“接私活”型職務(wù)侵占行為的刑法定性

摘 要：主營業(yè)務(wù)對價屬于本單位財物，行為人濫用內(nèi)部管理職權(quán)，通過調(diào)用內(nèi)部人、財、物私自承接新業(yè)務(wù)，將新業(yè)務(wù)對價占為己有的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。其中，私自承接新業(yè)務(wù)的行為是職務(wù)侵占的預(yù)備行為，實行行為是利用占有新業(yè)務(wù)對價的職務(wù)便利，從“他主占有”變更為“自主占有”的行為。單位對其工作人員為了單位利益忠實管理具體事務(wù)具備合理的信賴利益，職務(wù)侵占罪或其他背信犯罪中，并不要求單位對其財產(chǎn)被侵害的事實有所認知，單位的不知情正是相關(guān)犯罪得以成立并既遂的隱含條件。

關(guān)鍵詞：職務(wù)侵占罪 本單位財物 職務(wù)便利 信賴利益

一、基本案情

2020年，某公用事業(yè)管理集團有限公司（以下簡稱“某公司”）項目經(jīng)理Z某某利用管理某環(huán)衛(wèi)保潔項目的職務(wù)便利，與項目主管R某某合謀，在某公司不知情的情況下，由R某某以某公司名義向該項目合同外部分集貿(mào)市場、商鋪等經(jīng)營場所收費，安排下屬環(huán)衛(wèi)人員使用某公司設(shè)備對收費的經(jīng)營場所進行保潔和垃圾清運，所得收益由R某某分配給Z某某和下屬環(huán)衛(wèi)人員。2021年6月，M某某接替Z某某擔(dān)任項目經(jīng)理，其伙同R某某繼續(xù)以上述手段收費獲利。經(jīng)查，Z某某共獲利11萬元，M某某共獲利19萬元，R某某共獲利31萬元。案發(fā)后，Z某某、R某某、M某某退還全部違法所得。

二、分歧意見

本案對Z某某、R某某、M某某是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪產(chǎn)生分歧：

第一種意見認為，Z某某、R某某、M某某不構(gòu)成犯罪。R某某等人在某公司保潔項目合同范圍外，自行私下跟商戶達成垃圾清運協(xié)議，也確實組織環(huán)衛(wèi)人員為商戶提供了垃圾清運服務(wù)，由此收取的費用屬于員工“接私活”的灰色勞務(wù)收入。案發(fā)時某公司既沒有管理，也沒有打算積極控制涉案的贓款，因而難以認定相關(guān)款項屬于職務(wù)侵占罪中的“本單位財物”，即使R某某等人對該筆灰色收入沒有按勞分配，也難以認定構(gòu)成職務(wù)侵占罪等刑事犯罪。

第二種意見認為，Z某某、R某某、M某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。某公司的主營業(yè)務(wù)即環(huán)衛(wèi)保潔、垃圾清運等市政工程類業(yè)務(wù)，R某某等人利用某公司的環(huán)衛(wèi)保潔服務(wù)項目，以公司名義，使用公司人員和設(shè)備對商戶提供垃圾清運服務(wù)，商戶支付的對價屬于某公司的業(yè)務(wù)收入，R某某等人私分的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

三、評析意見

筆者同意第二種意見。對于R某某等人私分的合同外收入是否屬于“本單位財物”，有必要根據(jù)刑法通說關(guān)于“本單位財物”的定義，追溯該合同外收入的來源，明確其權(quán)屬，再辨別其是否屬于職務(wù)侵占罪的犯罪對象。

（一）行為對象：“本單位財物”的認定

1.“本單位財物”的范圍。作為職務(wù)侵占罪對象的“本單位財物”，必須是本單位占有、管理或所有的財物。我國刑法未區(qū)分狹義財物（包括有體物與無體物）與財產(chǎn)性利益（如債權(quán)），因此，二者均屬于我國刑法中的財物。通說認為，“本單位財物”包括單位現(xiàn)存的財物和確定的收益，或者表述為，已在單位控制之中的財物與應(yīng)歸單位收入的財物。

具體而言，單位現(xiàn)存的財物，應(yīng)當(dāng)是單位實際占有、管理、所有的財物和財產(chǎn)性利益，如本單位所有或代為保管的貨物、登記所有的不動產(chǎn)、銀行賬戶中的存款債權(quán)、登記持有的股權(quán)等。單位確定的收益，應(yīng)當(dāng)是依據(jù)單位現(xiàn)存的物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，依法應(yīng)當(dāng)確認歸單位收入的財物和財產(chǎn)性利益，如應(yīng)收賬款債權(quán)對應(yīng)的相對方現(xiàn)金，虛增交易環(huán)節(jié)時真實買受方支付給虛假中間商的價款，單位工作人員未經(jīng)單位許可向其他單位或者個人提供商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)時尚未收取的合理對價等。

2.主營業(yè)務(wù)對價屬于單位“確定的收益”。R某某等人私分的合同外收入來源于商戶，是商戶購買保潔和垃圾清運服務(wù)支付的對價，服務(wù)由R某某等人組織環(huán)衛(wèi)人員和設(shè)備提供，R某某等人、環(huán)衛(wèi)人員、設(shè)備均屬于某公司。某公司的主營業(yè)務(wù)即環(huán)衛(wèi)保潔、垃圾清運等市政工程類業(yè)務(wù)，通過公司的日常經(jīng)營和開支，組織環(huán)衛(wèi)工人等人力資源、垃圾桶、垃圾車等物力資源，完成路面清掃、垃圾投放點管理、垃圾收集、運送等全流程衛(wèi)生保潔工作，涉案肉菜市場、果蔬批發(fā)店、餐飲門店等商戶的垃圾清運服務(wù)便是依托某公司的組織體系和資源體系完成，而無法僅僅通過個別環(huán)衛(wèi)工人的單一勞動實現(xiàn)。因此，無論某公司對上述合同外業(yè)務(wù)是否知情，均以本公司的主營業(yè)務(wù)體系完成了相關(guān)業(yè)務(wù)，承擔(dān)了相應(yīng)的資源消耗，從而獲得了對涉案商戶的債權(quán)，該債權(quán)屬于某公司“確定的收益”，而非個別環(huán)衛(wèi)工人單純的勞動收入或“接私活”的灰色收入。

商戶之所以向R某某等人購買服務(wù)和支付對價，是因R某某等人常年代表某公司負責(zé)相關(guān)區(qū)域的環(huán)衛(wèi)保潔工作，以某公司名義向商戶提供服務(wù)、收取費用，商戶系因信賴其職務(wù)行為而向其支付服務(wù)對價。根據(jù)《民法典》關(guān)于職務(wù)代理的規(guī)定，R某某等人實施的向商戶提供服務(wù)、收取對價的民事法律行為對某公司發(fā)生效力，某公司是相關(guān)事實合同的權(quán)利義務(wù)主體。如果R某某等人收取服務(wù)費后未提供相應(yīng)服務(wù)，商戶有權(quán)要求某公司履行提供服務(wù)的義務(wù)；如果商戶接受了服務(wù)而未支付相應(yīng)對價，某公司有權(quán)依據(jù)合同債權(quán)要求商戶履行債務(wù)；商戶向R某某等人履行債務(wù)的，依據(jù)職務(wù)代理的效力，視為向某公司履行了債務(wù)。因此，R某某等人收取的服務(wù)費屬于某公司所有，屬于職務(wù)侵占罪中的“本單位財物”。

退一步假設(shè)，如果R某某等人與商戶串通，商戶知道R某某等人無權(quán)超越某公司的合同范圍提供服務(wù)，仍接受服務(wù)并向R某某等人支付對價的，該對價是否屬于某公司所有？即在內(nèi)外勾結(jié)的無權(quán)代理情形下，如何認定該對價的歸屬？對此，將服務(wù)視作商品有助于增進理解：商品和商品的對價屬于商品經(jīng)營者，商品經(jīng)營單位的工作人員利用職務(wù)便利倒賣本單位的商品并將對價占為己有的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪，無論買方是否知情；同理，服務(wù)和服務(wù)的對價屬于服務(wù)經(jīng)營者，服務(wù)經(jīng)營單位的工作人員利用職務(wù)便利提供本單位的服務(wù)并將對價占為己有的，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。也即，無論某公司和商戶是否知情，也無論成立有權(quán)代理或無權(quán)代理，主營業(yè)務(wù)對價均屬于某公司確定的收益，即職務(wù)侵占罪中的“本單位財物”。

3.勞務(wù)、服務(wù)不是“本單位財物”。如果R某某等人并未將主營業(yè)務(wù)對價占為己有，而是與商戶串通，向商戶免費提供服務(wù)，未收取對價，某公司因承擔(dān)服務(wù)成本而遭受損失，對R某某等人的行為應(yīng)如何認定？能否將服務(wù)視作商品一類的本單位財物，認為R某某等人利用職務(wù)便利為他人非法占有了本單位的服務(wù)，構(gòu)成職務(wù)侵占罪？能否將免除對價視作為他人非法占有了一份財產(chǎn)性利益，從而認定構(gòu)成職務(wù)侵占罪？

對于能否將服務(wù)視作財物，雖然前文為了認定對價的歸屬將服務(wù)和商品做了類比，但就服務(wù)本身而言，并不像商品一樣可以被視作財物。勞動創(chuàng)造價值，該價值可以體現(xiàn)為債權(quán)，債權(quán)及其對應(yīng)的價款可以轉(zhuǎn)移，但勞動本身不可以轉(zhuǎn)移，無法被“占為己有”，因此無法成為“本單位財物”。

對于能否將免除對價視作為他人非法占有財產(chǎn)性利益，雖然理論上可以勉強解釋通，但在實務(wù)中卻無此必要：一方面，免除對價相對的是商戶的不當(dāng)?shù)美?，某公司可以通過民事途徑追償，從而不會遭受財產(chǎn)損失，成為職務(wù)侵占罪的被害人；另一方面，如果R某某等人實施該行為，與其勉強論證“占為己有”，構(gòu)成職務(wù)侵占罪，不如承認事實上沒有“占為己有”，構(gòu)成為親友非法牟利罪，更符合罪刑法定原則。大致而言，有無“占為己有”正是為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價折股、出售公司、企業(yè)資產(chǎn)罪與職務(wù)侵占罪是否構(gòu)成想象競合的重要標(biāo)準，在此不予展開論述。

（二）行為模式：從“他主占有”變更為“自主占有”

他主占有，指不以據(jù)為己有的意思而占有，如承租人、保管人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人的占有均為他主占有。職務(wù)侵占罪的實行行為，是利用職務(wù)便利將本單位財物非法占為己有的行為?！袄寐殑?wù)上的便利”，指利用自己在職務(wù)上所具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財物的便利條件，此處的主管、管理或者經(jīng)手，便是一種“他主占有”的狀態(tài)，“他主”是單位，“占有”者是為單位占有財物?！胺欠ㄕ紴榧河小?，指以非法占有為目的，實施了從“他主占有”變更為“自主占有”的侵占行為。雖然通說認為此處的侵占行為為廣義，既包括將合法已持有的單位財物視為己物而加以處分、侵吞，又包括先不占有單位財物但利用職務(wù)之便采取騙取、竊取等手段轉(zhuǎn)化為私有，但筆者認為，騙取、竊取等手段只能是職務(wù)侵占的預(yù)備行為，即通過一般意義上的職務(wù)便利騙取、竊取獲得對本單位財物“他主占有”的地位，再通過“他主占有”意義上的職務(wù)便利實施從“他主占有”變更為“自主占有”的侵占行為。

就本案而言，R某某等人侵占的業(yè)務(wù)對價并非來自于某公司現(xiàn)存的業(yè)務(wù)，而是來源于R某某等人濫用內(nèi)部管理職權(quán)、調(diào)用內(nèi)部人、財、物承接的新業(yè)務(wù)，該承接新業(yè)務(wù)的行為即R某某等人職務(wù)侵占的預(yù)備行為，由R某某等人利用各自一般意義上的職務(wù)便利完成。具體而言，項目經(jīng)理Z某某、M某某總攬人、財、物大權(quán)，實施的是新業(yè)務(wù)的決策行為和授權(quán)行為；項目主管R某某接受授權(quán)，實施的是新業(yè)務(wù)的承接、組織、管理下屬環(huán)衛(wèi)人員依托某公司業(yè)務(wù)體系向商戶提供服務(wù)并收取對價的行為。至此，R某某等人完成職務(wù)侵占的預(yù)備行為，該對價成為某公司不知情和控制外的確定的收益，R某某等人對該對價獲得前述特定的“他主占有”意義上的職務(wù)便利。

就本案實際情形而言，因R某某等人在向商戶收取對價之前已經(jīng)達成侵占的合意，非法占有目的明確，所以其收費行為本身已經(jīng)屬于背信侵占公司確定的收益，成立職務(wù)侵占罪既遂。但從刑法謙抑性角度而言，職務(wù)侵占行為人作為公司職員，以公司名義向商戶收費，雖然缺少公司授權(quán)且違反公司規(guī)定，仍屬于職務(wù)代理行為，后續(xù)如正常交回公司入賬，則非法占有目的與公司財產(chǎn)損失后果均會被推翻，因此不宜在收費時即認定職務(wù)侵占罪成立。但本案中，R某某收費后，沒有上交公司，而是由Z某某、M某某、R某某利用對該筆業(yè)務(wù)收入“他主占有”的職務(wù)便利，隱瞞截留并予以私分，非法占為己有的性質(zhì)明顯，因此，以該私分行為作為職務(wù)侵占罪的實行行為，從證明標(biāo)準和謙抑性角度而言均較為適當(dāng)。

職務(wù)侵占罪具備雙重保護法益，一是財產(chǎn)法益，二是單位對工作人員忠實履職的信任。單位作為擬制的人格主體，其各項事務(wù)包括財產(chǎn)性事務(wù)都有賴于具體的人實現(xiàn)，單位對其工作人員為了單位利益忠實管理具體事務(wù)具備合理的信賴利益。因此，職務(wù)侵占罪或其他背信犯罪中，并不要求單位對其財產(chǎn)被侵害的事實有所認知，單位的不知情正是相關(guān)犯罪得以成立并既遂的隱含條件。本案中，Z某某、M某某、R某某違背忠實履職義務(wù)，承接新業(yè)務(wù)并侵占新業(yè)務(wù)對價，構(gòu)成職務(wù)侵占罪，鑒于三人認罪認罰且已退還全部違法所得，均做相對不起訴處理。