行政處罰法律依據(jù)的認(rèn)定

摘 要： 行政處罰法定是行政處罰的首要原則， 《行政處罰法》 在確立這一原則的同時(shí)從法律淵源的角度劃定了行政處罰可依據(jù)的法源范圍， 即法律、 法規(guī)和規(guī)章， 但沒有明確法律、 法規(guī)、規(guī)章的哪些或怎樣的規(guī)定可以作為行政處罰的依據(jù)。 這個(gè)問題不解決， 行政處罰法定原則的內(nèi)涵仍然不明確， 會(huì)給行政處罰實(shí)踐帶來困惑。 對(duì)行政處罰依據(jù)的 “法” 可從法律規(guī)范的類型、 構(gòu)成要件、 表達(dá)模式、 表述精度四個(gè)層次來界定。 總體而言， 行政處罰不能單純以組織 （管轄） 規(guī)則為依據(jù)， 不能僅以義務(wù)性行為模式要件為依據(jù)， 不能對(duì)下位法設(shè)定的行為模式以上位法設(shè)定的法律后果為依據(jù)， 也不能以沒有設(shè)定限度的裁量性懲戒規(guī)則為依據(jù)。 雖然行政行為不同， 可依據(jù)的法律規(guī)范不同， 但基于行政處罰在整個(gè)行政行為體系中所處的地位， 上述要求可視為分析或判斷其他行政行為依據(jù)合格與否的基準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞： 行政職權(quán)法定; 行政處罰法定; 行政處罰依據(jù)

一、 問題的提出

《中華人民共和國行政處罰法》 （以下簡(jiǎn)稱 《行政處罰法》 ） 第 4 條規(guī)定： “公民、 法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為， 應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的， 依照本法由法律、 法規(guī)、 規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。?第 38 條規(guī)定： “行政處罰沒有依據(jù)或者實(shí)施主體不具有行政主體資格的， 行政處罰無效?！?這兩條規(guī)定基本確立了行政處罰法定原則并明確了 “法” 的法律淵源范圍。 不過， 考慮到法律、 法規(guī)和規(guī)章內(nèi)涵規(guī)范的多樣性和復(fù)雜性， 仍有待明確的是，法律、 法規(guī)、 規(guī)章的哪些或者怎樣的規(guī)定可以成為行政處罰的依據(jù)？ 例如， 《江蘇省電動(dòng)自行車管理?xiàng)l例》 第 21 條規(guī)定： “成年人駕駛電動(dòng)自行車只能搭載一名十六周歲以下的未成年人， 搭載六周歲以下未成年人的應(yīng)當(dāng)使用安全座椅。 十六周歲以上未成年人駕駛電動(dòng)自行車不得搭載人員?！痹摋l例沒有就違反上述規(guī)定可給予的行政處罰作出規(guī)定， 但 《中華人民共和國道路交通安全法》（以下簡(jiǎn)稱 《道路交通安全法》 ） 第 89 條規(guī)定： “行人、 乘車人、 非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、 法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的， 處警告或者五元以上五十元以下罰款; 非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)司芙^接受罰款處罰的， 可以扣留其非機(jī)動(dòng)車?！?有些行政機(jī)關(guān)便依據(jù) 《道路交通安全法》 第 89 條的規(guī)定對(duì)違反 《江蘇省電動(dòng)自行車管理?xiàng)l例》 第 21 條的行為給予行政處罰。 問題在于， 《道路交通安全法》 第 89 條可否成為對(duì)違反 《江蘇省電動(dòng)自行車管理?xiàng)l例》 第 21 條的行為實(shí)施行政處罰的依據(jù)。 再如， 《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》 （以下簡(jiǎn)稱 《環(huán)境保護(hù)法》 ） 第 62 條規(guī)定： “違反本法規(guī)定， 重點(diǎn)排污單位不公開或者不如實(shí)公開環(huán)境信息的， 由縣級(jí)以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門責(zé)令公開， 處以罰款， 并予以公告?！?這一條規(guī)定的罰款沒有數(shù)額或計(jì)算規(guī)則的限制， 可否作為行政罰款的依據(jù)？ 這兩個(gè)立法例所反映的并不是行政處罰可依據(jù)法律規(guī)范的問題全部， 但已足以說明這個(gè)問題的真實(shí)性。 遺憾的是， 迄今為止， 學(xué)界并未認(rèn)識(shí)到這一問題的重要性和復(fù)雜性，相關(guān)論述大多都蜻蜓點(diǎn)水， 一筆帶過。 為使這一問題得到比較全面系統(tǒng)的討論， 本文將從規(guī)范類型、 規(guī)范構(gòu)成、 表達(dá)模式、 表述精度四個(gè)層次討論如下四個(gè)問題： 哪類法律規(guī)范可以作為行政處罰依據(jù)， 僅組織規(guī)范可否成為處罰依據(jù)？ 行政相對(duì)人違反行政管理秩序， 但法律未設(shè)罰則， 可否對(duì)其處罰？ 行政相對(duì)人違反下位法設(shè)定的行為模式規(guī)則， 可否適用上位法的一般性罰則處罰？ 法律設(shè)定的罰則比較模糊或?qū)挿海?可否作為處罰依據(jù)？

只有明確了上述四個(gè)層次的問題， 行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及其工作人員才能夠按圖索驥， 找到適格的行政處罰依據(jù)， 人民法院也才能就行政處罰依據(jù)的適格性作出正確判斷。 更進(jìn)一步說， 這四個(gè)問題的討論也有助于思考行政職權(quán)法定原則之法律規(guī)范的界定。

二、 行政處罰應(yīng)當(dāng)依據(jù)的規(guī)范類型

行政處罰依據(jù)的規(guī)范類型不同于行政處罰依據(jù)的規(guī)范位階 （或者法律淵源）。 行政處罰的規(guī)范位階關(guān)注的問題是， 對(duì)于一個(gè)具體的行政處罰種類 （如警告、 通報(bào)批評(píng)、 罰款、 沒收違法所得或違法財(cái)物、 暫扣或吊銷許可證件、 降低資質(zhì)等級(jí)、 限制生產(chǎn)從業(yè)、 責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)或關(guān)閉、 拘留等） 而言， 哪一種或哪一個(gè)位階的法律規(guī)范 （如法律、 行政法規(guī)、 地方性法規(guī)或者規(guī)章） 可以作為其依據(jù)。 對(duì)此， 《行政處罰法》 第 10 條至第 14 條作了明確規(guī)定， 如行政拘留只能以法律的規(guī)定為依據(jù)， 吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照只能以法律和行政法規(guī)的規(guī)定為依據(jù)， 警告、 通報(bào)批評(píng)和一定數(shù)額的罰款則可以規(guī)章的規(guī)定為依據(jù)。 與此同時(shí)， 該法第 16 條還規(guī)定， “除法律、 法規(guī)、 規(guī)章外， 其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰”。 這就排除了法律、 法規(guī)、 規(guī)章之外的其他任何規(guī)范性文件作為行政處罰依據(jù)的可能。 這里雖然沒有明確排除習(xí)慣法、 法律解釋等法律淵源， 但按照行政處罰法定原則及其依據(jù)的民主與法治原理， 它們自然也不能成為行政處罰的規(guī)范依據(jù)。 可以看出， 行政處罰所依據(jù)的規(guī)范位階 （或者法律淵源） 所強(qiáng)調(diào)的是法律規(guī)范所得以產(chǎn)生和存在于其間的法律淵源， 以《中華人民共和國立法法》 所認(rèn)可的成文法為限， 起決定作用的是不同法律淵源對(duì)行政處罰的設(shè)定權(quán)限。

行政處罰依據(jù)的規(guī)范類型， 指的是不同位階的法律淵源在其權(quán)限內(nèi)設(shè)定的哪一類法律規(guī)范可以作為行政處罰的依據(jù)。 如果把行政處罰規(guī)范分為原則和規(guī)則的話， 首先可以排除的是行政處罰的原則。 行政處罰的原則， 如處罰法定原則、 過罰相當(dāng)原則、 公開與公正原則、 教育與處罰相結(jié)合原則、 程序正當(dāng)原則等， ①主要為立法機(jī)關(guān)設(shè)定行政處罰和行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰提供基礎(chǔ)的、宏觀的、 理論的指導(dǎo)， 但沒有為行政相對(duì)人設(shè)定具體法律義務(wù)和法律責(zé)任。 而行政處罰規(guī)范， 首先應(yīng)為行政相對(duì)人設(shè)定行為規(guī)范， 其次應(yīng)為行政機(jī)關(guān)設(shè)定處罰依據(jù)。 因此， 在行政處罰法定的意義上， 作為行政處罰依據(jù)的法律規(guī)范只能是法律規(guī)則。 法律原則對(duì)于行政處罰活動(dòng)特別是法律適用僅具有間接指導(dǎo)作用。

行政法律規(guī)則可按功用屬性劃分為很多類， 其中數(shù)量較大且值得本文重點(diǎn)關(guān)注的當(dāng)屬行政組織規(guī)則、 行政程序規(guī)則和行政實(shí)體規(guī)則。 行政組織規(guī)則， 即有關(guān)行政組織設(shè)立、 內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員與設(shè)備配備、 行政職權(quán)配置等內(nèi)容的法律規(guī)則。 其中， 與行政處罰直接相關(guān)的當(dāng)屬職權(quán)配置規(guī)則。 這一類規(guī)則本質(zhì)上屬于行政管轄權(quán)規(guī)則， 包含事務(wù)、 地域、 級(jí)別三個(gè)因素， 如 《環(huán)境保護(hù)法》 第 10 條規(guī)定： “國務(wù)院環(huán)境保護(hù)主管部門， 對(duì)全國環(huán)境保護(hù)工作實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理; 縣級(jí)以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門， 對(duì)本行政區(qū)域環(huán)境保護(hù)工作實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理。”《行政處罰法》 第 22 條規(guī)定： “行政處罰由違法行為發(fā)生地的行政機(jī)關(guān)管轄。 法律、 行政法規(guī)、 部門規(guī)章另有規(guī)定的， 從其規(guī)定?！?第 23 條規(guī)定： “行政處罰由縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄?！?行政程序規(guī)則， 即規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出特定行政行為的形式、 時(shí)空順序、 步驟等的法律規(guī)則。 這類規(guī)則主要集中規(guī)定在 《行政處罰法》 中。 如該法第 44 條規(guī)定： “行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前， 應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人擬作出的行政處罰內(nèi)容及事實(shí)、 理由、 依據(jù)， 并告知當(dāng)事人依法享有的陳述、 申辯、 要求聽證等權(quán)利?！?行政實(shí)體規(guī)則， 即規(guī)定行政機(jī)關(guān)在一定條件下可以或者應(yīng)當(dāng)作出某種實(shí)體性行政行為的法律規(guī)則， 其中包含大量懲戒性規(guī)定。 這類規(guī)則大量存在于各種部門行政管理法中。 例如， 《環(huán)境保護(hù)法》 第 60 條規(guī)定： “企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者超過污染物排放標(biāo)準(zhǔn)或者超過重點(diǎn)污染物排放總量控制指標(biāo)排放污染物的， 縣級(jí)以上人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門可以責(zé)令其采取限制生產(chǎn)、 停產(chǎn)整治等措施; 情節(jié)嚴(yán)重的， 報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令停業(yè)、 關(guān)閉?！?/p>

既然程序規(guī)則不設(shè)定實(shí)體權(quán)利與義務(wù)， 不是行政行為實(shí)體內(nèi)容的依據(jù)， 自然不能作為行政處罰實(shí)體內(nèi)容的依據(jù)。 對(duì)此， 學(xué)理和實(shí)務(wù)均沒有爭(zhēng)議。 三類規(guī)則中， 最值得關(guān)注的是行政組織規(guī)則。這類規(guī)則曾經(jīng)是研究法律保留原則或者職權(quán)法定原則所要求的法律規(guī)則時(shí)所討論的對(duì)象， 即僅行政組織規(guī)則可否成為作出行政行為特別是行政處罰等侵益性行政行為的依據(jù)。 例如， 前文所引《環(huán)境保護(hù)法》 第 10 條規(guī)定， “縣級(jí)以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門， 對(duì)本行政區(qū)域環(huán)境保護(hù)工作實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理”。 這一規(guī)定賦予縣級(jí)以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門對(duì)其行政區(qū)域內(nèi)的環(huán)境保護(hù)工作實(shí)施監(jiān)督管理的職責(zé)， 而行政許可、 行政處罰是監(jiān)督管理的重要手段， 那么，縣級(jí)以上地方人民政府可否僅僅依據(jù)這一規(guī)定對(duì)排污企業(yè)實(shí)施行政許可管理或?qū)ζ髽I(yè)的排污行為實(shí)施行政處罰？ 或者， 按照 《行政處罰法》 第 22 條和第 23 條的規(guī)定， 行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄， 那么， “縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)” 可否僅僅據(jù)此對(duì)發(fā)生在其管轄區(qū)內(nèi)的違法行為實(shí)施行政處罰？

答案應(yīng)該是否定的。 行政處罰法定原則是行政職權(quán)法定原則的重要組成部分， 其依據(jù)的法律規(guī)則種類應(yīng)當(dāng)與法律保留原則或職權(quán)法定原則對(duì)法律規(guī)則的要求保持一致。 對(duì)法律保留原則或者職權(quán)法定原則所要求的法律規(guī)則類型， 大致有兩種看法： 其一是比較籠統(tǒng)的帶有理論指導(dǎo)性的意見。 如德國的哈特穆特·毛雷爾認(rèn)為： “公民個(gè)人的基本權(quán)利越深遠(yuǎn)、 緊迫， 該權(quán)利對(duì)共同體的作用就越重要， 社會(huì)問題越充滿爭(zhēng)議， 法律調(diào)整就應(yīng)當(dāng)越精確和嚴(yán)格?！卑凑者@一理論， 行政處罰是對(duì)行政相對(duì)人之違反行政管理秩序的行為的一種懲戒， 與刑罰具有較大相似性， 對(duì)公民個(gè)人的基本權(quán)利影響深遠(yuǎn)、 緊迫， 故法律對(duì)它的調(diào)整就應(yīng)當(dāng)最為精確和嚴(yán)格， 而不是提供一個(gè)大致的行為導(dǎo)向。 其二是 “規(guī)制規(guī)范” 與 “依據(jù)規(guī)范” 結(jié)合說。 如日本的藤田宙靖就將組織 （管轄） 規(guī)范和程序規(guī)范合稱為 “規(guī)制規(guī)范”， 將行為規(guī)范稱為 “依據(jù)規(guī)范”， 并認(rèn)為作為法律保留的法律不僅指“規(guī)制規(guī)范”， 更應(yīng)指 “依據(jù)規(guī)范”， 兩者不可或缺。對(duì)此， 我國臺(tái)灣地區(qū)法律界有相似看法。應(yīng)該說， 對(duì)于行政處罰應(yīng)依據(jù)的規(guī)范類型而言， 上述兩種觀點(diǎn)尤其是藤田宙靖的觀點(diǎn)值得認(rèn)同。 行政處罰法定雖然受組織 （管轄） 規(guī)則的約束， 行政處罰必須由對(duì)相關(guān)行政管理事務(wù)有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)作出， 但具體作出行政處罰決定時(shí)， 僅依據(jù)組織 （管轄） 規(guī)則是不夠的， 還必須依據(jù)更為具體的行政實(shí)體規(guī)則， 且后者必不可少。 只有要求行政處罰同時(shí)以組織 （管轄） 規(guī)則和行政實(shí)體規(guī)則為依據(jù)， 才能透過該類規(guī)則對(duì)實(shí)施行政處罰的具體條件和內(nèi)容的規(guī)定， 達(dá)到制約和規(guī)范行政處罰行為， 進(jìn)而保障行政相對(duì)人的基本權(quán)益的目的。

如果說， 行政組織 （管轄） 和行政程序規(guī)則都不足以單獨(dú)成為行政處罰的依據(jù)， 則其他一些法律規(guī)則， 如立法目的條款、 法律適用規(guī)則、 法律解釋規(guī)則、 法律效力條款等， 雖是法律體系不可或缺的， 但也不能作為行政處罰的依據(jù)， 僅可作為解釋、 選擇組織 （管轄） 規(guī)則、 程序規(guī)則特別是實(shí)體規(guī)則的依據(jù)， 對(duì)行政處罰只能發(fā)揮間接調(diào)整作用。

三、 行政處罰依據(jù)規(guī)范的構(gòu)成要件

如果說行政處罰必須以組織 （管轄） 規(guī)則和行政處罰的實(shí)體規(guī)則為依據(jù)， 則須進(jìn)一步明確它們的構(gòu)成要件。 一般情況下， 只有當(dāng)一個(gè)或若干個(gè)法律條款提供的要素完全滿足一個(gè)法律規(guī)則的構(gòu)成要件時(shí)， 才表明該法律規(guī)則成立， 方能成為行政處罰的法律依據(jù)。 相應(yīng)地， 只有在理論上明確了行政處罰可依據(jù)的法律規(guī)則的構(gòu)成要件， 才能判斷立法者是否完成了建構(gòu)行政處罰規(guī)范依據(jù)的任務(wù)， 執(zhí)法者可否依據(jù)該法律條款實(shí)施行政處罰。

法律規(guī)則及其構(gòu)成要件是法理學(xué)的基礎(chǔ)理論， 主流觀點(diǎn)認(rèn)為： “規(guī)則是指具體規(guī)定權(quán)利和義務(wù)以及具體法律后果的準(zhǔn)則， 或者說是對(duì)一個(gè)事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定?！?其邏輯結(jié)構(gòu) “包括假定 （行為發(fā)生的時(shí)空、 各種條件等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)設(shè)）、 行為模式 （權(quán)利和義務(wù)規(guī)定） 和'法律后果’ （含否定式后果和肯定式后果） 三部分。 缺少其中任何一部分， 都不能算作完整的規(guī)則”。 有學(xué)者近來對(duì)這三個(gè)構(gòu)成要件作了更具體、 更精確地界定： “假定是指法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的條件和情況的部分， 它包括兩個(gè)方面， 法律規(guī)則的適用條件和行為主體的行為條件。 行為模式是指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為之方式的部分， 分為可為模式、應(yīng)為模式和勿為模式。 法律后果是指法律規(guī)則中規(guī)定人們作出符合或不符合行為模式的行為時(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果的部分， 是法律規(guī)則對(duì)人們具有法律意義的行為的態(tài)度， 可以分為合法后果和違法后果。”

學(xué)界對(duì) “三要件說” 有不同意見。 一種是 “兩要件說”。 他們認(rèn)為， “假定” 不是法律規(guī)則的必要構(gòu)成要件， 把法律規(guī)則的構(gòu)成要件分為 “行為模式” 與 “法律后果” 兩個(gè)部分更為妥當(dāng)。主要理由是， 法律文本在表述法律規(guī)則時(shí)， 往往不會(huì)明示 “假定” 要件。 例如， 《中華人民共和國民法典》 （以下簡(jiǎn)稱 《民法典》 ） 第 1070 條規(guī)定的 “父母和子女有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利”， 就沒有規(guī)定 “假定” 要件。 這種現(xiàn)象在行政法律規(guī)范中同樣存在。 例如， 《行政處罰法》 第 7 條規(guī)定： “公民、 法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰， 享有陳述權(quán)、 申辯權(quán)?！?《中華人民共和國建筑法》 （以下簡(jiǎn)稱 《建筑法》 ） 第 37 條規(guī)定： “建筑工程設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)符合按照國家規(guī)定制定的建筑安全規(guī)程和技術(shù)規(guī)范， 保證工程的安全性能?！?前者直接賦予權(quán)利， 后者直接設(shè)定義務(wù)， 均未明示 “假定” 要件。 但 “三要件說” 認(rèn)為， 法律沒有明文規(guī)定不等于沒有規(guī)定， 這些條款的 “假定” 完全可以從 “行為模式” 中解讀出來。 如 “父母和子女相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利” 只能“在父母或子女一方死亡并留有遺產(chǎn)時(shí)” 才能行使， 行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)享有的陳述權(quán)、 申辯權(quán)只能在受到行政處罰時(shí)才可以行使， 建筑工程設(shè)計(jì)公司負(fù)擔(dān)的按標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)并保證工程安全性能的義務(wù)， 只能在承接建筑工程設(shè)計(jì)任務(wù)并從事設(shè)計(jì)工作后方可履行。 從這個(gè)意義上說， “兩要件說” 與 “三要件說” 并無本質(zhì)區(qū)別。 除 “兩要件說” 之外， 近年還有學(xué)者提出了 “四要件說”。該說在 “三要件說” 中插入了 “行為構(gòu)成要件”， 認(rèn)為法律規(guī)則包括 “行為條件” “行為命令”“行為構(gòu)成要件” “法律后果” 四個(gè)要件?？梢钥闯?， 不論是兩要件、 三要件還是四要件說， 行為模式和法律后果都是法律規(guī)則不可或缺的構(gòu)成要件， 一個(gè)或者一組法律條文所表達(dá)的內(nèi)容至少須同時(shí)具備這兩個(gè)要件時(shí)， 方可視為確立了一個(gè)完整的法律規(guī)則， 其構(gòu)成要件與邏輯關(guān)系可進(jìn)一步分解為四類， 具體排列如下：

第一， 假定 → （權(quán)利性） 行為模式 →認(rèn)可 （行使權(quán)利的法律后果）;

第二， 假定 → （權(quán)利性） 行為模式 →賠償 （侵害權(quán)利的法律后果）;

第三， 假定 → （義務(wù)性） 行為模式 →回報(bào) （義務(wù)履行的法律后果）;

第四， 假定 → （義務(wù)性） 行為模式 →制裁 （義務(wù)不履行的法律后果）。

依上所述并結(jié)合行政處罰的特性來看， 作為行政處罰依據(jù)的法律規(guī)則應(yīng)具備兩個(gè)條件： 第一，在表達(dá)形式上， 行政處罰依據(jù)的法律規(guī)則應(yīng)具有假定、 行為模式和法律后果三個(gè)要件， 特別是行為模式和法律后果兩個(gè)要件; 第二， 在內(nèi)容性質(zhì)上， 行政處罰所依據(jù)的法律規(guī)則的行為模式要件必須是義務(wù)性的， 法律后果要件必須具有懲戒性。 這兩個(gè)方面不可或缺。 只有這樣， 才能與行政處罰是對(duì)違反行政管理秩序的相對(duì)人予以懲戒的行為屬性相一致。 由此可見， 行政處罰可依據(jù)的法律規(guī)則應(yīng)屬于前列四種中的第四種， 且應(yīng)嚴(yán)格按照 “三要件說” 來判斷， 尤其不能缺少懲戒性法律后果要件。

實(shí)際上， 在絕大多數(shù)情況下， 我國的行政處罰規(guī)則都是按照 “三要件說” 的邏輯結(jié)構(gòu)建構(gòu)的。例如， 《江蘇省電動(dòng)自行車管理?xiàng)l例》 第 15 條規(guī)定： “電動(dòng)自行車上道路行駛， 應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)所有人居住地設(shè)區(qū)的市、 縣 （市） 公安機(jī)關(guān)交通管理部門注冊(cè)登記， 取得電動(dòng)自行車號(hào)牌?！?第 19 條第1 款規(guī)定： “電動(dòng)自行車上道路行駛， 應(yīng)當(dāng)在指定位置懸掛號(hào)牌， 并保持清晰、 完整， 不得遮擋、污損?！?第 38 條第 1 款規(guī)定： “違反本條例規(guī)定， 駕駛未經(jīng)登記的電動(dòng)自行車或者未按照規(guī)定在指定位置懸掛、 故意遮擋、 污損號(hào)牌上道路行駛的， 由公安機(jī)關(guān)交通管理部門處五十元罰款?！?其中， 第 15 條和第 19 條第 1 款規(guī)定了 “假定” （“電動(dòng)自行車上道路行駛” ） 和 “行為模式” （“應(yīng)當(dāng)依法注冊(cè)登記” 和 “應(yīng)當(dāng)在指定位置懸掛號(hào)牌， 并保持清晰、 完整， 不得遮擋、 污損” ） 兩個(gè)部分， 而第 19 條第 1 款則規(guī)定了 “法律后果” （ “駕駛未經(jīng)登記的電動(dòng)自行車或者未按照規(guī)定在指定位置懸掛、 故意遮擋、 污損號(hào)牌上道路行駛的， 由公安機(jī)關(guān)交通管理部門處五十元罰款” ）。毫無疑問， 這樣的法律規(guī)則是完全適格的行政處罰依據(jù)， 依據(jù)這樣的法律規(guī)則作出行政處罰完全稱得上 “于法有據(jù)”。

要說明的是， 有些法律條文在形式上僅明確規(guī)定了違反行為模式的 “法律后果”， 沒有明確規(guī)定 “行為模式”， 這樣的法律規(guī)定也并非全然不可作為行政處罰的依據(jù)。 例如， 《中華人民共和國治安管理處罰法》 （以下簡(jiǎn)稱 《治安管理處罰法》 ） 第 24 條規(guī)定， “展示侮辱性標(biāo)語、 條幅等物品的” “擾亂文化、 體育等大型群眾性活動(dòng)秩序的， 處警告或者二百元以下罰款; 情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以上十日以下拘留， 可以并處五百元以下罰款”。 這一條雖只規(guī)定了 “法律后果”， 但相關(guān)的 “行為模式” 完全可以從中解讀出來， 因此， 僅依據(jù)這一條作出行政處罰也算得上 “于法有據(jù)”。

但是， 上述要求只能適用于行政處罰依據(jù)的行為規(guī)則， 對(duì)組織 （管轄） 規(guī)則并不適用。 總體上， 行政處罰的組織 （管轄） 規(guī)則的構(gòu)成要件也可以劃分為行為模式和法律后果兩個(gè)方面。 不論是前文所舉 《環(huán)境保護(hù)法》 第 10 條的規(guī)定——— “縣級(jí)以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門， 對(duì)本行政區(qū)域環(huán)境保護(hù)工作實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理”， 還是 《行政處罰法》 第 22 條和第 23 條的規(guī)定———行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄， 均可將其解讀為 “行為模式”。 雖然 《環(huán)境保護(hù)法》 和 《行政處罰法》 均未規(guī)定相應(yīng)的 “法律后果”， 但《中華人民共和國行政復(fù)議法》 和 《中華人民共和國行政訴訟法》 都規(guī)定， 行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的， 復(fù)議機(jī)關(guān)或人民法院判決其在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)或確認(rèn)違法; 行政機(jī)關(guān)作出的行政行為 “超越職權(quán)的”， 復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院判決撤銷或部分撤銷。這兩條規(guī)定自然可看作為違反行政組織 （管轄） 規(guī)則的法律后果。 但是， 行政機(jī)關(guān)不履行行政職權(quán)或超越行政職權(quán)的法律后果是行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的法律責(zé)任， 不能等同于行政相對(duì)人的違反行政管理秩序的法律后果。 因此，從行政處罰依據(jù)的角度看， 行政處罰的組織 （管轄） 規(guī)則只要有 “假定” 和 “行為模式” 要件就可以了， 即便有 “法律后果”， 也不能作為其依據(jù)。

總之， 作為行政處罰的組織 （管轄） 規(guī)則和行為 （依據(jù)） 規(guī)則的構(gòu)成要件總體應(yīng)符合法律規(guī)則構(gòu)成要件的一般要求， 但有所差別： 行為 （依據(jù)） 規(guī)則必須同時(shí)具備 “義務(wù)性行為模式” 和“懲戒性法律后果” 兩個(gè)要件， 僅 “義務(wù)性行為模式” 不能作為行政處罰的依據(jù); 而行政處罰可依據(jù)的組織 （管轄） 規(guī)則則不然， 只要有 “假定” 和 “授權(quán)性行為模式” 要件就已自足。 據(jù)此，“問題的提出” 部分引述的 《江蘇省電動(dòng)自行車管理?xiàng)l例》 第 21 條只規(guī)定了行為模式 （ “成年人駕駛電動(dòng)自行車只能搭載一名十六周歲以下的未成年人， 搭載六周歲以下未成年人的應(yīng)當(dāng)使用安全座椅” ）， 未規(guī)定違反該行為模式的法律后果， 則僅第 21 條不足以成為行政處罰的依據(jù)。 單憑這一規(guī)定作出行政處罰， 可視為于法無據(jù)。

四、 行政處罰依據(jù)規(guī)范的表達(dá)模式

上述關(guān)于行政處罰可依據(jù)的法律規(guī)范種類與要件的論述， 為確定行政處罰依據(jù)奠定了初步理論基礎(chǔ)， 但怎樣的法律表述才算完整地表達(dá)或規(guī)定了相關(guān)的構(gòu)成要件， 卻是一個(gè)比較棘手的問題。由于行政處罰的組織 （管轄） 規(guī)則僅以行為模式為必要要件， 數(shù)量較少且表述較為簡(jiǎn)單， 這一問題便集中體現(xiàn)在行政處罰所依據(jù)的行為規(guī)則的要件認(rèn)定上。

從我國立法體制及法律文本之間的邏輯關(guān)系看， 法律文本對(duì)法律規(guī)則的表達(dá)模式大致有五種：第一， 在同一法律文本中完整表述一個(gè)行政處罰規(guī)則; 第二， 在同一機(jī)關(guān)制定的不同法律文本中完整表述一個(gè)行政處罰規(guī)則; 第三， 上位法規(guī)定假定和行為模式， 但未規(guī)定法律后果 （處罰規(guī)則）， 下位法補(bǔ)充規(guī)定法律后果; 第四， 上位法規(guī)定了行為模式和法律后果 （處罰規(guī)則）， 下位法增減上位法規(guī)定的行為模式的要素; 第五， 下位法規(guī)定了行為模式， 但沒有規(guī)定法律后果 （處罰規(guī)則）， 援用上位法規(guī)定的一般性或概括性法律后果。

上述五種模式中， 第一和第二種是常見的。 在同一法律文本中完整表述的， 如前述 《江蘇省電動(dòng)自行車管理?xiàng)l例》 第 19 條第 1 款關(guān)于行為模式和第 38 條第 1 款關(guān)于法律后果要件的規(guī)定。在同一機(jī)關(guān)制定的不同法律文本中完整表述的， 如 《中華人民共和國鐵路法》 第 49 條規(guī)定： “對(duì)損毀、 移動(dòng)鐵路信號(hào)裝置及其他行車設(shè)施或者在鐵路線路上放置障礙物的， 鐵路職工有權(quán)制止，可以扭送公安機(jī)關(guān)處理?！?這里未規(guī)定扭送公安機(jī)關(guān)之后或制止不聽的， 該如何處理。 但 《治安管理處罰法》 第 35 條規(guī)定： “盜竊、 損毀或者擅自移動(dòng)鐵路設(shè)施、 設(shè)備、 機(jī)車車輛配件或者安全標(biāo)志的” “在鐵路線路上放置障礙物， 或者故意向列車投擲物品的” “處五日以上十日以下拘留， 可以并處五百元以下罰款; 情節(jié)較輕的， 處五日以下拘留或者五百元以下罰款”。 既然這兩種模式比較常見， 也就沒有進(jìn)一步討論的必要。

不過， 第三至第五種模式均有值得討論之處。 對(duì)于第三種， 即上位法僅規(guī)定了行為模式， 但未規(guī)定法律后果 （處罰） 要件的， 由下位法補(bǔ)充規(guī)定的模式。對(duì)此， 《行政處罰法》 第 11 條第 3款規(guī)定： “法律對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定， 行政法規(guī)為實(shí)施法律， 可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰?！钡?12 條第 3 款規(guī)定： “法律、 行政法規(guī)對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定， 地方性法規(guī)為實(shí)施法律、行政法規(guī)， 可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰?！苯?jīng)此規(guī)定， 這一立法模式便有了正當(dāng)?shù)姆筛鶕?jù)， 上位法設(shè)定的行為模式與下位法設(shè)定的法律后果便可共同組成一個(gè)行政處罰規(guī)則， 從而成為行政處罰的依據(jù)。

但值得注意的是， 這種模式并不適用于規(guī)章。 上述兩條規(guī)定僅僅是針對(duì)行政法規(guī)和地方性法規(guī)的， 沒有涉及規(guī)章。 當(dāng)然， 這不是說 《行政處罰法》 沒有授予規(guī)章補(bǔ)充法律法規(guī)設(shè)定行政處罰的權(quán)力， 而是說授予規(guī)章補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的權(quán)力不一樣。 《行政處罰法》 第 13 條第 2 款規(guī)定：“尚未制定法律、 行政法規(guī)的， 國務(wù)院部門規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為， 可以設(shè)定警告、 通報(bào)批評(píng)或者一定數(shù)額罰款的行政處罰?！?第 14 條規(guī)定： “尚未制定法律、 法規(guī)的， 地方政府規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為， 可以設(shè)定警告、 通報(bào)批評(píng)或者一定數(shù)額罰款的行政處罰?！?這就是說， 對(duì)某個(gè)行政管理領(lǐng)域， 在還沒有制定法律、 法規(guī)予以調(diào)整的情況下， 規(guī)章才可以設(shè)定行政處罰。 如果已經(jīng)制定了法律、 法規(guī)， 但未對(duì)違反管理秩序的行為設(shè)定處罰， 只能將其解讀為對(duì)該違法行為不予行政處罰。 規(guī)章不能為其補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的法律后果。這種情形下， 規(guī)章設(shè)定的行政處罰規(guī)則必須同時(shí)具備行為模式和法律后果兩個(gè)要件， 且法律后果 （處罰要件） 只能限于警告、 通報(bào)批評(píng)和一定數(shù)額的罰款， 不能與法律、 行政法規(guī)設(shè)定的行為模式相結(jié)合， 從而組成不同位階的法律規(guī)則。

第四種模式比較少見。 原則上， 對(duì)于上位法設(shè)定的法律規(guī)則， 下位法只能規(guī)定實(shí)施性規(guī)定，即只能在上位法規(guī)定的 “給予行政處罰的行為、 種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定”?；诖?，下位法對(duì)于上位法規(guī)定的行政處罰的適用條件加以增減從而限縮或者擴(kuò)展其適用范圍的， 以及增減行政處罰種類或者超越行政處罰幅度的， 往往被學(xué)理和司法解釋統(tǒng)統(tǒng)界定為與上位法相抵觸，不得適用。 早在 1988 年， 最高人民法院行政審判庭就明確， 下位法限縮上位法規(guī)定的行政處罰主體范圍的， 與上位法相抵觸。2004 年， 最高人民法院 《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》 認(rèn)為， “下位法增設(shè)或者限縮違反上位法規(guī)定的適用條件” “下位法以參照、 準(zhǔn)用等方式擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的義務(wù)或者義務(wù)主體的范圍、 性質(zhì)或者條件” “下位法改變上位法已規(guī)定的違法行為的性質(zhì)” 等， 屬于與上位法相抵觸的情形。 2008 年， 最高人民法院在 《關(guān)于公安交警部門能否以交通違章行為未處理為由不予核發(fā)機(jī)動(dòng)車檢驗(yàn)合格標(biāo)志問題的答復(fù)》 中又基本重申了這一看法。學(xué)界對(duì)此也持贊同觀點(diǎn)。既然這樣， 則對(duì)于上位法設(shè)定的法律后果得以產(chǎn)生的條件 （行為模式）， 下位法原則上不得改變。

但這里有個(gè)例外： 如果上位法特別授權(quán)下位法對(duì)其設(shè)定的法律后果的適用條件因地制宜地加以增減調(diào)整的， 那就不違反上位法的規(guī)定。 而實(shí)際上， 我國立法中也的確存在這種情形。 例如，《環(huán)境保護(hù)法》 第 59 條第 1 款規(guī)定： “企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者違法排放污染物， 受到罰款處罰， 被責(zé)令改正， 拒不改正的， 依法作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以自責(zé)令改正之日的次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰。” 該條第 3 款規(guī)定： “地方性法規(guī)可以根據(jù)環(huán)境保護(hù)的實(shí)際需要，增加第一款規(guī)定的按日連續(xù)處罰的違法行為的種類。” 這種情形下， 地方性法規(guī)增加規(guī)定的 “按日連續(xù)處罰的違法行為的種類” 就可以與 《環(huán)境保護(hù)法》 第 59 條第 1 款規(guī)定的法律后果 （連續(xù)處罰） 一起作為行政處罰的依據(jù)。

至于第五種， 即下位法規(guī)定了行為模式， 但沒有規(guī)定法律后果 （處罰規(guī)則）， 可否援用上位法設(shè)定的一般性或概括性法律后果的問題， 答案應(yīng)是否定的。 這種情形， 即本文 “問題的提出” 部分所引的 《江蘇省電動(dòng)自行車管理?xiàng)l例》 第 21 條規(guī)定的行為模式與 《道路交通安全法》 第 89 條規(guī)定的法律后果之間的適用關(guān)系問題。 有些地方依據(jù)后者對(duì)違反前者的予以行政處罰。 但問題是，這樣的法律規(guī)定可否組合成為行政處罰的依據(jù)。 筆者以為， 行政處罰不僅遵循處罰法定原則， 還遵循過罰相當(dāng)原則。 《行政處罰法》 第 5 條規(guī)定， “設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)， 與違法行為的事實(shí)、 性質(zhì)、 情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)”。 可見， 過罰相當(dāng)首先是設(shè)定行政處罰應(yīng)遵循的原則， 其次才是實(shí)施行政處罰應(yīng)遵循的原則。 上位法在沒有就應(yīng)受處罰的違法情形予以明確的情況下， 為法律后果打白條， 勢(shì)必會(huì)造成罰過不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。 《道路交通安全法》 第 89 條的規(guī)定，應(yīng)理解為一個(gè)基準(zhǔn)性條款， 地方性法規(guī)可在其規(guī)定的幅度內(nèi)設(shè)定行政處罰， 或者援引這一規(guī)定。但這不等于行政機(jī)關(guān)在地方性法規(guī)沒有設(shè)定行政處罰或援引該規(guī)定的情況下直接以上位法的原則性規(guī)定作為處罰依據(jù)。

上述觀點(diǎn)可在一些地方立法中得到證明。 《河北省電動(dòng)自行車管理?xiàng)l例》 第 26 條規(guī)定， “成年人駕駛電動(dòng)自行車只能搭載一人” “十六周歲以上至未滿十八周歲的未成年人駕駛電動(dòng)自行車不得搭載人員”。 后于第 43 條規(guī)定， “違反規(guī)定載人載物， 影響通行安全的” “由公安機(jī)關(guān)交通管理部門處警告或者十元以上五十元以下罰款”。 這不僅對(duì)違法行為的法律后果做了具體規(guī)定， 且與 《道路交通安全法》 的規(guī)定總體一致。

上述觀點(diǎn)的正當(dāng)性在于， 立法中的一些行為模式是倡導(dǎo)性的， 而非義務(wù)性或強(qiáng)制性的。 只有義務(wù)性或強(qiáng)制性的行為模式， 才有為其設(shè)定行政處罰的必要。 即便是義務(wù)性或強(qiáng)制性的， 不履行該義務(wù)或者違反該強(qiáng)制規(guī)定， 是否應(yīng)當(dāng)予以處罰以及給予怎樣的處罰， 在處罰法定原則下， 其判斷權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于立法機(jī)關(guān)， 而非行政機(jī)關(guān)。 例如， 《浙江省電動(dòng)自行車管理?xiàng)l例》 第 17 條第 2-4 款規(guī)定： “電動(dòng)自行車駕駛?cè)思按钶d人應(yīng)當(dāng)佩戴安全頭盔” “電動(dòng)自行車搭載六周歲以下未成年人的， 應(yīng)當(dāng)在后座使用兒童座椅” “因年邁或者身體健康等原因?qū)е埋{駛能力欠缺的人員， 應(yīng)當(dāng)避免駕駛電動(dòng)自行車上道路行駛”。 但該條例第 25 條僅規(guī)定： “違反本條例第 17 條第 2 款、 第 3 款規(guī)定， 駕駛?cè)嘶蛘叽钶d人未佩戴安全頭盔， 或者搭載六周歲以下未成年人未使用兒童座椅的， 由公安機(jī)關(guān)交通管理部門處以警告或者二十元以上五十元以下罰款?！?這里沒有對(duì)第四款設(shè)定的行為模式設(shè)定行政處罰， 說明在立法者看來， 該條雖然用 “應(yīng)當(dāng)” 表示行為模式的強(qiáng)制性， 但違反該義務(wù)性行為模式， 是不足以導(dǎo)致也不允許予以行政處罰的。 如果簡(jiǎn)單套用 《道路交通安全法》 第89 條規(guī)定的法律后果， 顯然違背了立法者的立法意圖。

總之， 上位法設(shè)定的行為模式， 下位法可以補(bǔ)充設(shè)定法律后果， 但不能顛倒過來， 即不能對(duì)下位法設(shè)定的行為模式， 依據(jù)上位法設(shè)定的一般性法律后果要件進(jìn)行處罰。

五、 行政處罰依據(jù)規(guī)范的表述精度

有些行政處罰具有裁量性， 有些則沒有。 前者如罰款、 拘留、 暫扣許可證件、 降低資質(zhì)等級(jí)、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、 責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、 限制從業(yè)、 行政拘留等， 它們不僅存在處罰與否問題，且存在處罰幅度問題， 如時(shí)間長(zhǎng)短、 數(shù)量多寡、 程度輕重。 后者如警告、 通報(bào)批評(píng)、 沒收違法所得和非法財(cái)物、 吊銷許可證件、 責(zé)令關(guān)閉等， 它們僅存在罰或不罰問題， 不存在期限、 數(shù)額、 程度等處罰幅度問題。 對(duì)于有裁量幅度的行政處罰， 涉及裁量權(quán)的規(guī)范與制約， 法律對(duì)這種處罰的設(shè)定便有幅度或精度問題。 根據(jù)相對(duì)人違反行政管理秩序的情形設(shè)定處罰 （如罰款） 的幅度越明確、 越精細(xì)， 法律規(guī)則對(duì)行政機(jī)關(guān)的指示就越明確、 越精細(xì)， 行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰的裁量權(quán)也就越小。

行政裁量幅度或精度的設(shè)定， 受制于行政行為的性質(zhì)。 就授益性行政行為而言， 如行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政救助等， 由于不受職權(quán)法定原則的約束， 或者說受職權(quán)法定原則約束的程度較低， 對(duì)設(shè)定幅度或精度的要求會(huì)比較低。 例如， 《環(huán)境保護(hù)法》 第 11 條規(guī)定： “對(duì)保護(hù)和改善環(huán)境有顯著成績(jī)的單位和個(gè)人， 由人民政府給予獎(jiǎng)勵(lì)。” 這里既沒有設(shè)定獎(jiǎng)勵(lì)種類， 也沒有設(shè)定獎(jiǎng)勵(lì)額度。 但對(duì)于行政獎(jiǎng)勵(lì)而言， 這樣一個(gè)規(guī)定就可以作為行政獎(jiǎng)勵(lì)的依據(jù)。 但是， 對(duì)于行政罰款、 行政拘留等侵益性行政行為而言， 類似規(guī)定可否成為依據(jù)則值得討論。 例如， 《環(huán)境保護(hù)法》 第 62 條規(guī)定： “違反本法規(guī)定， 重點(diǎn)排污單位不公開或者不如實(shí)公開環(huán)境信息的， 由縣級(jí)以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門責(zé)令公開， 處以罰款， 并予以公告?！?這一條只規(guī)定了行政處罰的種類———罰款， 但沒有規(guī)定具體的罰款數(shù)額或其計(jì)算方法， 僅憑這一條款可否作出行政罰款， 換言之， 它可否成為罰款的依據(jù)？ 類似的規(guī)定在其他法律中也可以看到。 例如， 《建筑法》 第 64 條規(guī)定： “違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報(bào)告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的， 責(zé)令改正， 對(duì)不符合開工條件的責(zé)令停止施工， 可以處以罰款。” 第 65 條規(guī)定： “發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的， 或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的， 責(zé)令改正， 處以罰款?！?這兩條也僅規(guī)定了行政處罰的種類———罰款， 沒有規(guī)定罰款的具體數(shù)額或其計(jì)算方法。

筆者對(duì) 《環(huán)境保護(hù)法》 和 《建筑法》 缺乏研究， 也未檢索到針對(duì)上述規(guī)定的介紹或者研究文獻(xiàn)， 立法者規(guī)定這些條款時(shí)或許有特別的考量或理由。 但這種立法不應(yīng)是所有行政法律領(lǐng)域?qū)嵤┬姓幜P時(shí)可依據(jù)的法律規(guī)則的正常形態(tài)。 如前所說， 處罰法定是行政處罰的首要原則。 該原則意味著， 行政機(jī)關(guān)只能在法律設(shè)定的處罰種類、 幅度內(nèi)作出處罰。 而要切實(shí)落實(shí)這一點(diǎn)， 法律必須對(duì)行政處罰設(shè)定必要的限度， 如數(shù)額、 期限、 程度等; 否則， 通過行政處罰設(shè)定制度制約行政處罰實(shí)施行為的法治目的就會(huì)落空。

應(yīng)該說， 我國大多數(shù)立法設(shè)定的行政罰款、 行政拘留等是具體而周詳?shù)摹?例如， 《治安管理處罰法》 第 38 條規(guī)定， “展示侮辱性標(biāo)語、 條幅等物品” “擾亂文化、 體育等大型群眾性活動(dòng)秩序的， 處警告或者二百元以下罰款; 情節(jié)嚴(yán)重的， 處五日以上十日以下拘留， 可以并處五百元以下罰款”。 這一規(guī)定， 雖然也賦予行政機(jī)關(guān)一定的裁量權(quán)， 但其裁量幅度有限。 對(duì)有些行政處罰， 如果不宜設(shè)定具體的數(shù)額， 則可以規(guī)定罰款的計(jì)算方法， 或其他應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。 例如， 《環(huán)境保護(hù)法》 第 59 條第 1 款規(guī)定： “企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者違法排放污染物， 受到罰款處罰，被責(zé)令改正， 拒不改正的， 依法作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以自責(zé)令改正之日的次日起， 按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰。” 緊接著， 第 2 款又規(guī)定： “前款規(guī)定的罰款處罰， 依照有關(guān)法律法規(guī)按照防治污染設(shè)施的運(yùn)行成本、 違法行為造成的直接損失或者違法所得等因素確定的規(guī)定執(zhí)行?！?這就為行政罰款的計(jì)算確立了一個(gè)大致的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

總之， 實(shí)施行政罰款等行政處罰的法律依據(jù)須有一定幅度或精度， 不能無邊無際。

六、 結(jié) 語

至此， 本文已對(duì)行政處罰應(yīng)當(dāng)依據(jù)的法律規(guī)則從四個(gè)方面做了全面討論。 結(jié)論可概括為以下四點(diǎn)： 第一， 行政處罰不能僅以組織 （管轄） 規(guī)則為依據(jù)， 還必須有行為規(guī)則為依據(jù)。 第二， 作為行政處罰依據(jù)的行為規(guī)則不僅應(yīng)包含義務(wù)性行為模式要件， 還須包含懲戒性法律后果要件， 即不能僅因相對(duì)人未履行法律義務(wù)實(shí)施處罰， 還必須因法律對(duì)不履行該義務(wù)設(shè)定罰則才能實(shí)施處罰。第三， 下位法設(shè)定的義務(wù)性行為模式， 其法律后果應(yīng)由下位法來判斷和設(shè)定; 對(duì)違反下位法設(shè)定的義務(wù)性行為模式的行為， 原則上不能以上位法設(shè)定的法律后果 （懲戒性規(guī)定） 作為處罰依據(jù)。第四， 對(duì)于裁量性行政處罰如罰款等， 不能沒有限度或計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)， 原則上不能以沒有設(shè)定處罰幅度或計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)的處罰條款為依據(jù)。 這一結(jié)論作為規(guī)則不僅是行政處罰實(shí)施行為應(yīng)遵循的， 也是行政處罰設(shè)定行為應(yīng)當(dāng)參考的。

上述結(jié)論不僅適用于行政處罰， 也可適用于其他侵益性行政行為， 如行政強(qiáng)制措施、 行政征收和征用等， 但對(duì)其他非侵益性行政行為則應(yīng)有所區(qū)別。 “行政要于法有據(jù)” 并不意味著所有行政都要于法有據(jù)， 職權(quán)法定原則對(duì)不同行政行為的約束程度也不完全相同， 總體隨行政行為對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益的侵害程度或?qū)怖娴闹匾潭榷l(fā)生變化： 侵害程度或重要程度越大， 對(duì)所依據(jù)的法律規(guī)則的要求越高; 反之， 則越低。據(jù)此， 可把本文確立的行政處罰依據(jù)判斷標(biāo)準(zhǔn)作為評(píng)價(jià)基準(zhǔn)， 用來分析和判斷其他行政行為應(yīng)當(dāng)依據(jù)的法律規(guī)范。

（責(zé)任編輯： 王青斌）