我國商業(yè)秘密禁令制度的立法銜接及其展開

摘 要： 商業(yè)秘密禁令程序是實現(xiàn)商業(yè)秘密權利的重要制度設計。 我國司法程序中行為保全制度之于普通訴訟程序的依附性、 法律效力的暫時性、 權利救濟方式的有限性， 使之難以為商業(yè)秘密權利人提供及時有效的權利保障措施。 在比較以美國為代表的禁令制度體系和我國的法治實踐基礎上， 欲實現(xiàn)禁令與保全制度的融合， 合理銜接行政禁令與司法程序， 應遵循利益平衡、 程序正當原則， 在程序規(guī)則設計上， 體現(xiàn)勝訴可能性、 難以彌補的傷害、 雙方當事人利益平衡以及社會公共利益要素之適用條件， 并結合商業(yè)秘密禁令制度的抗辯， 塑造我國禁令制度體系。

關鍵詞： 商業(yè)秘密; 禁令; 行為保全; 程序正當; 利益平衡

信息是競爭的貨幣， 對重要商業(yè)敏感信息的保護會對經(jīng)營者的競爭力產(chǎn)生直接的、 實質性的影響。 作為保護專有信息的一種經(jīng)濟有效方法， 商業(yè)秘密保護制度的重要性在數(shù)字化、 全球化的時代背景下愈發(fā)凸顯。 ①商業(yè)秘密權利的構成要件包括秘密性、 價值性和保密性， 一旦商業(yè)秘密公開化， 其價值性則會不可逆轉地喪失， 權利人基于商業(yè)秘密而獲得的競爭優(yōu)勢也隨之受損。 因此，設置行之有效的臨時救濟制度， 及時禁止不特定人實施商業(yè)秘密的侵權行為和有侵權之虞的行為，確保權利人享有的商業(yè)秘密獲得及時地救濟是各國的通行做法。 其中， 起源于衡平法的禁令制度，主要適用于當事人依據(jù)普通法的損害賠償制度仍無法獲得對其權利的合理保護。 一般情形下， 司法救濟是面向過去的， 它要求侵權者就已經(jīng)造成的、 能夠以金錢計算的損失向原告賠償; ②而禁令是一種面向未來的預防性和保護性的救濟方式， 它的目的并不在于糾正或彌補過去的錯誤， 而在于防止實際損害的發(fā)生或權利人已經(jīng)遭受損害的進一步擴大?！?中華人民共和國反不正當競爭法》 （以下簡稱 《反不正當競爭法》 ） 第 21 條賦予了監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為的權力，但屬于行政機關基于侵犯商業(yè)秘密的事實進行事后的行政處罰， 而禁令是基于權利損害的風險而進行的提前預防， 該制度設計仍難以匹配權利人及時獲得臨時救濟的訴求。 基于此， 本文旨在探究引入禁令制度的必要性， 同時討論如何將其嵌入現(xiàn)有法律制度中， 進而探討禁令制度的設計原則、 程序規(guī)則以及程序正當性保障等問題， 以期為商業(yè)秘密禁令制度的構建提供學理支撐和制度方案。

一、 行為保全制度之于商業(yè)秘密權利救濟的功能局限

在學理上， 保全可以區(qū)分為行為保全、 財產(chǎn)保全、 證據(jù)保全三類救濟措施， 行為保全制度意指為避免權利人的合法權益遭受正在進行或即將發(fā)生的損害， 法院依申請采取的責令行為人作出一定行為或者停止一定行為的措施。 就此而言， 雖然 《中華人民共和國民事訴訟法》 （以下簡稱《民事訴訟法》 ） 和相關司法解釋所確立的行為保全制度能夠在一定程度上起到禁止侵權行為的效果， 但是行為保全制度作為僅具程序法性質的制度， 并不能為商業(yè)秘密的實體救濟提供有效的制度支撐。

（一） 行為保全制度的功能局限

民事保全制度發(fā)源于大陸法系， 德國學者使用 “保全” 來概括民事訴訟中的 “假扣押” “假處分” 制度， 它們分別對應的是我國 《民事訴訟法》 的財產(chǎn)保全和行為保全。行為保全制度本質上是以保全裁判結果實現(xiàn)為目的的臨時措施。 德國 《民事訴訟法》 第 935 條規(guī)定了 “保全假處分”， 對不以金錢給付為內容的請求權提供臨時保護; 第 940 條規(guī)定了 “定臨時狀態(tài)假處分”， 確定系爭的法律關系的臨時狀態(tài)， 保證勞動關系、 合伙關系、 租賃關系、 人身權關系等法律關系的持續(xù)。而我國 《民事訴訟法》 第 103 條規(guī)定， 出于當事人一方的原因或其他原因， 可能導致判決難以執(zhí)行的案件中， 法院可以依據(jù)對方當事人的申請作出行為保全、 財產(chǎn)保全的裁定。 該條文的立法目的同樣在于彌補訴訟救濟的滯后性缺陷， 維護勝訴方當事人的利益。 換言之， 在民事訴訟活動中， 行為保全制度所保障的是申請人的訴權， 而非直接實現(xiàn)當事人的實體請求權， 體現(xiàn)在行為保全制度的運行過程中， 其權利救濟展現(xiàn)出三個方面的特征。

其一， 行為保全相對于普通訴訟程序具有依附性。 在民事訴訟中， 保全程序是一種輔助性程序， 它本身不直接解決案件爭議， 而是服務于審判的正常進行和有序完成。 在民事訴訟活動中，即便申請人獲得了訴前行為保全， 但倘若申請人后續(xù)不提起訴訟， 那么先前獲得的訴前行為保全也會被法院撤銷。 由此可見， 行為保全有依附于普通訴訟程序的特點。 其二， 行為保全的法律效力具有暫時性。 德國、 日本以及我國臺灣地區(qū)的 “民事訴訟法” 中， 均將行為保全稱為 “假處分”， “假” 的含義是 “暫時、 臨時”， 這意味著當事人申請行為保全的目的在于暫時性維持權利現(xiàn)狀， 阻止另一方當事人正在發(fā)生或即將發(fā)生的侵害， 確保將來的生效判決獲得執(zhí)行。 其三， 行為保全的權利救濟方式存在有限性。 在民事訴訟中， 行為保全是為了配合普通訴訟程序而設置的，其作用在于暫時確定糾紛的狀態(tài)， 避免侵害行為和侵害結果的持續(xù)性， 從而彌補民事裁判的滯后性缺陷。 但是該制度對于普通訴訟程序的依附性， 致使它只能夠成為司法保護的其中一環(huán)， 無法有效銜接行政保護與司法保護。 基于行為保全的以上三點特性， 對于一般的權利已經(jīng)較難實現(xiàn)全方位、 立體式保護， 而加之商業(yè)秘密的秘密性特征， 行為保全制度更不能滿足要求。

首先， 行為保全之于普通訴訟程序的依附性， 使商業(yè)秘密權利人無法單獨依靠行為保全獲得權利救濟。 從實體法層面看， 商業(yè)秘密侵權糾紛所涉及的實體請求權包括兩種類型： 一是， 根據(jù)《中華人民共和國民法典》 （以下簡稱 《民法典》 ） 第 123 條， 商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權的一個類別， 而知識產(chǎn)權從學理上講是一種絕對權。 因此， 商業(yè)秘密權利人可以依據(jù) 《民法典》 的規(guī)定，立足于絕對權請求權向法院提出停止侵害的訴訟請求。 二是， 根據(jù) 《反不正當競爭法》 第 9 條、第 17 條， 商業(yè)秘密受到不法侵害的經(jīng)營者， 也可以立足于侵權請求權向侵權行為人提出損害賠償之訴。 然而， 在商業(yè)秘密侵權糾紛中， 當事人卻難以立足行為保全制度實現(xiàn)上述兩種類型的實體權利。 一方面， 對于商業(yè)秘密既已受到侵害的權利人， 即便他們通過損害賠償之訴獲得了勝訴判決， 其在市場競爭中占據(jù)的優(yōu)勢也將隨著商業(yè)秘密的公開而不復存在， 所以依托 《反不正當競爭法》 提出損害賠償之訴未必是最有利的維權方式。 另一方面， 對于商業(yè)秘密尚未遭到侵害的權利人， 即便他們選擇申請訴前行為保全從而主張 《民法典》 上的絕對權請求權， 也只能獲得短暫的權利救濟， 而一旦權利人嗣后沒有提起訴訟， 那么法院作出的行為保全裁定也會隨即撤銷。 權利人的商業(yè)秘密始終處于被侵犯的風險當中。 因此， 鑒于行為保全制度的依附性， 它無法為有受侵害之虞的商業(yè)秘密提供充分的救濟。

其次， 行為保全的法律效力的暫時性， 致使權利人只能通過普通訴訟程序， 經(jīng)由勝訴判決獲得最終救濟。 在商業(yè)秘密侵權糾紛中， 無論權利人向法院提出訴前行為保全抑或訴中行為保全申請， 最終只能達成維持法律關系現(xiàn)狀的法律效果。 只有在法院作出勝訴判決以后， 才足以對權利人的商業(yè)秘密提供足夠的保障。 然而， 在復雜的商業(yè)秘密訴訟中， 如何判定是否存在侵害商業(yè)秘密的行為， 也是一個難題。 在民事審判程序中， 法官往往需要綜合考量 “接觸” “相同或實質相同” “合理來源” 來判定被告是否從事了侵犯商業(yè)秘密的行為。訴訟兩造難免會陷入曠日持久的爭訟當中， 原告必須舉證證明被訴侵權行為人接觸到或者有條件接觸到權利人的商業(yè)秘密， 并且被訴侵權信息與原告的商業(yè)秘密在核心內容上具有相似性; 而被告為了避免敗訴， 必須舉證證明被訴信息的合法來源， 包括自主研發(fā)、 反向工程、 合法受讓， 等等。 如此不利于商業(yè)秘密保護的時效性， 增加了商業(yè)秘密的泄露風險和權利人的維權成本。

最后， 行為保全的權利救濟方式的有限性， 意味著申請人所能獲得的權利救濟只能夠局限于司法保護。 然而， 相比于商業(yè)秘密的司法保護， 行政保護在效率方面具備顯著優(yōu)勢。 一方面， 商業(yè)秘密的訴訟往往曠日持久、 成本高昂， 難以為當事人提供即時的救濟， 而行政執(zhí)法活動中的行政調查和行政裁決與之相比更加高效。 另一方面， 商業(yè)秘密訴訟對證據(jù)的完整性要求較高， 如果當事人缺乏有效保存相關證據(jù)的法律意識， 便可能難以實現(xiàn)訴訟請求， 而行政機關可以通過主動調查和對當事人的行政指導獲取相關的證據(jù)材料， 進而保障當事人合法權益。 ①因此， 仍有必要從實體法上完善商業(yè)秘密保護體系， 建構相互銜接、 互為補充的制度安排， 強化商業(yè)秘密行政、 司法協(xié)同保護的力度。

（二） 禁令制度之于行為保全的功能超越

“禁令是實體權利自我防衛(wèi)權能的外化形式， 是以排除妨害為目的的防御性請求權實現(xiàn)的制度化方式?！泵袷略V訟意義上的行為保全在理論支撐和規(guī)則實現(xiàn)兩個方面都不能滿足禁令制度的需要， 套用行為保全程序自然會限制禁令制度的功能實現(xiàn)。 禁令制度的功能在于對侵權行為的預防或者及時制止， 以恢復民事權利圓滿狀態(tài)， 針對行為保全之于普通訴訟程序的依附性、 法律效力的暫時性、 權利救濟方式的有限性缺陷， 禁令制度以其程序上的獨立性、 效力上的確定可維持性、救濟方式的可選擇性等方面完成了對行為保全的功能超越。

第一， 禁令程序的獨立性決定了禁令程序并不依附于訴訟程序， 可以與訴訟程序并行存在。在侵權訴訟中， 當事人提出的訴訟請求可能和申請發(fā)布禁令的請求是不同的。 比如， 在商業(yè)秘密侵權訴訟中， 權利人提出的訴訟請求都是要求義務人承擔民事賠償責任， 但是為了制止義務人已經(jīng)發(fā)生的侵權行為， 當事人在訴前和訴中申請的禁令則是請求停止侵權。 權利人提起訴訟時并不必然提出禁令申請， 反之亦然。 《民法典》 有關人格權禁令的規(guī)定也并沒有將禁令制度與訴訟程序相關聯(lián)， 而訴前行為保全卻將禁令的發(fā)布與后生的訴請建立聯(lián)系， 如果沒有后續(xù)訴訟行為， 禁令則自然失效， 理論上存在強迫當事人訴訟、 違反 《民事訴訟法》 處分自由原則的嫌疑。以人格權禁令制度的頒布為契機， 有學者指出應當在 《民事訴訟法》 中設置適用于所有行為禁令的一般司法程序， 這一司法程序中應當包含公開原則、 直接原則、 言詞原則等對審性的原則， 而不能僅以形式審查發(fā)布行為禁令， 而以上原則如何應用由法官依具體情形而定。如果上述分析成立， 那么禁令程序既不屬于通常訴訟程序， 也不同于非訴程序，而是一種具有準訴訟性質的糾紛解決程序。

第二， 禁令在效力上的確定可維持性可以有效解決行為保全法律效力暫時性的缺陷。 行為保全的制度目標在于保障未來可能實現(xiàn)的生效裁判， 禁令制度則在于保持民事權利的現(xiàn)有狀態(tài)， 甚至一定程度上解決實體糾紛。 在王利明教授看來， 禁令的法律效果需要分情況討論： 第一， 人民法院發(fā)布禁令后， 如果被申請人不再實施侵權行為， 也不提起訴訟， 則禁令會產(chǎn)生終局性的法律效力。 第二， 如果被申請人對禁令發(fā)布存有異議， 或者申請人不滿足于僅獲得停止侵權行為的禁令， 還要求追究被申請人的其他民事責任， 則禁令只具有暫時性法律效力， 最終會被終審判決所取代。倘若此種觀點成立， 那么禁令的功能就不僅在于固定民事案件的系爭法律關系， 還在于終局性地解決糾紛。

第三， 禁令在救濟方式上存在可選擇性， 使得權利人可以自由選擇是否提出訴訟。 在商業(yè)秘密民事侵權糾紛中， 行為保全制度可以用于暫時制止一方當事人實施侵權行為， 避免商業(yè)秘密因侵權行為導致永久喪失。 行為保全制度之于訴訟程序的依附性決定其只能夠為當事人提供司法救濟， 而無法為之提供行政救濟。 不同于行為保全制度， 禁令制度的實體法屬性， 使之能夠為市場監(jiān)管部門的執(zhí)法活動提供行為指引。 比如， 市場監(jiān)管部門可以依據(jù) 《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱 《著作權法》 ） 《中華人民共和國商標法》 （以下簡稱 《商標法》 ） 《中華人民共和國專利法》 （以下簡稱 《專利法》 ） 的相關規(guī)定， 責令當事人停止侵權行為， 避免權利人持續(xù)遭受損失。 與司法保護相比， 行政保護具有主動性， 市場監(jiān)管部門可以通過證據(jù)搜集、 主動調查的方式對侵犯商業(yè)秘密的行為作出處罰。 就此而言， 國家尚需要把商業(yè)秘密的司法保護、 行政保護加以銜接， 從而形成全方位、 無死角的商業(yè)秘密法律保護體系。

二、 商業(yè)秘密禁令制度的立法銜接

在商業(yè)秘密侵權糾紛中， 行為保全制度作為一種預防性保護措施， 是權利人提供對抗侵權行為的程序救濟工具。然而， 從行為保全制度的特征來看， 其對于審判程序的依附性、 法律效力的暫時性、 權利救濟方式的局限性， 使之不能夠為商業(yè)秘密權利人提供法律效力穩(wěn)定、 維權成本低廉的法律保護方式。 有鑒于此， 一種可供選擇的立法模式是在實體法層面引入禁令制度， 使之與《民事訴訟法》 的行為保全制度形成相互銜接的制度安排， 進而為商業(yè)秘密持有者提供涵蓋行政救濟、 司法救濟的體系化的法律保護。

（一） 禁令立法的本土經(jīng)驗與域外制度資源

我國的 《專利法》 《著作權法》 《商標法》 分別設置了知識產(chǎn)權司法禁令制度。 在 2000 年前后， 為了履行入世承諾， 中國開始移植 TRIPS 協(xié)議的相關規(guī)定，采取單行法的形式在知識產(chǎn)權領域實行禁令制度。 根據(jù)我國 2000 年修改的 《專利法》 第 61 條規(guī)定： “專利權人或者利害關系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為， 如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的， 可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產(chǎn)保全的措施?！?001 年， 全國人大常委會對 《著作權法》 《商標法》 也進行了修訂， 在 《著作權法》 第 49 條、《商標法》 第 57 條當中加入了類似的規(guī)定。 根據(jù)以上法律規(guī)定， 知識產(chǎn)權所有者或者利害關系人能夠在行為人實施了侵權行為和有侵權之虞的情形下向人民法院提出禁令申請， 只要申請人能夠舉證證明不及時制止相關行為將會導致難以彌補的損害， 法院就必須作出 “責令停止侵權” 的司法決定， 將申請人和被申請人的法律關系加以固定。 2012 年 《民事訴訟法》 修改后， 類似的表述也出現(xiàn)在了第九章 “保全和先予執(zhí)行” 當中， 為行為保全制度的設置提供了立法資源。

但行為保全無法替代禁令制度在商業(yè)秘密保護中承擔的功能， 即便是最高人民法院以司法解釋的形式嘗試對商業(yè)秘密行為保全予以完善也依舊無濟于事。 最高人民法院 2020 年頒布的 《關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》 中明確規(guī)定： “被申請人試圖或者已經(jīng)以不正當手段獲取、 披露、 使用或者允許他人使用權利人所主張的商業(yè)秘密， 不采取行為保全措施會使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害， 或者將會使權利人的合法權益受到難以彌補的損害的， 人民法院可以依法裁定采取行為保全措施?！?就此而言， 盡管該項制度有助于在訴前、 訴中防止侵權行為的持續(xù)進行， 將訴訟兩造的法律關系予以暫時固定， 但是行為保全制度從性質上來看是一種程序性的制度措施， 它仍然無法像禁令制度那樣使侵權行為人承擔停止侵害、 排除妨害、銷毀侵權產(chǎn)品的民事責任。

但是無論在實體法意義上的全國性法律還是地方性法規(guī)的層面， 國家都通過知識產(chǎn)權行政禁令的設置， 賦予了市場監(jiān)管部門責令違法者停止侵權行為的權力。 如前所述， 在全國性立法層面，我國 《反不正當競爭法》 第 21 條已經(jīng)確立了商業(yè)秘密禁令制度， 市場監(jiān)管部門有權要求侵權行為人停止侵權行為， 并視情節(jié)嚴重程度對其科以不同幅度的罰款。 在地方性法規(guī)的層面， 《深圳經(jīng)濟特區(qū)知識產(chǎn)權保護條例》 第 28 條規(guī)定， “權利人或者利害關系人投訴知識產(chǎn)權侵權行為， 市主管部門或者其他管理部門對有證據(jù)證明存在侵權事實的， 可以先行發(fā)布禁令， 責令涉嫌侵權人立即停止涉嫌侵權行為”。 根據(jù)這一規(guī)定， 深圳市市場監(jiān)督管理局龍崗分局曾在 2021 年的一起專利糾紛中制發(fā)全國首例 《知識產(chǎn)權行政禁令決定書》?？梢?， 在行政執(zhí)法領域， 地方政府也在通過禁令制度探索新的權利救濟方式。

從學理上講， 商業(yè)秘密行政保護和司法保護具有密不可分的聯(lián)系， 行政規(guī)制通過短期和及時保護防止權益受損擴大; 而司法保護則提供了正義的最后一道防線， 即便當事人沒有經(jīng)由行政保護獲得期待的法律后果， 也可以進一步尋求司法救濟的機會。以上的論述在側面上也指明了 《反不正當競爭法》 之下的行政禁令和本文嘗試建構的商業(yè)秘密禁令制度之間的關系， 即商業(yè)秘密禁令制度包括行政禁令和司法禁令兩類， 并且行政禁令在訴訟程序中可以轉為司法禁令， 二者共同在行政和司法兩個層面實現(xiàn)對商業(yè)秘密的 “協(xié)同保護”。 就此而言， 國家尚有必要借鑒專利領域現(xiàn)有的知識產(chǎn)權禁令制度， 通過完善 《反不正當競爭法》 第 21 條的規(guī)定， 建立行政禁令、 司法禁令并行的商業(yè)秘密禁令制度， 為商業(yè)秘密保護提供實體法上的制度支撐。

《專利法》 第 65 條規(guī)定， 在專利權侵權糾紛中， 當事人既可以選擇向人民法院提起訴訟， 也可以將糾紛提交管理專利工作的行政機關處理。 行政機關查明案件事實后， 有權責令當事人停止侵權行為。 如果當事人對行政機關的處理決定不服， 可以自獲知行政決定 15 日內向人民法院提起訴訟。 相較于 《反不正當競爭法》 規(guī)定的商業(yè)秘密行政禁令， 《專利法》 將專利行政保護和司法保護相銜接， 較好實現(xiàn)了對專利的 “協(xié)同保護”。 因此， 國家有必要比照 《專利法》 的上述規(guī)定對 《反不正當競爭法》 作出修訂， 通過對 《反不正當競爭法》 第 21 條進行完善， 在行政禁令的基礎上增加司法禁令的條款， 從而在執(zhí)法、 司法兩個不同階段對商業(yè)秘密作出預防性保護， 建立起以司法保護為主導的商業(yè)秘密 “雙軌制” 保護模式， 并設置相應的程序機制保障禁令措施的程序公正性。 其優(yōu)點在于兩方面： 一是此種制度安排最大限度尊重了當事人的意愿， 體現(xiàn)在當事人可以憑借自己的意志來決定選擇司法救濟或是行政救濟。 二是它也體現(xiàn)了司法的終局性。 終局性理念可以體現(xiàn)在兩個方面： 一方面， 行政機關立案后， 如果當事人提起民事訴訟， 行政機關應中止處理程序并將案件移交法院， 并依據(jù)法院裁判結果繼續(xù)處理; 另一方面， 即便人民法院和行政機關對同一侵權事實認定不一致， 仍然可以依照查明的事實作出裁判， 當事人可以持法院判決文書糾正行政機關的決定。

從各國立法來看， 禁令制度呈現(xiàn)了司法與行政相融合的特點。 以美國為例， 美國法針對不同類型的禁令設置了差異化的審查條件。 在美國法中， 臨時禁令、 預先禁令、 終局禁令的發(fā)布時間分別處在起訴前、 訴訟階段、 法院宣判階段。 因此， 各自的審查標準也有所差異。 根據(jù)美國 《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》 第 65 條的規(guī)定， 獲得臨時禁令的申請人在實體上必須證明： 第一， 不發(fā)布禁令將造成無法彌補的損失; 第二， 發(fā)布禁令對公共利益有利; 第三， 不發(fā)布禁令將造成對其他當事人的損害; 第四， 原告的勝訴可能性很大。預先禁令的審查標準比臨時禁令更為嚴格。 在預先禁令中， 申請人不僅要滿足臨時禁令的審查標準， 還需舉證證明己方在衡平法上的利弊權衡中占據(jù)優(yōu)勢， 這意味著權衡原告和被告的利益， 原告受到損害的危險比被告因禁令遭受的損失大。終局禁令是法院在宣判階段作出的， 審查標準最為嚴格。 除了預先禁令的審查條件， 法院仍需查明金錢損害賠償不足以彌補損害， 才能夠發(fā)布終局禁令。

在商業(yè)秘密禁令的審查條件下， 應針對三種不同的禁令設置差異化的審查標準， 并對法律效力存續(xù)期間進行限定。 我國 《最高人民法院關于審查知識產(chǎn)權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》 第 7 條對訴前行為保全、 訴中行為保全設置了統(tǒng)一的審查標準。只要申請人向法院提出行為保全申請， 就需要證明不采取保全措施對申請人的損害大于采取保全措施對被申請人的損害。 這一標準比臨時禁令的審查標準更嚴格， 與預先禁令的審查標準相等同。 然而， 對訴前行為保全的申請人而言， 這種制度安排無疑施加了過重的舉證責任， 導致訴前行為保全申請困難。 因此， 可參考美國 《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》 的相關規(guī)定， 對訴前行為保全、 訴中行為保全設置不同梯度的審查標準， 確保申請人能夠對被申請人的侵權行為作出及時防范。 臨時禁令的效力存續(xù)期間最短， 根據(jù)美國 《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》 的規(guī)定， 臨時禁令的期限不得超出十四天， 如果申請人沒有在規(guī)定時間內繼續(xù)提起訴訟并申請初步禁令， 法院將撤銷臨時禁令。 預先禁令的效力期間是權利人提起訴訟后至法院作出判決前， 主要目的在于在訴訟過程中維持現(xiàn)狀和保全證據(jù)， 避免申請人的權利遭到更進一步的侵害。 在美國司法實踐中， 法院對終局禁令的期間作出了更為復雜的規(guī)定， 包含了謝爾馬原則、 康馬原則、 溫斯頓原則三項判例法制度。 其中， 最為嚴格的是美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院確立的謝爾馬原則： 如果被告基于信任關系獲得商業(yè)秘密并將其非法披露， 那么即便日后權利人將商業(yè)秘密內容公開， 侵權人也不得使用。最為寬緩的是美國聯(lián)邦第二巡回法院確立的康馬原則： 如果原告的商業(yè)秘密已經(jīng)因為申請專利權而公開， 那么就不應當繼續(xù)禁止被告使用已經(jīng)公開的信息。美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院確立的溫斯頓原則較為折衷： 即使原告即將公開商業(yè)秘密， 法院仍然可以向被告發(fā)布兩年的禁令， 目的是消除侵權人因濫用商業(yè)秘密而獲得領先于權利人的競爭優(yōu)勢。

就禁令措施的法律效力存續(xù)期間而言， 根據(jù)我國 《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》 第 17 條第 1 款： “人民法院對于侵犯商業(yè)秘密行為判決停止侵害的民事責任時， 停止侵害的時間一般應當持續(xù)到該商業(yè)秘密已為公眾所知悉時為止;” 第 17 條第 2款又規(guī)定， 如果按照前款規(guī)定判決停止侵害時間明顯不合理， 法院可以在依法保護權利人競爭優(yōu)勢的前提下， 判決侵權人一定期限內停止使用商業(yè)秘密。 由此可見， 最高人民法院司法解釋對于停止侵害商業(yè)秘密的期間規(guī)定得比較模糊， 留給法院較大的裁量空間， 不利于同案同判的實現(xiàn)?？梢越梃b美國法終局禁令制度中的謝爾馬原則、 康馬原則、 溫斯頓原則， 對停止侵害商業(yè)秘密的期間作出類型化規(guī)定， 明確相關的裁量情節(jié)，確保對權利人實現(xiàn)有效的救濟。

（二） 禁令與保全相融合的立法模式

在我國 《民事訴訟法》 已經(jīng)確立了保全制度的情況下， 禁令制度和保全制度相融合的立法模式是可供嘗試的選擇， 它既能夠做到尊重 《民事訴訟法》 確立的行為保全制度， 保證法的穩(wěn)定性和融貫性， 又有助于為商業(yè)秘密的權利救濟提供實體法層面的制度支撐。

其一， 商業(yè)秘密的法律保護措施應當根據(jù)商業(yè)秘密的特性加以設置。 商業(yè)秘密具有秘密性，一旦權利人擁有的信息達到了被公知的程度， 也就不能再作為商業(yè)秘密獲得法律保護。 這是商業(yè)秘密和著作權、 專利權等其他知識產(chǎn)權的本質區(qū)別。 鑒于商業(yè)秘密侵權的損害后果具有不可逆轉的特性， 所以商業(yè)秘密請求權的構成要件應當相對寬松。 在我國 《民法典》 設置的人格權禁令制度中作出了人格權請求權不以實際損害為必要的法律規(guī)定， 其立法目的在于預防并及時制止不可逆轉的人格權損害后果的發(fā)生，這一點應該為商業(yè)秘密立法所借鑒。 從立法角度看， 我國目前已經(jīng)構建了以 《反不正當競爭法》 為核心， 其他法律法規(guī)為補充的商業(yè)秘密保護體系?！斗床徽敻偁幏ā?第 21 條規(guī)定， 經(jīng)營者違反本法第 9 條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的， 由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為。 可見我國已經(jīng)在行政執(zhí)法領域建立起了商業(yè)秘密禁令制度。 然而， 《反不正當競爭法》 商業(yè)秘密禁令不僅沒有被引入司法領域， 而且行政執(zhí)法的程序保障機制也尚付闕如， 如并未設置溝通論辯的對抗式程序， 以至于難以制約辦案機關的恣意性。 在這個意義上， 商業(yè)秘密禁令制度仍有待于通過 《反不正當競爭法》 的修改從而得以完善。

其二， 商業(yè)秘密禁令制度的設置能夠提升司法救濟的效率， 減輕當事人的訴訟成本。 行為保全依附于訴訟制度， 意味著申請人最終必須依賴通常訴訟程序獲得救濟; 而禁令程序是一種準訴訟程序， 當事人可以通過更加便捷的途徑獲得救濟。 在商業(yè)秘密案件中， 行為保全作為訴訟法的程序規(guī)范， 只能夠規(guī)定單純的程序事項， ①無法為當事人提供實體法上的權利救濟。 而在英美法系的禁令制度中， 法院只需依據(jù)四要素的審查標準予以考量， 就可以通過簽發(fā)臨時禁令的方式結束本次侵權行為， 通過比民事判決更簡易、 便捷的方式， 落實 “停止侵害” 的民事責任。

最后， 禁令制度和保全制度的融合能夠發(fā)揮兩項制度各自的優(yōu)勢。 根據(jù) 《民事訴訟法》 的處分原則， 當事人可以根據(jù)自己的需要選擇 “保全+訴訟” 或者 “禁令” 的救濟方式， 實現(xiàn)其所追求的法律效果。 處分原則是民法中的意思自治原則在民事訴訟中的體現(xiàn)， 它是指人民法院必須在當事人訴訟請求的范圍內作出判決。 就此而言， 商業(yè)秘密救濟方式獨立設置的價值在于： 在面對他人的侵權行為時， 如果當事人不愿放棄金錢賠償， 可以通過 “保全+訴訟” 的方式， 要求侵權人承擔賠償損失的民事責任; 如果當事人希望迅速消除對商業(yè)秘密的侵害， 則可以訴諸禁令措施，通過比普通訴訟更迅速的方式要求侵權人承擔 “停止侵害” 的民事責任。此外， 當事人還通過向行政機關投訴， 要求侵權人立即停止侵權， 并藉由行政禁令制止侵權行為的實施。 鑒于商業(yè)秘密行政救濟具有高效快捷的特點， 加強行政保護和司法保護之間的部門聯(lián)動， 不失為健全現(xiàn)有商業(yè)秘密保護工作機制的選擇。

三、 商業(yè)秘密禁令制度的程序正當原則及其模式選擇

實體意義上的禁令制度離不開程序正當性的保障， “程序正義要求任何法律決定必須經(jīng)過正當?shù)某绦颉保?在合理銜接我國現(xiàn)有保全制度的基礎上， 構建正當性的商業(yè)秘密禁令程序是一個極為重要的議題。 但是我國學界多將行為保全制度與禁令制度混同， 即使是論述到禁令制度與行為保全制度存在區(qū)別， 也都是集中在禁令制度與行為保全的實體意義之維， 學界在此基礎上構建的商業(yè)秘密禁令制度也主要集中在實體意義上， 反倒是忽視了商業(yè)秘密禁令制度的程序正當性構建。如若不能論述商業(yè)秘密禁令制度的程序正當性構建， 則不能顯示商業(yè)秘密禁令制度的獨立性以及價值所在。

（一） 程序正當原則的理念展開

維護各方利益的平衡需要正當程序的保障， 確保法律程序的公平、 公正、 合法和透明， 保護法治社會的基本價值， 使得商業(yè)秘密案件得到公平處理， 維護商業(yè)秘密禁令制度體系的聲譽和信任感。 正當程序所應秉持的要素有多種觀點， 但是通說認為其基本持有的要素包括裁判者的中立性、 當事人的平等參與性、 程序的民主性和公開性以及程序的效益等， 且前兩者要素應當是正當程序的最低標準， 否則便不具有程序的正當性。臨時禁令因其形成情況的特殊性， 即它產(chǎn)生于緊急情況時且形成于訴訟之前， 與正當程序的最低標準兩要素之間存在實質沖突， 其依申請人單方面申請由法院未經(jīng)法庭審理作出的實體判定也違背了正當程序的公正性與參與性。 觀察域外經(jīng)驗可以發(fā)現(xiàn)， 西方國家在相關制度的設計上仍堅持正當程序的要求， 基本將該問題的影響控制在極小的范圍內。為保障商業(yè)秘密權利的更好實現(xiàn)， 有必要在我國的商業(yè)秘密禁令法治實踐基礎之上， 借鑒域外經(jīng)驗， 構建具有我國特色的禁令制度設計框架。 總體來說， 制度的設計需要充分考慮各方面要素， 但為了易于操作性與合理性， 本文盡可能提煉關鍵要素， 從設計原則出發(fā)， 做好程序與實體的銜接， 以期實現(xiàn)禁令與保全制度的融合。

程序正當本質上是一種過程價值， 是法律工作者在立法、 司法過程中所要實現(xiàn)的價值目標，集中表現(xiàn)在運作過程中， 核心要義包括參與性、 平等性、 合理性、 及時性等方面。我國商業(yè)秘密禁令制度領域雖然立法上規(guī)定了程序方面的條款， 但仍缺乏程序正義的理念， 難以滿足司法實踐的需要， 導致當事人之間的程序參與資源并不均衡。 例如， 我國往往將當事人排除在禁令程序之外， 未將聽證與辯論程序作為審理訴前禁令的必要程序， 僅僅采用詢問等方式。根據(jù)我國司法解釋， 法院收到申請人的禁令請求， 可以對被申請人進行詢問， 但是立法上并沒有規(guī)定相應的聽證制度， TRIPS 協(xié)定第 50 條也只是規(guī)定了緊急情況下， 頒發(fā)禁令之后再通知并聽取被申請人陳述。正因臨時禁令的本質是事先救濟和暫時救濟， 實體上發(fā)生在侵害行為和侵害結果實際發(fā)生之前，程序上發(fā)生在法院對案件作出實體裁判之前， 如果不保障被申請人的參與性， 對于程序正義是極其不利的。

一般而言， “公正優(yōu)先兼顧效率” 是司法審判追求的目標， 但是在臨時禁令中， 侵權行為的繼續(xù)實施對權利人可能會造成不可彌補的損害， 因此其更接近于行政權， 需要保證其高效， 可以通過合理的審查時限保持及時性。 對預先禁令來說應當減輕申請人的證明義務和審查責任， 不需要進行嚴格的實質審查， 但要規(guī)定通知詢問程序， 保證被申請人反駁的權利， 兼顧公平公正， 實現(xiàn)合理性的目標。 預先禁令的發(fā)布應以事前聽證程序為前提， 保證雙方當事人的參與權。 同時， 聽證程序應引入辯論原則， 給予被申請人申辯的機會。 我國法院司法實踐上對于該程序并非一片空白， 而是作出了積極的嘗試。 首先將聽證程序運用至禁令程序的是佛山市中級人民法院， 隨之部分省市法院也借鑒了該措施， 最后形成了指導性意見。禁令一經(jīng)發(fā)布， 當事人可以通過復議程序解除， 然而這仍不能滿足禁令易于取消的要求。 我國法院對于臨時禁令的審查極為謹慎， 盡量避免禁令與審判結果存在差異， 因而導致禁令具有高度的穩(wěn)定性。 訴訟進行的過程與案件是不斷變更的， 為適應變化， 應當賦予當事人申請解除或變更禁令的權利。

（二） 略式程序： 商業(yè)秘密禁令制度程序正當性的模式選擇

我國 《民事訴訟法》 針對民事糾紛個性化解決的需求， 依循民事實體法關于權利的保護以及實現(xiàn)的相關邏輯設計了七種不同的訴訟程序。 商業(yè)秘密禁令制度更多是實體法上的概念， 其不以解決糾紛為首要目標追求， 這要求在程序正當性的設計上更需要體現(xiàn)其實體法屬性。 但是正如前所述， 法官需要在極短的時間之內作出有關商業(yè)秘密禁令的裁決， 又須盡量避免出現(xiàn)失誤， 如何兼顧此二點， 同時滿足禁令決定的可逆性， 是商業(yè)秘密禁令制度設計需要重點考慮的問題。

禁令程序以提供有效的應急保護措施為目標， 與普通訴訟程序審理周期長的特點相矛盾， 與其不能相適應; 禁令程序本身的實體法屬性要求法院審理時需要考量申請人主張權利的真實性、合法性以及是否涉及公共利益等實體問題， 與非訴程序也不匹配。 請求對商業(yè)秘密進行禁令保護具有時間上的急迫性， 普通訴訟程序不能為禁令程序的申請?zhí)峁┯行У膽北Ｗo措施。 非訴程序處理的是對相關民事法律事實確認的問題， 程序結構上體現(xiàn)為當事人作出申請， 法官作出裁判的單邊結構。 商業(yè)秘密禁令制度的程序應當是為民事權利的保護而設計， 程序結構上體現(xiàn)為當事人雙方訴辯、 法官居中裁判的三方結構。 在我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權訴前行為保全案件中， 法官需要對“勝訴可能性、 難以彌補的損害、 雙方利益平衡以及社會公共利益”四個方面進行合理權衡， 已是較為復雜， 禁令決定則比之更為復雜。 非訴程序同樣與商業(yè)秘密禁令制度程序正當性構造的價值取向不符。 以我國現(xiàn)有的督促程序為代表的略式程序則可以很好地滿足禁令制度程序正當性構建的要求， 略式程序目的不是糾紛解決， 而是在遵循實體權利保護的邏輯基礎上保護權利現(xiàn)實狀態(tài)， 不經(jīng)過實體審理便作出裁判的節(jié)奏也更貼合禁令程序的要求。略式程序省略實質審理環(huán)節(jié)，但并不代表其沒有實質性審查環(huán)節(jié)。 略式特征的本質就是省略主訴案件的實質審理， 其以當事人沒有權利義務爭議為預設前提， 遵循實體權利的運行邏輯， 法院通過形式審查就可以快速作出裁判， 其結果本質上也是對實體法意義上的限制， 對當事人的權利義務的實現(xiàn)和履行具有強制力。具體到禁令程序中， 約束法官的是實體法規(guī)范而不是當事人之間的辯論結果， 以實體法規(guī)范為基礎結合相關案件事實進行審查是商業(yè)秘密禁令程序的一般構造， 這種構造實質上就是相對的實質性審查。 這既兼顧了商業(yè)秘密獲得及時保護的要求， 也兼顧了被申請人參與程序的要求。 相對的實質審查要求， 在受理禁令申請階段， 法官應當注重審查申請人提供的證據(jù)， 以此決定是啟動聽證程序還是直接發(fā)布禁令。 在聽證階段， 應當保證雙方都有舉證的機會， 通過雙方的舉證質證來對案件事實進行簡要梳理， 而不是實質審理， 畢竟聽證只是幫助法官快速作出決定的一種手段，這種手段并不能取代訴訟對相關事實進行嚴格的確認。

四、 商業(yè)秘密禁令制度的實現(xiàn)路徑

不同于傳統(tǒng)的行為保全案件， 商業(yè)秘密糾紛一般更為復雜， 往往涉及競爭關系， 商業(yè)秘密禁令的頒布應充分注重當事人間的利益平衡并考慮其程序的正當性， 避免對被申請人和社會公共利益造成損害。 商業(yè)秘密作為一種無形資產(chǎn)， 一般以形成知識產(chǎn)品為目標流入市場而得以使用， 在這過程中商業(yè)秘密由潛在權利轉變成現(xiàn)實權利或利益， 涉及創(chuàng)造者、 使用者乃至社會公眾等多重主體。正如羅斯柯·龐德所言， “人本性中欲望的擴張性與社會本性具有矛盾， 正是這一矛盾產(chǎn)生了利益沖突的根源”。 基于人類追求利益的盲目性、 無止境性以及片面性， 多重利益主體的存在與有限的社會物質資源分配之間自然存在沖突。 當利益沖突無法避免， 便需要通過外力對利益進行平衡， 對這些利益的協(xié)調原則關系到制度內在的法律價值選擇， 不同的價值選擇影響制度目標的實現(xiàn)， 從宏觀層面而言即是否能達到對知識財富創(chuàng)新的鼓勵以及是否可以促進社會資源的合理配置， 從微觀層面而言即對商業(yè)秘密各方保護的權重是否失衡從而導致社會公共利益的損害，其中關鍵便在于利益平衡。 商業(yè)秘密糾紛各方的經(jīng)濟關系是作為利益表現(xiàn)出來的， 當法律規(guī)定下的各方利益發(fā)生沖突時， 經(jīng)過平衡后對利益相關方的權利作出一定限制從而實現(xiàn)利益的最大化是良法作為控制社會手段的現(xiàn)實產(chǎn)物。商業(yè)秘密禁令制度的構建正需要不同利益的相互平衡， 才有機會使得利益相關方在共存的環(huán)境下達到最優(yōu)化狀態(tài)， 在維護商業(yè)環(huán)境的公平和和諧的同時， 促進企業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新。

（一） 利益平衡原則與對抗程序

禁令并不僅僅產(chǎn)生于一段完整的訴訟之后， 也會誕生于因權利人損害現(xiàn)實緊迫情況下的訴前或訴中， 如此公平正義便有無法得到保證的可能性， 法律價值目標也會相左。 因此， 為了與商業(yè)秘密保護制度的價值目標不會相斥， 須對相互沖突的利益進行調整， 將利益的先后順序， 上下位階予以安排， 以此實現(xiàn)利益最大化從而體現(xiàn)實質正義。司法實踐中， 法院在適用禁令時， 圍繞當事人之間的利益進行平衡是法院考量因素的重中之重， 既包括適用標準的審查， 也要求合理把握禁令的適用范圍與期限， 同時第三人和公眾的利益也應當被囊括其中。 前者適用禁令給被告帶來的不利比之原告所受損害明顯更為嚴重， 卻仍然得以罰處; 后者則確立了截然不同的衡量原則，即給被告帶來的不利須小于不適用禁令給原告帶來的不利。 隨著案情變化、 時代發(fā)展等各種因素的影響， 商業(yè)禁令極其依賴于法官的自由裁量與專業(yè)性。

2012 年 《民事訴訟法》 增設的行為保全制度， 為我國商業(yè)秘密糾紛中采取禁令措施提供了法律依據(jù)。 我國首個商業(yè)秘密禁令在 “美國禮來公司訴前員工侵犯商業(yè)秘密一案” 中作出， 上海知識產(chǎn)權法院基于此案總結出三個利益平衡規(guī)則為裁判要旨， 即申請人的勝訴可能性與是否存在難以彌補損害之間的平衡、 權利人利益與被控侵權人利益的平衡、 私人利益和公共利益之間的平衡。其中， 我國立法實際上并沒有對商業(yè)秘密的限制作出明確規(guī)定， 但正如 TRIPS 協(xié)議正式承認了商業(yè)秘密是一種知識產(chǎn)權， 商業(yè)秘密的保護與其他類型的知識產(chǎn)權一樣， 同樣需要在私人利益與公共利益之間作出平衡。 該條文一定程度上完善了我國的知識產(chǎn)權司法保護體系， 但由于缺乏嚴密謹慎的理論支撐以及長期的實踐考驗， 仍存在概念表述不嚴謹、 類型缺失、 程序規(guī)則不完善等一系列問題， 商業(yè)秘密行為保全制度的解讀與運行在司法實務中依舊容易受到傳統(tǒng)保全制度影響。譬如 《最高人民法院關于審查知識產(chǎn)權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》 （以下簡稱《行為保全規(guī)定》 ） 基本參照美國中間禁令的四要素審查法， 司法實踐卻普遍采用了實際上無異于非訴程序的極其簡易的、 非對抗的、 僅依 “單方申請+職權調查” 即發(fā)出命令的程序。 在傳統(tǒng)的保全程序中， 對于權利人的保護更受到司法實務的關注， 其審查程序屬于非訴程序， 法官裁定適用行為保全的標準卻僅是可以判斷出權利存在即可。 然而， 商業(yè)秘密糾紛中雙方當事人的權利往往具有對抗性， 二者之間存在零和博弈， 保全措施發(fā)出與否影響雙方的市場利益： 沒有及時采取保全措施， 商業(yè)秘密一旦被披露將失去價值， 對于權利人將造成巨大的損失; 反之， 由于商業(yè)秘密的緊迫性， 加強權利人的權利可能會犧牲被申請人的程序利益， 市場利益損失同樣無法估量。在禁令程序中， 申請人申請禁令保護其商業(yè)秘密的背后是被申請人遭受的某種限制甚至是公共利益的損害。 商業(yè)秘密禁令制度 （尤其是臨時禁令） 需要法官在極短的時間之內作出裁決， 其可能并沒有對相關案件事實進行充分審理， 而事實上每一個具體個案都可能存在不同的評判標準，這就形成一個常見的困境， 即商業(yè)秘密發(fā)生泄露和法官決策失誤的概率性矛盾。

（二） 商業(yè)秘密禁令制度的審查適用標準

我國商業(yè)秘密行為保全申請審查適用條件在相當程度上參考了美國禁令制度的四要素法， 即：勝訴可能性、 難以彌補的傷害、 雙方當事人利益平衡以及社會公共利益要素。 其中， 除勝訴可能性之外， 其他三項與我國審查要素形式基本一致。 從我國法律規(guī)定的變遷來看， 《行為保全規(guī)定（意見稿） 》 出臺之前， 審查要素為 “侵權可能性”， 出臺之后改為 “勝訴可能性”， 在最新的《行為保全規(guī)定》 出臺后又改為 “事實基礎和法律依據(jù)”。 盡管如此， “事實基礎和法律依據(jù)” 并未明確其定義和內涵， 導致有法院在 《行為保全規(guī)定》 生效后依然采用 “勝訴可能性” 的因素?！扒謾嗫赡苄浴?“勝訴可能性” 需要證明至法官產(chǎn)生一定的確信， 而 “事實基礎和法律依據(jù)” 僅需提出初步證明案件所需的事實依據(jù)和法律假定。

為避免籠統(tǒng)單一， 我國商業(yè)秘密保護應該對訴前與訴中行為保全作出區(qū)分， 嚴格程度有所遞進， 體現(xiàn)二者之間的差異性。 訴前禁令一般由申請人在情況緊急的情形下提出， 需要法院及時作出裁定， 不需要過于嚴苛的審查標準。 在實踐中， 很多當事人在提起訴前禁令之后并沒有提出訴訟或者訴前已經(jīng)形成和解， 由此， 過于嚴苛的標準容易造成司法資源的浪費。 訴中禁令可以由訴前禁令轉化而來也可以在訴訟階段單獨提起， 此時雙方當事人都具有參與性， 均可以提供自身的證據(jù)或質證， 相對來說緊迫性不高， 法院可以依據(jù)四要素規(guī)則對禁令進行細致審查以保護雙方當事人的利益， 達到利益平衡的目標。 至于終局禁令是對商業(yè)秘密案件的最終裁決， 需要法院嚴格按照四要素的審查標準， 結合雙方當事人提供的證據(jù)， 在明確事實認定的情況下簽發(fā)。終局禁令的適用時間與中間禁令不同， 中間禁令存續(xù)時間短， 通常隨訴訟案件的進行而自動失效或者被取代， 終局禁令對于被告的限制極大， 時間范圍通常為保護原告權利免受侵權損害的一定時間， 容易影響市場的自由競爭， 因此法院在適用終局禁令時極為審慎。終局禁令一經(jīng)頒發(fā)， 并不必然永久存續(xù)， 隨著情勢變化也有可能縮短存續(xù)期間。 我國法院在簽發(fā)終局禁令時應審慎綜合考量， 確定終局禁令存續(xù)期間， 合理合法保護雙方當事人利益。

（三） 商業(yè)秘密禁令制度程序正當性的配套保障制度

申請人提出禁令申請之后， 并不當然獲得禁令決定， 一般情況下， 法官應當啟動聽證程序以聽取雙方申請及答辯理由， 決定是否發(fā)出禁令， 保障當事人的參與性。 但是聽證程序的啟動也并非絕對， 若申請人提供的證據(jù)能夠達到高度蓋然性的標準， 法官便可以自由裁量權直接作出禁令決定， 此時也可以滿足商業(yè)秘密快速獲得禁令保護的要求。 若申請人提供的證據(jù)沒有達到高度蓋然性的標準， 啟動聽證程序可以使得法官更好權衡雙方意見， 以防作出錯誤決定， 損害當事雙方或者公共利益。 聽證程序一旦啟動， 應當要求雙方參與聽證程序， 這也是程序正當?shù)囊笾?。法官依自由裁量權可以決定是否進行聽證， 但是也需要對特定情況強制規(guī)定要求聽證。 這既保護了被申請人權益， 也是對法官自由裁量權的限制。 參考禁令制度最為發(fā)達的美國法相關規(guī)定， 可以在以下三種情況下強制舉行聽證： 第一， 推定損害無法彌補的情況。 申請人以推定損害無法彌補申請禁令， 此種情況并沒有強有力的證據(jù)證明被申請人侵害商業(yè)秘密， 此時應當允許被申請人反駁損害無法彌補的推定。 第二， 案件重要事實處于爭議狀態(tài)。 禁令作出的基礎是案件事實沒有重大分歧， 若案件重要事實處于爭議狀態(tài)， 應當允許申請人與被申請人交叉質證來查明案件事實。第三， 成文法的明確規(guī)定。 若法律明文要求審查臨時禁令需要聽證， 法官應當進行聽證。

申請禁令保護的前提是侵犯商業(yè)秘密的事實已經(jīng)發(fā)生或者即將發(fā)生。 在商業(yè)秘密侵權事實已經(jīng)發(fā)生的情況下， 為防止商業(yè)秘密不被進一步披露， 應當確立及時快速的原則以發(fā)布禁令防止既定事實進一步惡化。 在即發(fā)侵權情況下， 更需要以迅速的禁令決定防止商業(yè)秘密遭受侵犯， 因為商業(yè)秘密一旦公開， 就不復存在。 商業(yè)秘密需要及時保護要求合理確定商業(yè)秘密的審查時限， 參照我國行為保全作出的時限， 可以將不采用聽證形式發(fā)出的禁令限定在 48 小時之內。 若啟動聽證程序， 可以在此基礎上稍微延長， 保證雙方舉證質證的進行。

給予申請人禁令救濟的同時， 也需要保證被申請人的異議權。 考慮到禁令制度兼具實體與程序的雙重意義， 被申請人也自然應當具有程序上以及實體上的雙重異議權。 被申請人異議權的設置是對商業(yè)秘密禁令的抗辯， 這是防止申請人濫用禁令制度的重要約束機制。 與略式程序的簡單程序保障相對應， 應將禁令制度設置為易于取消。 參照 《最高人民法院關于適用 〈中華人民共和國民事訴訟法〉 的解釋》 第 372 條的規(guī)定， 可以考慮規(guī)定在被申請人收到禁令決定文書之日起 15日內， 利害關系人在知道或者應當知道法院作出裁判的 6 個月之內， 有證據(jù)證明禁令確實存在錯誤的， 可以申請撤銷或者變更禁令決定。 正當程序的設置應當保障當事人雙方收到通知并得到救濟的機會， 復議權的程序價值在于保證當事人雙方對與案情存在關聯(lián)且足以影響裁判結果的重要事項上提供足夠的參與機會， 使得法官作出相對理性的決定。 即使法官確實存在錯誤， 復議權的設置也為當事人雙方提供一種可行的救濟途徑， 這也是程序中立的要求之一。 法院在作出禁令決定時， 必須衡量原告對禁令救濟的需要和可能對被告造成的傷害兩方面的因素， 而禁令擔保制度就是這兩個因素博弈的結果， 目的就是為禁令提供一種可以逆轉的機制。 申請人對禁令提供擔?？梢允沟脤ι虡I(yè)秘密是否遭到侵犯不確定的權利人放棄申請， 若申請人惡意提起申請導致被申請人遭受損害， 被申請人也有機會獲得賠償。 申請人提交的擔保應設置為法官根據(jù)具體案情自由裁量合理的金額， 但如果申請人確實存在經(jīng)濟困難， 或者提供申請是為公共利益的保護而設， 法官可以不要求提供保證。

五、 結 語

商業(yè)秘密的禁令程序是銜接實體法與程序法的必要制度設計。 本文旨在構建一種行政禁令和司法禁令有序銜接的制度， 以發(fā)揮行政禁令及時性和司法禁令終局性的特點。 在 《反不正當競爭法》 的框架內設置行政禁令規(guī)則， 并在現(xiàn)有的 《民事訴訟法》 框架內嵌入司法禁令， 將二者在制度上予以銜接的同時， 將司法禁令與行為保全制度融合。 在具體的制度設計中， 依據(jù)程序正當原則， 行政機關和司法機關須保障相對人陳述申辯權， 設置聽證程序， 確保禁令裁定的程序合法性，體現(xiàn)禁令制度的參與性、 平等性、 合理性、 及時性。 與普通訴訟程序審理周期長的特點不同， 禁令制度以提供有效的應急保護措施為目標， 應主要采取略式程序。 但實質審理環(huán)節(jié)的省略， 并不代表其沒有實質性審查環(huán)節(jié)， 應考慮勝訴可能性、 難以彌補的傷害、 雙方當事人利益平衡以及社會公共利益要素設置審查標準， 進一步結合利益平衡原則與對抗程序， 并設置相應的制度保障機制。 總體上， 行政禁令與司法禁令的銜接機制為商業(yè)秘密持有者提供涵蓋行政救濟、 司法救濟的體系化法律保護， 是平衡商業(yè)秘密權利與有序市場競爭的有效制度設計。

（責任編輯： 王玎）