依據(jù)《藥品管理法》第98條中“藥品所含成份與國家藥品標準規(guī)定的成份不符”認定為假藥的，應注重審查藥品鑒定機構資質，對中醫(yī)藥涉密配方和工藝，要加強與鑒定機構溝通確定鑒定方式方法，既要確保鑒定意見準確性，也要注重保障中醫(yī)藥秘密。同一銷售行為同時觸犯銷售假藥罪與銷售假冒注冊商標的商品罪時，應綜合考慮不同罪名能夠認定的數(shù)量、金額和量刑檔次，擇一重處。

關鍵詞：銷售假冒注冊商標的商品罪 中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護 假藥鑒定 罪數(shù)認定 自行補充偵查

一、基本案情及辦案過程

“片仔癀”“PIEN TZE HUANG”系漳州片仔癀藥業(yè)股份有限公司所有的注冊商標。“同仁堂”“TONG REN TANG”系中國北京同仁堂（集團）有限責任公司所有的注冊商標。上述商標均被注冊在第5類醫(yī)藥商品。

2022年1月至2023年3月間，吳某烽為非法牟利，明知上家提供的是假冒漳州片仔癀和北京同仁堂注冊商標的商品，仍以明顯低價向上家采購再進行網(wǎng)絡銷售。2022年11月至2023年3月間，石某園明知吳某烽銷售的漳州片仔癀和北京同仁堂安宮牛黃丸產(chǎn)品系假冒注冊商標的商品，仍幫助其對接客戶、發(fā)布廣告、采購發(fā)貨。

經(jīng)統(tǒng)計，吳某烽銷售假冒注冊商標的漳州片仔癀、銷售假冒注冊商標的北京同仁堂安宮牛黃丸共計人民幣2465549元，違法所得共計人民幣581649元。石某園協(xié)助其銷售假冒注冊商標的漳州片仔癀、假冒注冊商標的北京同仁堂安宮牛黃丸共計人民幣628860元，違法所得共計人民幣2280元。

2023年3月6日，吳某烽、石某園在廣東省廣州市天河區(qū)某公寓被民警抓獲?，F(xiàn)場查獲吳某烽為銷售而購入的北京同仁堂安宮牛黃丸12粒、漳州片仔癀70粒。同日，民警在河北省滄州市南皮縣某小區(qū)菜鳥驛站查獲被告人吳某烽銷售給客戶的北京同仁堂安宮牛黃丸89粒、漳州片仔癀7粒。經(jīng)福建省藥品監(jiān)督管理局廈門藥品稽查辦公室出具藥品認定意見書，本案扣押在案的漳州片仔癀和北京同仁堂安宮牛黃丸藥品均為假藥。

2023年9月7日，福建省廈門市思明區(qū)人民檢察院（以下簡稱“思明區(qū)檢察院”）以被告人吳某烽、石某園涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪向福建省廈門市思明區(qū)人民法院（以下簡稱“思明區(qū)法院”）提起公訴。思明區(qū)法院于2024年4月23日作出一審判決，采納檢察機關認定的犯罪事實、罪名及量刑建議，以銷售假冒注冊商標的商品罪判處吳某烽有期徒刑4年6個月，并處罰金人民幣581649元；以銷售假冒注冊商標的商品罪判處石某園有期徒刑1年2個月，并處罰金人民幣10000元，同時追繳二人違法所得。一審宣判后，吳某烽、石某園均未上訴，判決現(xiàn)已生效。

二、涉中醫(yī)藥造假案件辦案難點

（一）“實質假藥”的鑒定與判斷存在困難

涉中醫(yī)藥造假案件，涉案藥品可能屬于假藥、劣藥、偽劣產(chǎn)品、假冒注冊商標商品等多重客體，需要通過鑒定、鑒別等方式予以明確，進而判斷違法行為性質并據(jù)以定罪量刑。根據(jù)“兩高”2022年《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2022年《解釋》”），“假藥”“劣藥”依照《藥品管理法》的規(guī)定判斷。根據(jù)《藥品管理法》98條，“藥品所含成份與國家藥品標準規(guī)定的成份不符”“藥品成份的含量不符合國家藥品標準”分別系“假藥”“劣藥”的認定標準之一。在中成藥配方系商業(yè)秘密或國家秘密的背景下，如何判斷涉案藥品屬于“成分不符”還是“成分含量不符”，愈發(fā)困難。例如國家中醫(yī)藥管理局在《中醫(yī)藥行業(yè)國家秘密及其具體范圍的規(guī)定》中，規(guī)定“片仔癀”藥品的配方與工藝系國家秘密中的絕密級事項，司法機關無法了解配方比例，如何判斷涉案藥品成分與國家標準不符，究竟屬于假藥還是劣藥，系本案的難點之一。

（二）涉中醫(yī)藥造假案件定罪爭議較大

在涉中醫(yī)藥造假案件中，往往出現(xiàn)銷售假藥罪和銷售假冒注冊商標的商品罪的競合問題。具體個案，對于采用一罪名還是二罪名、采用此罪名還是彼罪名爭議較大。本案既有繳獲的假藥實物，也有未繳獲的涉案藥品。一種觀點認為，應從整體考慮，因為無法認定無實物部分的藥品均為實質假藥，故適用銷售假藥罪只能判處有期徒刑3年以下刑罰，認定銷售假冒注冊商標的商品罪可以適用有期徒刑3年以上刑罰，因此應全案認定為銷售假冒注冊商標的商品罪。另一種觀點認為，如果將可以認定為假藥的部分單獨切割出來考慮量刑，該部分認定為假藥類犯罪量刑將重于商標類犯罪，因此應將可以認定為假藥部分定為銷售銷售假藥罪，剩余無實物部分認定為銷售假冒注冊商標的商品罪，數(shù)罪并罰。

（三）跨境網(wǎng)絡銷售假冒中醫(yī)藥查處難度較大

一是跨境銷售假冒中醫(yī)藥，銷售記錄是影響案件構罪關鍵證據(jù)。但網(wǎng)絡售假案件因鏈條長、環(huán)節(jié)多，存在跨境、跨省、跨市等銷售的情況，存在遠程提取銷售記錄、物流記錄等現(xiàn)實難題，影響涉案假冒中醫(yī)藥產(chǎn)品數(shù)量、金額的判斷。二是跨境銷售假冒中醫(yī)藥，是否應當考慮存在境內(nèi)外不同地區(qū)規(guī)范的藥品成分標準不同的問題。本案涉及港版、臺版藥品，還能否根據(jù)《中華人民共和國藥典》認定其成分，進而判斷是否屬于假藥、劣藥，換言之能否以大陸的藥品標準規(guī)定約束港版、臺版藥品。三是跨境銷售假冒中醫(yī)藥，需要對中醫(yī)藥商標域外注冊使用情況進行審查。本案銷售的假冒中醫(yī)藥使用了港版、臺版產(chǎn)品的外包裝和商標，需要對涉案產(chǎn)品在港臺等地注冊商標情況進行審查，而境外商標注冊情況調(diào)取難度較大。

三、涉中醫(yī)藥造假案件的認定思路和審查要點

（一）對藥品鑒定類技術證據(jù)應當作實質審查

一是注重鑒定機構資質審查。根據(jù)2022年《解釋》要求，對于依據(jù)“藥品所含成份與國家藥品標準規(guī)定的成份不符”認定為假藥存在爭議的，應當由省級以上藥品監(jiān)督管理部門設置或者確定的藥品檢驗機構進行檢驗。在本案中，檢察機關發(fā)現(xiàn)全案僅有一份漳州片仔癀公司自有實驗室對藥品的檢驗，不符合司法解釋要求，遂引導偵查機關嚴格按照司法解釋規(guī)定委托省級以上藥品監(jiān)督管理部門設置或者確定的藥品檢驗機構對查扣到的藥品重新檢驗。經(jīng)多方聯(lián)系，確定具有檢驗資質的廈門市食品藥品質量檢驗研究院對涉案藥品進行鑒定。

二是注重對鑒定方法的審查。在藥品的檢驗中，技術證據(jù)具有較高的專業(yè)技術門檻和識別難度，同時又對案件定性至關重要，因此要特別重視鑒定方法的運用。根據(jù)國家中醫(yī)藥管理局《中醫(yī)藥行業(yè)國家秘密及其具體范圍的規(guī)定》，片仔癀藥品的配方與工藝系國家秘密中的絕密級事項，司法機關無法了解配方比例。就該問題，檢察機關強化與鑒定機構溝通，采取逆向思維研判推導，通過檢測中成藥某項標志性成分含量，以此鑒定中成藥之真?zhèn)危瑢崿F(xiàn)既保護中醫(yī)藥配方秘密，又實現(xiàn)打擊涉藥知識產(chǎn)權犯罪目的。鑒定機構最終采取薄層色譜法、氣象色譜法等方法對涉案藥品進行關鍵成分測定，發(fā)現(xiàn)查獲的涉案片仔癀和安宮牛黃丸中未檢測出《中華人民共和國藥典》規(guī)定的關鍵成分膽紅素等元素，屬于《藥品管理法》第98條中“藥品所含成份與國家藥品標準規(guī)定的成份不符”的情況，系假藥。

三是注重對鑒定意見的審查。囿于藥品檢驗機構對藥品的檢驗僅出具結果，而不作“假藥”“劣藥”的性質判斷。因此行政機關或司法機關需要對鑒定結論的含義進行實質審查，判斷涉案藥品究竟系“假藥”還是“劣藥”。例如，本案在對片仔癀的鑒定中，通過薄層色譜法鑒定是否含有膽紅素等成分［1］，鑒定機構僅出具斑點位置是否一致的結果，并不說明涉案藥品系“假藥”還是“劣藥”。行政機關根據(jù)鑒定結果，判斷涉案藥品“成分有無”“成分多少”，進而認定假藥、劣藥。

（二）同一行為同時觸犯多罪名的認定思路

一是準確認定案件事實。本案既有繳獲的假藥實物，也有未繳獲的涉案藥品。查扣繳獲的藥品經(jīng)鑒定確系假藥，但能否據(jù)此將已銷售的藥品也認定為假藥，檢察機關認為需要結合案件證據(jù)進行分析。如果案件證據(jù)能夠證實藥品來源固定、批號相同，進貨價穩(wěn)定，可以認定其進貨并銷售的都是假藥。但如果未被查扣的涉案藥品因無實物進行鑒定，且經(jīng)補正后貨源、批號等與已查扣的涉案藥品均不一致，則無法確定系假藥。本案中未被查扣的涉案藥品因無實物進行鑒定，且經(jīng)補正后貨源、批號等與已查扣的涉案藥品均不一致，故無法確定系假藥，依法不予認定假藥。

二是準確認定罪數(shù)。解決罪數(shù)問題要先行考慮本案的犯罪行為形態(tài)。行為人在一年多時間內(nèi)，持續(xù)向不特定人員銷售藥品，其行為是一行為還是數(shù)行為，能否將行為人連續(xù)不斷的銷售行為進行切割為眾多的單個售藥行為來分別定罪量刑。具體到本案中，吳某烽從實質來看是基于同一故意，持續(xù)性地實施銷售藥品的行為，且銷售方式、銷售品牌、銷售價格等等均無變化，不宜機械切割成兩部分進行定性，應當視為一行為來判斷，因此不必將未繳獲到實物的部分認定為銷售假冒注冊商標的商品罪，把繳獲到實物的部分認定為銷售假藥罪，再實行數(shù)罪并罰。想象競合系處斷上的一罪，表面上看行為人侵犯了多項法益，觸犯多個罪名，但由于行為人僅實施了一行為，如若數(shù)罪并罰，顯然對行為人的單一行為存在重復評價。因此，從禁止重復評價的刑法原則處罰，在科刑上對于行為人應當擇一重罪處罰。

三是準確適用罪名。被告人基于同一故意的實施銷售行為，同時觸犯了銷售假藥罪和銷售假冒注冊商標的商品罪，應當擇一重處。在同等數(shù)額下，銷售假藥罪的量刑重于假冒注冊商標的商品罪。但本案根據(jù)已查扣的涉案假藥銷售金額，適用銷售假藥罪只能判處有期徒刑3年以下刑罰，而全案藥品均能認定為假冒注冊商標的商品，適用銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰，可以判處有期徒刑3年以上刑罰。擇一重處應當綜合考慮不同罪名認定的數(shù)量、金額和依法應當適用的量刑檔次，進行刑罰輕重的比較后，準確適用罪名，全案以銷售假冒注冊商標的商品罪認定能夠更全面評價犯罪行為，最終定性為銷售假冒注冊商標的商品罪。

（三）注重電子證據(jù)及商標權屬證據(jù)的取證、審查

一是強化電子證據(jù)審查，追加認定涉案金額。本案存在“跨境購”網(wǎng)店網(wǎng)絡售假問題，偵查機關通過與大型電商平臺形成打假合力，及時對電子店鋪銷售記錄等進行遠程電子數(shù)據(jù)取證，夯實案件證據(jù)基礎。通過細致審查電子數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)偵查機關認定銷售假藥的犯罪事實存在遺漏，遂對數(shù)萬條聊天記錄、物流收發(fā)、資金流轉等數(shù)據(jù)進行自行補充偵查、交叉比對，逐一梳理銷售假藥的次數(shù)、金額、貨物批號、進貨來源等關鍵信息，查明可證實的銷售藥品、銷售數(shù)量及單價，將既遂犯罪金額從偵查機關認定的100余萬元追加至246萬余元，從無法查明違法所得轉變?yōu)榫珳视嬎愠鲞`法所得58萬余元，有效提升打擊效果。

二是調(diào)取商標權屬證據(jù)，查明商標境外注冊使用情況。本案系跨境銷假案件，對于在境內(nèi)外銷售的同一品牌的產(chǎn)品，其商標權利主體、注冊使用情況及產(chǎn)品包裝方式等均可能存在差異。本案中，侵權商品仿冒了香港版“同仁堂”產(chǎn)品的外包裝，檢察機關通過補充調(diào)取商標注冊資料，全面審查涉案商標在境內(nèi)外的注冊使用情況，發(fā)現(xiàn)中國北京同仁堂（集團）有限公司的“同仁堂”商標注冊在先，授權其在香港的子公司北京同仁堂國藥有限公司使用，并在香港再次注冊該商標，與境內(nèi)的“同仁堂”商標一脈相承且完全一樣，實際上就是同一個商標，在不同區(qū)域的多重注冊。因此，侵權人在境內(nèi)銷售港版的北京同仁堂安宮牛黃丸，可以認定其侵犯的就是中國北京同仁堂（集團）有限公司在境內(nèi)注冊的“同仁堂”商標。

四、涉中醫(yī)藥造假案件的辦案思考

中醫(yī)藥是中華文明的瑰寶。檢察機關在辦理涉中醫(yī)藥知識產(chǎn)權案件中，應當錨定中醫(yī)藥知識產(chǎn)權保護，堅持全面履職、依法履職，強化與有關部門協(xié)作配合，著力破解辦案難點問題，提升辦案質效。

（一）全面查清事實，加強打擊力度

銷售假冒中醫(yī)藥的行為損害合法經(jīng)營者的利益， 破壞市場秩序， 應當予以依法嚴厲打擊，以維護公平競爭的市場環(huán)境， 促進中醫(yī)藥行業(yè)的健康發(fā)展。檢察機關在辦理此類案件中，應當全面強化檢察履職，一方面既要引導偵查機關及時固定相關證據(jù)、夯實指控基礎。另一方面檢察機關對偵查機關遺漏事實等問題，要依法履行自行補充偵查職能，確保全面查清案件事實。本案檢察機關圍繞藥品檢驗、鑒定，電子數(shù)據(jù)、物流數(shù)據(jù)提取，主觀明知等問題，提出16條繼續(xù)偵查建議及時追漏事實，有效提升打擊

效果。

（二）借助外力外腦，破解辦案難題

跨境銷售假冒中醫(yī)藥案件，與其他跨境售假案件相比更加疑難復雜。不僅存在跨境取證問題，還存在藥品鑒定、假藥劣藥判斷等問題。檢察機關可以引導偵查機關在廣泛搜集到相關電子數(shù)據(jù)基礎上，加強與司法鑒定中心合作，為案件的處理提供證據(jù)上的有力支持。同時，檢察機關應當加強與鑒定機構、科研院校等溝通聯(lián)系，借助專業(yè)鑒定機構輔助查明事實，破解辦案難題。本案檢察機關在判斷涉案藥物究竟系“假藥”還是“劣藥”時，溝通高校、研究院所、科學實驗室等，推動鑒定機關采取逆向思維研判推導，綜合采用薄層色譜法、氣象色譜法等方法檢測涉案中成藥某項標志性成分，準確鑒別認定涉案藥品的性質，最終認定為假藥。

（三）堅持審慎歉抑，做到不枉不縱

對被告人有利不利的證據(jù)都要進行全面審查、規(guī)范審查。比如針對部分未查扣到的涉案藥品，在沒有鑒定意見的情況下，檢察機關應當綜合全案證據(jù)情況，審慎判斷涉案藥品系假藥。又比如，針對涉及跨境銷售中醫(yī)藥，存在境外包裝、不同版本等問題，檢察機關應當全面查清相關商標域外注冊使用情況，明確被告人在涉案侵權產(chǎn)品上所使用的商標與權利人注冊商標是否屬于相同商標，排除非“同一產(chǎn)品”影響定罪的可能。此外，在存在此罪彼罪、一罪數(shù)罪分歧的情況下，要堅持嚴格依法，強化分析研判，準確理解把握“想象競合擇一重罪”處置規(guī)則，既要“禁止重復評價”，也要實現(xiàn)罰當其罪。