行政法上發(fā)展促進型條款的規(guī)范效力及其實現路徑

摘 要： 行政法上存在很多發(fā)展促進型條款， 可以分為 “促進政府” 和 “政府促進” 兩種類型。 發(fā)展促進型條款因面向未來而無法預設確定的行為規(guī)則， 只能在采取不完全規(guī)范形式的基礎上賦予政府較大形成空間。 這使其規(guī)范屬性總體上處于規(guī)則與原則的中間狀態(tài)， 政府在適用時，既應當嚴格按照條款中已經確定的目標和行為指引行事， 又應當基于自身行政能力和專業(yè)理性對是否履職、 如何履職等尚不確定的事項加以衡量， 達到發(fā)展目標被最佳化實現的履職效果。 但由于發(fā)展促進型條款無法對政府形成充分約束， 政府基于現實因素可能并不會自愿按照要求履職，從而無法期待其能夠穩(wěn)定產生實效。 為了確保發(fā)展目標的實現， 必須采取有效措施增強對政府的約束。 通過完善發(fā)展促進型條款的規(guī)范結構可以在一定程度上直接增強其約束效果， 但也存在較大局限。 在此情況下， 可以轉而面向行政過程， 通過建立為發(fā)展促進型條款服務的細化分解、 督查督辦、 正向激勵等機制， 能夠有效促使政府依法履職。

關鍵詞： 發(fā)展行政法; 促進型條款; 規(guī)范效力; 實效; 行政過程

一、 問題的提出

發(fā)展是現代國家的第一要務， 法治則是發(fā)展的重要保障。 法律調整發(fā)展的手段是多元的， 很多法律在規(guī)定 “剛性” 的強制型條款的同時， 還規(guī)定了一些 “柔性” 的促進型條款， 特別是近年來， 《中華人民共和國鄉(xiāng)村振興促進法》 （以下簡稱 《鄉(xiāng)村振興促進法》 ） 《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》 （以下簡稱 《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》 ） 等專門的促進型立法正在密集制定和出臺， 這些法律將鼓勵、 引導、 支持等作為主要調整手段， 規(guī)定了大量的促進型條款。政府在推動各領域發(fā)展中發(fā)揮著主導作用， 多數發(fā)展促進型條款都與政府相關， 屬于或可以轉化為設定政府職責的行政性規(guī)范。

法律規(guī)范是一種邏輯周全的規(guī)范， 一般包括假定條件、 行為模式和法律后果三個構成要件。多數行政法條款之所以具有 “剛性”， 是因為這些條款的結構完整且具體， 政府必須在其設定的嚴格框架之內精確地完成它的要求， 否則就要承擔相應法律責任。 而發(fā)展促進型條款則因結構的不完整和內容的高度概括性， 只能對政府形成較小約束， 具體表現為三個方面： 一是假定條件缺失或模糊， 或者沒有規(guī)定政府應當在何種條件下履職， 或者只是作出 “對符合條件的” “對做出突出貢獻的” 等極為模糊的條件設定。 二是行為模式模糊， 規(guī)范主體很多規(guī)定為國家、 （各級）人民政府; 規(guī)范形態(tài)用詞主要規(guī)定為鼓勵、 支持、 可以， 或者 （應當） 重視、 加強、 改善、 逐步提高; 規(guī)范內容多數只提供一個目標指引， 不會規(guī)定政府的具體行為方式。 三是法律后果缺失，絕大多數法律未對政府不依法履行促進型職責需要承擔何種責任等作出明確規(guī)定。 促進型條款的此種結構使其在規(guī)范效力和功能等方面受到既有相關研究的廣泛質疑。 特別是很多學者認為， 促進型條款屬于 “軟法”， 為政府設置的是超越義務的倡導性責任，宣示作用遠遠大于適用價值。

“法律規(guī)范的存在在于其效力”， 如果發(fā)展促進型條款無意對政府起到規(guī)范作用， 就沒有將其越來越多地規(guī)定在法律之中的必要性， 因為這不僅無助于推動國家發(fā)展目標的實現， 還會損害法律的權威性和政府的公信力。 那么， 立法者制定發(fā)展促進型條款到底是基于何種目的， 為何會將其規(guī)定得如此概括？ 在此種規(guī)定方式下， 發(fā)展促進型條款屬于何種性質的法律規(guī)范， 對政府是否具有規(guī)范效力？ 研究 “軟法” 的學者認為， 法律條款并不必然需要完整的效力結構， 如果非強制性的法律條款能夠使規(guī)范主體自愿選擇服從， 富有社會實效， 就屬于具有 “軟約束力” 的軟法，軟法亦法。那么， 在發(fā)展促進型條款約束不足的情況下， 是否可以期待政府能夠主動依法履職？如果不可期待， 如何確保其能夠穩(wěn)定產生實效？ 本文擬在梳理既有發(fā)展促進型條款的基礎上回答這些問題。

二、 行政法上發(fā)展促進型條款的實踐樣態(tài)和生成邏輯

（一） 行政法上發(fā)展促進型條款的實踐樣態(tài)

法律之于行政具有兩重功能： 一是規(guī)范公權力的行使邊界， 這體現了法律的價值理性; 二是提供目標和行為指引， 這體現了法律的工具理性。 對于政府的發(fā)展職能， 法律更多發(fā)揮后一種功能。 通常情況下， 法律會將為政府提供的目標或行為指引設定為強制型職責， 要求政府必須履行。但法律不強人所難， “法律所設定的行政職責應當與其實際能力相匹配， 法律只能要求政府去做它能做得了的事情”， 這對于履行需要投入大量行政資源的發(fā)展職能尤為適用。 當一些發(fā)展目標的實現具有可欲性， 但因行政能力的限制無法對政府提出強制要求時， 很多法律就會以 “促進” 的方式作出規(guī)定， 從而形成 “促進政府” 型條款， 具體可分為兩種： 一是在一定時期和一定的技術條件下， 政府所占有的各種行政資源是有限的， 只能形成有限的行政能力， 且不同地區(qū)的發(fā)展水平差距較大， 各地政府擁有的行政能力不能一概而論， “先進地區(qū)” 可以輕易完成的一些任務，“后進地區(qū)” 卻可望而不可及。 法律確立的是一般性規(guī)則， 普遍地及于一切接受對象。立法者只能在對一定時期內各地政府的能力進行統(tǒng)籌評估后， 將普遍具有作為可能性的任務設定為基本職責， 強制要求政府履行， 其他任務則以 “鼓勵” “支持” “可以” 等方式設定為高階職責， 促進有條件的政府履行。 二是政府的作為可能性不僅指向非此即彼的 “能或者不能”， 更多時候指向一種程度。 對于一些行政職責， 政府雖然有即時履行以及在既定資源約束條件下履行到一定程度的作為可能性， 卻沒有即時達到理想最佳水平 （不考慮資源約束） 的作為可能性， 因此法律中規(guī)定了很多使用 “加強” “提高” “改善” 等詞匯的漸進型條款， 促進政府不斷提升此類職責的履行程度。

行政法上的發(fā)展促進型條款并非只有 “促進政府” 這一種類型。 政府在推動發(fā)展的過程中應當遵循輔助性原則， 優(yōu)先發(fā)揮市場和社會的作用， 因此法律中還規(guī)定了大量的以社會主體為促進對象的條款。 不過， 這類條款從直觀上看僅是在鼓勵社會主體做出特定行為， 實際上還隱含著政府的促進義務， 因為后者對各領域發(fā)展目標的實現負有 “擔保責任”， 為了確保社會主體能夠被成功促進， 其應當采取必要的激勵措施。 基于此， 這類促進型條款很多同樣屬于行政性規(guī)范， 可以稱之為 “政府促進” 型條款， 主要可分為四種： 一是為了實現治理資源和能力的擴張， 很多法律在向政府課以職責的同時， 也會作出促進社會主體提供基本公共服務、 參與社會管理等事項的規(guī)定， 通過公私協(xié)作提升政府治理水平。 二是為了解決因市場主體向著私益最大化的方向配置資源而導致的不同行業(yè)、 不同地區(qū)發(fā)展不平衡問題，法律通過促進社會主體在公益性營利事業(yè)、 弱小、 新興和重要產業(yè)、 為各領域發(fā)展提供保障和服務的行業(yè)， 以及民族、 邊疆等后進地區(qū)進行創(chuàng)業(yè)、 投資和經營， 以提升這些行業(yè)和地區(qū)的市場活力。 三是為了加強創(chuàng)新， 法律中規(guī)定了大量促進社會主體加強科學技術研究、 專業(yè)人才培養(yǎng)、 國際交流合作等方面的條款， 以提升各領域的發(fā)展動力。 四是為了使人們的生產生活方式更加符合現代化的發(fā)展方向， 法律還規(guī)定了大量促進人們積極改進自身各方面行為的條款， 以實現整個社會變得更加文明、 環(huán)保、 安全、 高效等一系列體現為 “更加……” 的美好價值追求。

（二） 行政法上發(fā)展促進型條款的生成邏輯

通過對 “促進政府” 和 “政府促進” 兩類發(fā)展促進型條款的實踐樣態(tài)進行梳理， 可以從法律為什么會規(guī)定發(fā)展促進型條款、 為什么要在法律中規(guī)定發(fā)展促進型條款以及發(fā)展促進型條款為什么會被規(guī)定得如此 “柔性” 三個層次明確行政法上發(fā)展促進型條款的生成邏輯。

首先， 促進是推動發(fā)展的重要手段， 政府履行促進型職責是能夠實現發(fā)展的關鍵。 發(fā)展促進型條款并不因其只能 “促進”、 不能 “強制” 而不重要， 相反， 強制的大都是在法律制定時的發(fā)展階段下有關主體能夠且必須做到的， 主要是對當前發(fā)展事實的確認; 促進的則屬于在法律制定時尚不能 （完全） 做到， 需要之后去做的， 主要是對未來發(fā)展方向的指引。 因此， 促進并不是強制的補充， 而是一種不可或缺的發(fā)展推動方式。 通過對兩種類型的發(fā)展促進型條款進行梳理不難發(fā)現， 法律促進的對象雖然是多元的， 但政府扮演著最為重要的角色， 多數促進型條款都與政府直接或間接相關。 一方面， 政府本身就是被促進的對象， 且由于政府履行強制型職責所能產出的績效大都已趨于穩(wěn)定， 履行高階和漸進型職責便成為其繼續(xù)提升治理績效的關鍵。 另一方面， 對于那些以社會主體為促進對象的條款， 僅憑紙面上的鼓勵很難能夠使其被成功促進， 政府采取激勵措施才是這些條款能夠落地的關鍵。 因此， 政府是否履行這兩類促進型職責， 對能否實現發(fā)展目標有著至關重要的影響。

其次， 立法者制定發(fā)展促進型條款是在貫徹落實憲法上的國家目標條款， 主要目的是通過把促進事項轉化為政府的客觀法義務以促使其依法履職。 行政法中雖然可能會有一些并無規(guī)范屬性和實際效力而僅起到宣示作用的條款， 但發(fā)展促進型條款并不在此列。 在我國， 《中華人民共和國憲法》 總綱中規(guī)定了大量的國家目標條款 （也被稱為國策條款）， 這些條款多以發(fā)展、 提高、 增強、 改善、 健全等詞語表述， 對國家所欲實現的長期和穩(wěn)定的目標作出了開放性、 概括性的規(guī)定，并課以立法者在合適的時機、 選擇合適的手段加以具體化的立法義務。從行政法上的兩類發(fā)展促進型條款來看， 其所規(guī)定的均非內容空洞的、 沒有實質意義的事項， 而是分別規(guī)定了所欲促進政府和社會主體實現的特定發(fā)展目標， 二者不僅在規(guī)范結構上均與憲法上的國家目標條款具有相似性， 還都是對憲法設定的各項國家目標的立法具化。在我國已經進入新發(fā)展階段的當下， 基于全面建成社會主義現代化強國的 “兩步走” 戰(zhàn)略安排， 國家目標的全面實現已較為緊迫， 發(fā)展促進型條款的制定和實施也就變得更具必要性。 因此， 立法者制定發(fā)展促進型條款絕非僅為了宣示，而是向政府設定了具有履行必要性的客觀法義務。 且很多發(fā)展促進型條款是由黨和國家的政策專門轉化而來的， 主要就是為了將政策設定的目標和任務進行升格， 借助法律的穩(wěn)定性、 連續(xù)性和權威性促使政府依法履職。

最后， 發(fā)展促進型職責的不確定性使立法者在法律層面也無法實現完全的具體化， 只能繼續(xù)作出開放性、 概括性的規(guī)定。 行政法上的發(fā)展促進型條款雖然已經是憲法上國家目標條款具體化的結果， 但其因面向未來仍充滿不確定性： 一是行政能力上的不確定性。 促進政府型條款已無需贅言， 政府促進型條款很多也沒有明確要求政府必須采取激勵措施， 一些則明確以 “可以” 的方式作出規(guī)定， 更準確的稱謂應該是 “促進政府促進” 型條款， 主要原因同樣是考慮到政府可能沒有履職能力。 二是如何履職上的不確定性。 立法者通常是將實踐證明行之有效的、 可復制可推廣的經驗上升為法律， 但發(fā)展職責的履行屬于 “將來時”， 多數尚處于實踐經驗不夠成熟的狀態(tài)， 有的甚至因普遍不具備實施條件而毫無經驗可循。 而且， 很多發(fā)展職責的履行是一個長期過程， 不同階段的情況可能發(fā)生變化， 各地的情況也有較大差異， 需要根據實際情況不斷進行調整。 基于此， 法律既無法在政府是否應當履行、 履行到何種程度等方面提出強制要求， 也無法在采取何種措施、 在何種條件下采取措施等方面作出非常具體的規(guī)定， 自然也就無法規(guī)定政府不履職時的法律后果。 立法者通常只能根據憲法上國家目標條款建構的框架秩序設定一系列相對更為具體的目標和任務指引， 給政府根據實際情況履職留出充足的形成空間。

三、 發(fā)展促進型條款的性質及其對政府的規(guī)范效力

（一） 發(fā)展促進型條款的性質界定

行政法上的發(fā)展促進型條款既課以政府依法履職的義務， 又賦予政府較大的形成空間， 那么，其對政府到底具有什么規(guī)范效力？ 對這個問題進行回答需要先明確發(fā)展促進型條款的性質。 在批判哈特建構的規(guī)則理論忽視了那些非規(guī)則的各種準則的基礎上， 德沃金將法律規(guī)范分為規(guī)則、 原則和政策三種類型， 其中， 政策是指規(guī)定的一個必須實現的目標， 一般是關于社會的某些經濟、政治或者社會問題的改善; 原則是指規(guī)定的有關公平、 正義的要求， 或者是其他道德層面的要求。不過， 德沃金對原則與政策的區(qū)分只是內容上的， 二者在適用方式上并沒有太大區(qū)別，因此他同時又指出， “在大多數情況下， 我總是概括地使用 ‘原則’ 這個詞匯， 用以指法律規(guī)則之外的其他準則的總體”。 而且， 政策在法學界通常被視為在法律之外、 與法律平行的概念， 在政治和公共管理學界則被視為包含法律的概念， 如果再將其作為法律規(guī)范的一種類型， 無疑會引發(fā)更大的混亂。 因此， 我國學界通常采用的是阿列克西提出的規(guī)則與原則的二分。 阿列克西認為，規(guī)則是一旦滿足其構成要件即指示確定法律效果的規(guī)范， 因此可簡稱為 “確定性的命令”。 相對的， 原則乃是 “最佳化命令”， 它要求某事在相對于法律與事實的可能范圍內以盡可能高的程度被實現。我國有學者對二者作出更清晰的定義： 規(guī)則屬于條件式結構規(guī)范， 體現為 “如果—則”的模式， 當存在條件性構成要件時， 必然產生一個明確的法律后果; 而原則具有更為開放的結構，屬于結果式結構規(guī)范， 通常僅明確一個目標， 并不規(guī)定實現目標的具體途徑和方法。

在憲法學界， 基于阿列克西對規(guī)則與原則的二分， 憲法上的國家目標條款具有原則規(guī)范屬性在既有相關研究成果中已達成較高共識。 因為這些條款沒有對國家機關的行為方式進行預設， 而是以 “國家+特定任務/ 目標” 的誡命式要求作為規(guī)范內容， 屬于典型的目標程式。這種原則性和綱領性都格外突出的不完全規(guī)范形式使國家目標條款無法被直接適用， 而是高度依賴于立法作為中介加以 “形成”。 那么， 作為國家目標條款具體化方式的發(fā)展促進型條款屬于何種性質的規(guī)范呢？ 一方面， 相較于憲法上的國家目標條款， 發(fā)展促進型條款經過立法者的 “形成”， 已經將宏觀的國家 “任務/ 目標” 轉化為一項項較為具體的行政 “任務/ 目標”， 有些條款還對政府的行為方式作出了不同程度的規(guī)定， 如一些政府促進型條款明確列舉了政府所應采取的激勵措施。 這種對國家目標條款的轉化已經在很大程度上限縮了原有的形成空間， 因此多數發(fā)展促進型條款嚴格意義上已不再屬于純粹的原則規(guī)范。 另一方面， 規(guī)則在當下雖然也并非是完全確定的， 在適用時通常具有裁量和解釋的空間， 但發(fā)展促進型條款總體上并未達到像一般的規(guī)則那樣的確定程度， 無法直接付諸執(zhí)行， 依然需要在何時履職、 采取哪些行為方式履職等方面進一步加以 “形成”， 因此其也算不上是規(guī)則。 在這種特殊的規(guī)范程式下， 對發(fā)展促進型條款性質的界定不再是原則與規(guī)則非此即彼， 而更宜將其中多數條款認定為是兩種規(guī)范屬性的中間狀態(tài) （有些條款仍屬于原則），只不過規(guī)定的越具體的條款越接近于規(guī)則， 規(guī)定的越概括的條款則越接近于原則， 從而形成一個以原則和規(guī)則為兩極的 “連續(xù)統(tǒng)”。

（二） 發(fā)展促進型條款對政府的規(guī)范效力

不同性質的法律規(guī)范有不同的適用方式， 從而對相關主體所具有的規(guī)范效力也不相同。 其中，規(guī)則的適用方式是涵攝， “它將法律判斷與事實判斷通過邏輯規(guī)則直接連接起來”， 一旦滿足特定的前提就確定地要求、 禁止、 允許或授權相關主體做某事; 而原則規(guī)范語言上的開放性不意味著規(guī)范性本身的開放乃至否定， 其對于相關主體同樣具備直接規(guī)范效力， 只不過對原則的適用無法進行涵攝， 而是應當在綜合事實上與法律上的可能性的基礎上進行衡量。然而， 發(fā)展促進型條款處于規(guī)則與原則的中間狀態(tài)的總體定位使其既無法單獨采取規(guī)則的適用方式， 也無法單獨采取原則的適用方式， 而是應當將二者加以混合適用。 具言之， 發(fā)展促進型條款的結構中既有確定的部分， 也有不確定的部分。 一是基于行政能力的不確定性， 很多發(fā)展促進型條款不會對政府是否應當履職提出明確要求， 從而需要政府在衡量自身總體行政能力與各項職責履行的優(yōu)先次序的基礎上決定是否履職; 二是多數發(fā)展促進型條款設定了明確的行政目標和任務， 還有條款對政府應當采取哪些激勵措施等行為方式在一定程度上也作出了明確規(guī)定， 如果政府決定履職或者一些條款要求政府 “應當” 履職， 其必須嚴格按照這些已經明確的目標和行為指引行事; 三是多數發(fā)展促進型條款并未對政府設定 （完備、 具體的） 行為方式， 更沒有規(guī)定需要履行到何種程度， 對于這些屬于如何履職層面的未確定事項， 同樣需要政府在基于自身行政能力和專業(yè)理性進行衡量后作出決定。 不過， 政府在對是否履職以及如何履職進行衡量時并不享有完全的自由， 因為原則規(guī)范在結果層面還具有 “應當以盡可能高的程度被實現” 的明確適用要求。 為了使發(fā)展目標得以被最佳化地實現， 政府在衡量和作出決定時應當遵循以下兩個方面的要求。

一方面， 政府在有行政能力時應當履行發(fā)展促進型職責， 并在能力范圍內將其履行到最大程度。 與秩序行政下行政法的主要功能是 “侵害防御”，政府被要求依法行政主要是為了控制公權力的行使不同， 在給付行政、 發(fā)展行政等領域， 政府雖然仍被要求依法行政， 但主要目的卻是為了促使政府按照立法者精心設定的目標和行為指引行事， 使其得以穩(wěn)定產出優(yōu)異治理績效。 因此，對于發(fā)展促進型職責， 政府應當在績效導向下基于自身行政能力盡力履行， 具體有兩個層次的要求： 一是很多發(fā)展促進型條款未要求政府必須履職， 主要是囿于政府行政能力的不確定性， 其并不是一種任意性規(guī)范， 有能力的政府應當履職。 二是多數促進型職責并不是只要履行即可宣告完成， 而是應當在既定資源條件約束下最大程度地履行。 政府應當在統(tǒng)籌考慮所有行政職責的資源需求和優(yōu)先次序的基礎上， 盡可能多地給促進型職責配置資源。 不過， “盡力” 還包含著對政府因完全無能為力而不履職的諒解。 如果一些促進型職責確實遠超政府能力， 完全沒有作為可能性，應當容忍政府暫不履職， 但前提是不存在替代性的履職方案， 如果存在則政府必須采取。 例如，政府如果因經費不足無法履行 《職業(yè)教育法》 第 22 條規(guī)定的 “設立職業(yè)教育中心學校” 的促進型職責， 可以委托本地區(qū)的職業(yè)學校承擔職教中心的功能。 當替代性履職方案也不存在時， 發(fā)展促進型條款對政府依然具有規(guī)范效力， 其至少為政府提供了一個確定的行為導向， 政府雖然可以不履職， 但不能反其道而行之， 即禁止實施與該條款所提出目標相反或構成阻礙的行為。

另一方面， 政府還應當充分發(fā)揮自身專業(yè)優(yōu)勢， 對采取哪些履職措施、 履行到何種程度等進行精準判斷和衡量。 一是政府履職所采取的措施應當有助于發(fā)展目標的實現， 特別是在履行激勵職責時， 對于不同的促進事項， 社會主體不愿去做的原因并不相同， 不同的激勵措施也有各自不同的特點和功能，政府只有精準判定社會主體需要被促進去做特定事項的主要原因， 采取與之最契合的激勵措施， 并將這些措施實施到足以令社會主體愿意依法行事的程度， 才可能會達到目的。二是行政資源的公共性要求政府行使資源配置權和使用權應當受到嚴格規(guī)范和控制。政府既應當盡力投入履職所需資源， 又應當在履職時保證資源的利用效率。 因此， 政府在履行促進型職責時，應當進行成本收益分析， 選擇能夠實現效益最大化的措施以及措施的實施程度， 既不能超出實際需要采取措施， 在多種措施均能實現發(fā)展目標時， 還應當采取其中最為經濟的措施。 如果在履職到一定程度后， 繼續(xù)投入的資源與所能取得的效果已不成比例， 就應當選擇 “成本—收益” 最適當的方案， 達到相對最優(yōu)的履職效果。三是政府雖然應當盡力實現特定發(fā)展促進型條款設定的目標， 但也不能過度履職而阻礙其他領域發(fā)展目標的實現。 在行政資源和市場資源總量均有限的情況下， 政府既不能為了履行發(fā)展促進型職責而搶奪本應配置給其他職責的行政資源， 也不能為了促進特定領域的發(fā)展而大力采取激勵措施， 使其他領域的市場資源大量流入到該領域， 造成其他領域的發(fā)展放緩、 停滯甚至倒退。 在治理目標之間存在沖突的情況下， 政府同樣不能顧此失彼，而是應當尋找合理的平衡方案， 統(tǒng)籌推進多元治理目標的實現。

四、 發(fā)展促進型條款的實效及其提升路徑

（一） 發(fā)展促進型條款的實效性及其根源

發(fā)展促進型條款雖然規(guī)定得較為概括， 為政府履職增加了不少難度， 但其至少提供了目標指引和法源支撐， 不僅可以使政府能夠沿著正確的方向行動， 還可以使政府理所當然地為這些行動投入資源， 從而使發(fā)展目標的實現變得更具可能性。 而且， 發(fā)展促進型條款的概括規(guī)定為政府在綜合衡量事實上與法律上的可能性的基礎上采取最妥當的履職措施提供了充足的空間， 相較于法律作出僵化的規(guī)定、 政府僵化地執(zhí)行， 在此種模式下取得的治理效果更具可欲性。 不過， 這種不完全規(guī)范形式也造成發(fā)展促進型條款難以對政府形成充分約束， 其效力的實現主要建立在政府愿意主動按照規(guī)范要求履職的基礎上， 但從實踐來看， 很多發(fā)展促進型條款并未得到政府良好的執(zhí)行。 例如， 2022 年全國人大常委會在對 《鄉(xiāng)村振興促進法》 的執(zhí)法檢查中發(fā)現， “在工作力量配備方面， 基層農業(yè)農村、 鄉(xiāng)村振興部門工作隊伍的人員編制、 數量與推動鄉(xiāng)村振興的工作任務不匹配， ‘小馬拉大車’ 是普遍現象” “在扶持政策方面， 需要不斷加強第 58 條、 第 65 條、 第 67 條規(guī)定的財政、 金融、 土地等扶持政策措施”等。

發(fā)展促進型條款之所以很多存在實效不足的情況， 除了因為有些條款設定的目標在當下完全沒有實現可能性， 以及有些地方政府的行政能力的確十分有限外， 更多是因為很多地方基于各種現實因素， 可能不愿按照要求執(zhí)行這些條款。 具言之， 科層制是現代政府的主要組織形式， 其通過嚴密的規(guī)則設定和明確的職責分工能夠有效提升政府的工作效率， 但也會因這種程序化的運行模式而造就出一些 “不求有功但求無過者”。很難期望這些官員會主動執(zhí)行規(guī)范主體模糊、 法律后果缺失的發(fā)展促進型條款。 即便一些條款規(guī)定得相對具體， 其為了不明顯違法可能也僅會在一定程度上執(zhí)行。 不過， 政府內部并非都是安于其位的官員， 即便法律無法對其形成有效約束， 多數官員仍然可能會積極主動執(zhí)行發(fā)展促進型條款。 但是， 政治上的注意力分配和官員為晉升而追求的政績并不能涵蓋所有的法律規(guī)定， 一些地方政府及官員， 可能僅會選擇性地履行 “合法性承載” 較高、 屬于 “顯績” 的促進型職責。 且政府在履行這些職責時往往會以結果為導向， 盡可能產出最高的治理績效， 這就會導致其很有可能會投入過多資源用于履行這些職責， 從而違反均衡實現多元治理目標的規(guī)范要求。

在行政實踐中， 政府不依法履職的情況很多都能在經過行政復議、 行政訴訟后得到糾正， 從而使相關法律規(guī)定依然能夠獲得實效。 但在政府不愿按照要求執(zhí)行發(fā)展促進型條款時， 這些救濟機制卻無法發(fā)揮太大的實效保障作用。 一方面， 很多發(fā)展促進型條款 （特別是促進政府型條款）都只是基于公共利益而向政府課予的純粹的客觀法義務， 并不涉及個人的主觀權利， 即便近年來興起的行政公益訴訟是為了維護公共利益而開展的客觀訴訟， 但其因需堅守司法克制主義而只能在少數領域的公共利益遭受客觀損害時提起。發(fā)展促進型條款則不僅遍及各領域， 且政府執(zhí)不執(zhí)行一般僅涉及發(fā)展速度快與慢的問題， 并不會造成直接的損害后果， 因此行政公益訴訟所能發(fā)揮的作用同樣不大。 另一方面， 一些政府促進型條款設定的激勵職責雖然涉及個人主觀權利， 但很難期待社會主體能在政府不提前 （承諾） 采取激勵措施的情況下就被成功促進。 即便社會主體做出了相應行為并提起行政復議、 訴訟， 負責審理的機關通常也無法準確判定政府具體應當如何激勵， 只能在要求政府依法采取激勵措施的同時將實質決定權再交還給政府， 而在此種情況下， 政府很可能僅會象征性地采取一些激勵措施。

（二） 發(fā)展促進型條款的實效提升路徑

在政府不愿依法履職而無法穩(wěn)定產生實效的情況下， 發(fā)展促進型條款連 “軟法” 稱謂都配不上。必須采取有效措施加強對政府的約束， 確保其效力得以實現。 法律規(guī)范因結構的完備和具體而能穩(wěn)定產生實效， 因此最直接且最理想的實效提升方式就是對發(fā)展促進型條款的規(guī)范結構加以完善， 盡可能縮小政府的形成空間。 在規(guī)范主體方面， 法律應當減少使用國家、 （各級） 人民政府等范圍過于寬泛的表述， 盡量對具體由哪個 （些） 行政主體負責作出明確規(guī)定。 在規(guī)范形態(tài)用詞方面， 法律應當盡量減少 “可以” 等容易被理解為是任意性規(guī)范的表述， 如果沒有作出強制性規(guī)定的原因是考慮到政府可能沒有履職能力， 可以在將 “有能力” 設定為假定條件的基礎上， 將規(guī)范形態(tài)用詞設定為 “應當”; 如果考慮的不 （僅） 是履職能力， 而是僅需部分政府履職， 則可以在假定條件中明確規(guī)定 “根據實際需要”。 在規(guī)范內容方面， 法律盡量不要僅為政府提供一個目標指引， 可以在此基礎上以不完全列舉的方式提供更加具體的行為指引， 特別是要盡可能具體地列舉政府應當采取哪些激勵措施， 否則很容易被政府誤認為并不負有激勵職責。 在法律后果方面，法律應當對政府提出最低履職要求， 明確規(guī)定政府在作出與發(fā)展促進型條款的規(guī)定相悖的行為，以及存在明顯不盡力、 嚴重不合理等情形時所需承擔的法律責任。

通過進行上述改進， 發(fā)展促進型條款能夠對政府形成更強的約束， 但這種方式大體上只能止步于此。 如果強行將其規(guī)定得極為具體， 并通過嚴格的法律責任倒逼政府必須按照規(guī)定執(zhí)行， 不僅可能無助于發(fā)展目標的實現， 甚至會因政府行為的僵化或扭曲而產生很多 “負功能”。 在合理范圍內， 立法者無論對發(fā)展促進型條款的結構再怎么完善， 都無法使其規(guī)范屬性發(fā)生質的改變，而政府在剩余的形成空間內則仍有很大可能不按照規(guī)范要求履職。 面對這種情況， 立法者應當揭開形式合法性的面紗， 將目光從如何完善條款本身， 轉移到如何控制政府的行政過程。 在公共管理學界， 行政過程因 “政治行政二分” 理論的日漸式微而獲得普遍關注。 該理論認為， 政治是國家意志的表達， 行政是國家意志的執(zhí)行， 二者是兩種不同的活動， 應當分別交給立法和行政機關負責。然而， 隨著現代政府管理范圍的不斷擴大和日益增長的技術性， 立法機關已無力為其提供全部行為指令， 很多情況下只能將法律規(guī)定的非常一般化， 并將決策權交付給政府。行政過程不再只是消極的執(zhí)行過程， 還包括政治性的決策過程， 各種行政過程控制機制在實踐中應運而生。對于發(fā)展促進型條款， 行政的政治化不可避免， 因而不必執(zhí)著于以完善規(guī)范結構的方式來約束政府。 在承認并接受發(fā)展促進型條款不得不向政府賦予較大形成空間的基礎上， 通過建構一些合理的面向行政過程的控制機制， 與發(fā)展促進型條款共同組成完整的規(guī)則， 既可以避免立法與執(zhí)行的僵化， 又可以對政府履職形成有效約束。 具體可以建立以下三種機制：

第一， 細化分解機制。 政府的科層化運行模式決定了其履職需要以法律規(guī)則的可操作性、 責任邊界的可觀測性為前提。 多數發(fā)展促進型條款不具有被直接執(zhí)行的可能性， 需要在立法與執(zhí)行之間嵌入決策環(huán)節(jié)。 因此， 法律可以在作出概括規(guī)定后， 要求政府通過適當形式酌情對其加以“形成”， 即作出具有決策性質的細化規(guī)定。 基于發(fā)展促進型職責面向未來的特征， 政府不僅應當以發(fā)展目標的實現為導向明確具體的任務指標， 還應當以此為基礎， 從時間維度上對目標和任務進行分解， 根據自身行政能力確定未來不同階段的具體進度安排。 因此， 政府對發(fā)展促進型條款進行細化的重要形式是將其納入對未來進行設計的各類行政規(guī)劃之中， 分階段、 有步驟地履行。當然， 對于一些并非長期性的、 當地政府有即時履行能力的職責， 也可以直接通過法規(guī)、 規(guī)章等形式細化。 細化分解機制的建立， 對政府提出了將法律上的目標指引轉化為具體可操作的行為指引的強制要求， 從而能在外部補全發(fā)展促進型條款的規(guī)范結構， 使其間接變成具備條件程式的規(guī)則。 而且， 行政規(guī)劃等規(guī)范性文件的制定受到公開、 參與等程序的約束，其不僅能在一定程度上彌補政府因具有較大形成空間而在民主正當性方面存在的不足， 也有助于提升政府履職的合理性。

第二， 督查督辦機制。 發(fā)展型職責的履行多數僅涉及 “快與不快” “好與不好” 的問題， 短期內一般不會由 “量變” 引起 “質變”。 這導致政府即便不按照發(fā)展促進型條款的規(guī)范要求履職，甚至作出與之相悖的行為， 因縱向政府間的 “信息不對稱”， 上級也無法及時發(fā)現和糾偏。 因此，除了通過細化分解機制建立完備的規(guī)則外， 還應防止規(guī)則無法得到真實性執(zhí)行。 為此， 可以引入行政督查機制， 加強上級政府對下級執(zhí)行環(huán)節(jié)的過程控制。 根據 《政府督查工作條例》 第 14 條的規(guī)定， 督查包括綜合督查、 專項督查等類型。 對于發(fā)展促進型條款， 立法者既可以規(guī)定政府應當將相關職責的履行情況納入綜合督查范圍， 也可以在專門的促進型立法中建立專項督查機制。 如果在督查過程中發(fā)現下級政府存在不盡力或不合理履職的情況， 除了符合條件的應當追責外， 更重要的是督促下級政府進行整改。 因此， 法律還有必要建立介入下級政府整改過程的督辦機制，情況嚴重的還可以實行具有通報批評性質的掛牌督辦， 在公開譴責的基礎上倒逼下級政府嚴格整改。 督查督辦機制的建立， 可以在政府不按照規(guī)范要求履職時及時糾正執(zhí)行偏差， 從而能夠進一步確保發(fā)展促進型條款的效力得以實現。

第三， 正向激勵機制。 在現行立法中， 有關政府履職的法律后果通常體現為責任追究等否定性法律后果。 嚴格的法律責任倒逼雖然可以通過強制政府執(zhí)行而有效推動發(fā)展， 但由此造成的政府消極 “達標” 心態(tài)也拉低了發(fā)展的上限。 從我國改革開放以來高速的經濟增長歷程來看， 發(fā)展的主要動力來自于各地的 “晉升錦標賽”。因此， 立法者可以參考為促進社會主體而設置的激勵措施， 對政府同樣進行正向激勵， 以改善政府的行為動因。 對政府的正向激勵主要依托橫向的競爭、 評比等機制， 如法律可以規(guī)定有關政府應當將發(fā)展促進型條款的執(zhí)行情況納入績效考核范圍，設置為加分項; 也可以將其設置為創(chuàng)建文明城市、 法治政府建設示范區(qū)等相關創(chuàng)建示范活動的考評指標， 優(yōu)勝的地方政府同樣可以獲得相應的表彰和榮譽。 表彰和榮譽蘊含著強大的符號意義，預示先進、 優(yōu)秀， 摘得榮譽意味著從同級政府中脫穎而出， 贏得上級的治理認同。 因此， 正向激勵機制的建立， 能夠使政府間形成 “為發(fā)展而競爭” 的治理氛圍， 發(fā)展目標也能夠更加穩(wěn)定地得以實現。 不過， 正向激勵機制的實施也應當注意限度， 避免因矯枉過正而產生 “副作用”。

五、 結 語

發(fā)展促進型條款在行政法中大量存在， 但其因規(guī)定的高度概括而被普遍認為主要發(fā)揮宣示作用。 實際上， 促進是推動發(fā)展的重要手段， 政府執(zhí)行發(fā)展促進型條款是我國在新發(fā)展階段能夠順利實現發(fā)展目標的關鍵。 發(fā)展是一項面向未來的積極活動， 立法機關不宜也無法事先對如何發(fā)展設定巨細靡遺的規(guī)則， 只能將大量決策事項委托給更具專業(yè)理性的政府。 但這種發(fā)包性質的委托存在 “委托—代理” 風險， 政府不作為、 做選擇、 搞變通、 打折扣的現象在實踐中難以完全避免。為了確保發(fā)展促進型條款能夠穩(wěn)定產生實效， 需要面向行政過程建構細化分解、 督查督辦、 正向激勵等機制， 這些機制在外部為發(fā)展促進型條款服務， 能夠有效解決發(fā)展促進型條款對政府約束不足的問題。 不過， 這種約束與傳統(tǒng)行政法的 “控權” 模式存在極大不同， 政府履職不再是 “戴著鐐銬完成規(guī)定動作”， 而是 “戴著鐐銬跳舞”。

發(fā)展促進型條款的實效獲得雖然很大程度上依賴政府系統(tǒng)的有效運轉， 但也不能忽視立法機關所能發(fā)揮的重要作用。 在制定法律時， 立法機關應當對發(fā)展目標進行甄別和篩選， 避免把法律變成 “許愿池”， 將那些在一定時期內完全沒有實現可能性的發(fā)展目標也轉化為法律， 否則不僅會在是否履職、 如何履職等方面對政府造成極大困擾， 還會進一步增強發(fā)展促進型條款的宣示價值。 法律出臺后， 立法機關應當充分利用備案審查等機制對政府作出的細化規(guī)定進行合理性審查，規(guī)避行政自制存在的失靈風險。 此外， 立法機關還可以將發(fā)展促進型條款的執(zhí)行情況納入立法后評估以及執(zhí)法檢查范圍， 不僅能夠對政府履職情況進行監(jiān)督， 還能夠在總結實踐經驗的基礎上不斷對條款加以完善， 當發(fā)現政府已探索出足夠成熟的履職經驗且普遍具有作為可能性時， 可以適時將其轉化為規(guī)范要素完備且具體的強制型條款。

（責任編輯： 張莉）