“橫縱”坐標軸中的《民營經(jīng)濟促進法》

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A 文章編號：1003-8477（2025）04-0147-09

一、引言

《中國共產(chǎn)黨第二十屆中央委員會第三次全體會議公報》指出：“要毫不動搖鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟，毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經(jīng)濟發(fā)展，保證各種所有制經(jīng)濟依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護，促進各種所有制經(jīng)濟優(yōu)勢互補、共同發(fā)展。要構建全國統(tǒng)一大市場，完善市場經(jīng)濟基礎制度。\"《中共中央關于進一步全面深化改革、推進中國式現(xiàn)代化的決定》明確提出“制定民營經(jīng)濟促進法”。為落實“兩個毫不動搖”，司法部、國家發(fā)展改革委于2024年10月10日發(fā)布了《中華人民共和國民營經(jīng)濟促進法（草案征求意見稿）》（后文簡稱《草案》）?！恫莅浮访Q雖然僅涉及民營經(jīng)濟，但其實是解決其他所有制經(jīng)濟與民營經(jīng)濟之間關系問題的立法。該法第1、3條明確“保證各類經(jīng)濟組織公平參與市場競爭”“平等對待、公平競爭、同等保護、共同發(fā)展的原則”是立法目的和宗旨。在《草案》發(fā)布之前，已有多部門就促進民營經(jīng)濟發(fā)展問題頒布相關規(guī)定。如2023年7月14日，中共中央、國務院出臺《中共中央國務院關于促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的意見》；7月19日，最高檢發(fā)布《關于依法懲治和預防民營企業(yè)內(nèi)部人員侵害民營企業(yè)合法權益犯罪、為民營經(jīng)濟發(fā)展營造良好法治環(huán)境的意見》；2023年10月最高人民法院發(fā)布《關于優(yōu)化法治環(huán)境促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的指導意見》等?！恫莅浮肥状螌⑸鲜稣咭庖娤到y(tǒng)化上升至法律層面。2025年2月17日，習近平總書記在民營企業(yè)座談會上指出，新時代新征程民營經(jīng)濟發(fā)展前景廣闊、大有可為，廣大民營企業(yè)和民營企業(yè)家大顯身手正當其時。[

如何實現(xiàn)國有企業(yè)與民營經(jīng)濟的實質平等？這是《草案》需回答的問題。欲實現(xiàn)此目標，民營經(jīng)濟促進法需要明確其調整范疇及其限度。《民營經(jīng)濟促進法》既不是類似《公司法》《合伙企業(yè)法》之類的商事主體法，也不是類似票據(jù)法、合同法、證券法之類的市場交易法，更不是行政處罰法、行政許可法等公權限制法?！睹駹I經(jīng)濟促進法》調整橫、縱兩個維度：在縱向上，立法、行政、司法機關應在對照國有企業(yè)待遇后，不過分限制民營經(jīng)濟的發(fā)展權利；在橫向上，保護民營經(jīng)濟組織及其經(jīng)營者的人身權利、財產(chǎn)權利以及經(jīng)營自主權不受任何主體的侵犯。調整技術上，前者屬于公法，后者屬于私法，因此《民營經(jīng)濟促進法》的規(guī)范屬性兼具公、私二元屬性。《草案》文本中“依法”一詞共出現(xiàn)61次。如在“民營經(jīng)濟組織在內(nèi)的各類經(jīng)濟組織可以依法平等進人”“人格權益受到惡意侵害的民營經(jīng)濟組織及其經(jīng)營者有權依法向人民法院申請采取責令行為人停止相關行為的措施”條款中，“依法”中的“法”既可能指向公法，也可能指向私法。邏輯上，主體法、交易法、公權限制法都是達成“實質平等”的手段技術。只有明確立法目的和調整關系，《草案》才能最大程度避免“簡單重復\"既有法律。

此外，區(qū)分民營經(jīng)濟組織橫、縱向關系具有三重立法意蘊：

其一，區(qū)分“法無許可不可為”“法無禁止皆自由”的立法邏輯。如果《草案》調整的是縱向關系，那么遵循“法無許可不可為”的邏輯，立法僅需要對照國有企業(yè)規(guī)定公權力介入的限度設置引導性的“軟法”即可。若調整橫向關系，那么應遵循\"法無禁止皆自由\"邏輯，立法僅需要規(guī)定禁止事項。

其二，區(qū)分管理型與促進型的立法模式。雖然法律制裁通常被認為包含各種形式的處罰或者通過賠償給受害者以補償，但當試圖通過法律積極推進社會變遷時，對服從法律予以正面的激勵也常常得到使用，在現(xiàn)代立法中，關于授權、補貼、減稅以及其他財政減免的規(guī)定都是積極獎勵的重要例證。[260）為實現(xiàn)實質平等，《草案》可以分別設置管理型規(guī)范與促進型規(guī)范。前者需要借助具有強制力的法律消除不合理的招投標、融資等環(huán)節(jié)的壁壘障礙；后者需要通過稅費減免等手段提高民營經(jīng)濟組織的競爭力。二者相輔相成，不可偏廢。

其三，區(qū)分促進民營經(jīng)濟組織發(fā)展與促進企業(yè)家精神的立法規(guī)范。2004年《憲法》第11條將“國家對個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟實行引導、監(jiān)督和管理\"修改為“國家鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理”。從“引導、監(jiān)督和管理\"到“鼓勵、支持和引導\"的語義變遷中可以發(fā)現(xiàn)，民營經(jīng)濟的“促進立法\"具有明確堅實的憲法基礎。促進型規(guī)范可再細分上述兩種立法規(guī)范。就前者而言，降低民營經(jīng)濟組織的準入門檻、減免稅收等手段均屬促進民營經(jīng)濟組織的手段；就后者而言，區(qū)分民營經(jīng)濟組織責任財產(chǎn)與經(jīng)營者個人財產(chǎn)、保護經(jīng)營者的財產(chǎn)與人身權利、保護經(jīng)營者對經(jīng)濟組織的控制權是促進企業(yè)家精神的手段?！凹緦O之憂，不在顓臾，而在蕭墻之內(nèi)也。”（論語·季氏）只有免除民營企業(yè)家的后顧之憂，才能最有效地促進民營經(jīng)濟組織發(fā)展壯大。

二、《草案》調整的縱向維度- -以國有企業(yè)為參照系

（一）國有企業(yè)改革與《公司法》

溯源我國《公司法》制定歷史可知，國有企業(yè)一直是《公司法》制定、修訂的重心，民營公司的現(xiàn)代規(guī)范制度甚至是從國企改革中演變而來的?！睹駹I經(jīng)濟促進法》的縱向維度調整有必要以國企相關法律為參照系。1988年實施的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第2條區(qū)分了國有企業(yè)所有權和經(jīng)營權。但是，國有企業(yè)的所有權與經(jīng)營權的具體制度內(nèi)涵仍不明晰。1993年出臺的《中共中央關于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》對財產(chǎn)所有權和全部法人財產(chǎn)權進行了區(qū)分，前者歸國家所有，后者歸企業(yè)享有。1993年版《公司法》延續(xù)了“全部法人財產(chǎn)權”的用語。但學界對此有不同看法，有論者認為，全部法人財產(chǎn)權是比所有權小一點，比經(jīng)營權大一點的權利。因為如果它等同于經(jīng)營權，那就沒有必要修改；如果等同于所有權，又會等同于法人所有權，而法人所有權是沒有被立法所認可的。[3]（43）國企改革經(jīng)歷從“國家所有權、企業(yè)經(jīng)營權”，到“國家對企業(yè)有所有權、企業(yè)對其財產(chǎn)有支配權”，再到“國家有終極所有權、企業(yè)有全部法人財產(chǎn)權”，最后到《公司法》中“國家享有股權、公司享有其財產(chǎn)的所有權\"的歷程。（3]（43）當國企改革實現(xiàn)國家產(chǎn)權股權化，進而與公司所有權、經(jīng)營權分立后，現(xiàn)代民營公司核心特征“所有權（股權）”與經(jīng)營權的“兩權分離”才呼之欲出。從此意義上而言，1992年的《有限責任公司規(guī)范意見》和《股份有限公司規(guī)范意見》無疑是國有企業(yè)股份制改革的產(chǎn)物。[4]（56）

我國《憲法》規(guī)定，生產(chǎn)資料的社會主義公有制是社會主義經(jīng)濟制度的基礎。①這也決定我國企業(yè)立法進程只能是“先國有企業(yè)，后民營企業(yè)”。社會主義經(jīng)濟制度的基礎和企業(yè)立法的變遷進一步印證：《民營經(jīng)濟促進法》不是一部可有可無、追求形式平等的立法，而是國有企業(yè)改革成熟后，將國企改革成熟經(jīng)驗用于促進民營經(jīng)濟組織發(fā)展的總結性、經(jīng)驗性立法。

（二）《民營經(jīng)濟促進法》的特殊規(guī)范

《草案》第76條規(guī)定了調整范圍。②由此可知，《民營經(jīng)濟促進法》調整兩類主體：一是中國公民控股或者實際控制的營利法人、非法人組織和個體工商戶；二是前述組織控股或者實際控制的營利法人、非法人組織。這表明，國有資本參股的營利法人、非法人組織不屬于民營經(jīng)濟促進法調整的范疇。這和《公司法》第168條規(guī)定“國家出資公司，是指國家出資的國有獨資公司、國有資本控股公司，包括國家出資的有限責任公司、股份有限公司”相對應。

《草案》縱向維度的規(guī)范應以國企為參照系。換言之，民營經(jīng)濟組織與國企之間的差異本質上源于生產(chǎn)資料和分配方式的差異，國企組織治理中的特殊規(guī)范，民營企業(yè)應予以變通。

1.公司章程

《草案》第38條第二款規(guī)定：民營經(jīng)濟組織中的工會等群團組織依法依章程開展工作和活動，加強職工思想政治引領，維護職工合法權益，發(fā)揮在企業(yè)民主管理中的作用，完善企業(yè)工資集體協(xié)商制度，促進構建和諧勞動關系。章程是公司根本行為的規(guī)范?！豆痉ā返?73條第二款規(guī)定，國有獨資公司的董事會中，公司職工代表應該過半數(shù)且必須有職工代表。在民營經(jīng)濟組織中，因為分配方式多樣性無須予以特別規(guī)定，僅需統(tǒng)一適用《公司法》第16條即可。既然《公司法》第16條已經(jīng)規(guī)定了職工的合法權益應該受保護，那么《草案》沒有必要再增設第38條。新增的此條款反而產(chǎn)生了新的問題：如果公司章程規(guī)定職工保護標準低于法律標準，那么該如何認定、處理章程條款中的此項約定？為避免產(chǎn)生不必要糾紛，第38條規(guī)定應予刪除。此外，《國有企業(yè)公司章程制定管理辦法》國資發(fā)改革規(guī)[2020]86號）規(guī)定了國有獨資公司和國有全資、控股公司章程的制定程序，強調其章程制定獲得出資人機構同意的必要性。因民營經(jīng)濟組織不存在履行出資人職責的機構，故無須特別規(guī)定。

2.刑事合規(guī)與責任

《草案》的多個條款涉及民營經(jīng)濟組織的刑事責任。如第39條規(guī)定了民營經(jīng)濟組織應加強廉潔風險防控；第58條規(guī)定國家機關及其工作人員實施限制人身自由的強制措施時應避免對正常生產(chǎn)經(jīng)營活動產(chǎn)生影響；第59條規(guī)定征收、征用財產(chǎn)時應當嚴格依照法定權限、條件和程序進行；第60條規(guī)定查封、扣押、凍結涉案財物時應遵守法定權限、條件和程序，嚴格區(qū)分違法所得、其他涉案財物與合法財產(chǎn)，民營經(jīng)濟組織財產(chǎn)與民營經(jīng)濟組織經(jīng)營者個人財產(chǎn)，本人財產(chǎn)與案外人財產(chǎn)；第61條規(guī)定涉及民營經(jīng)濟組織的案件應嚴格區(qū)分經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪；如果生產(chǎn)經(jīng)營活動沒有違反刑法，不以犯罪論處。上述關于民營經(jīng)濟組織刑事合規(guī)與責任的特別規(guī)定必需且必要。

一方面，國有企業(yè)的工作人員屬于國家工作人員，其犯罪行為造成的是國有資產(chǎn)的流失，其社會危害性遠高于民營企業(yè)，故應由公安、檢察院等國家司法機關直接介人。民營企業(yè)疑似“犯罪行為”不涉及國有資產(chǎn)，也很有可能僅屬于民事違約、侵權或行政違法行為。第39條規(guī)范定位是在違法行為發(fā)生初期，對糾紛予以及時分流解決，避免民事、行政糾紛最終上升至刑事糾紛。另一方面，第58至61條規(guī)定的差別對待民營經(jīng)濟組織刑事責任有正當法理基礎。不同于國有企業(yè)的董事由政府選派，民營企業(yè)的經(jīng)營者往往是同企業(yè)榮辱與共的企業(yè)家，其一旦被采取刑事強制措施，對企業(yè)是重大打擊，故應慎用刑事責任。此外，民營企業(yè)家涉嫌的犯罪往往與企業(yè)關系密切，甚至就是為了獲得民營企業(yè)的生存、發(fā)展或取得平等的競爭機會而發(fā)生的，譬如刑法之前規(guī)定的虛假注冊罪、抽逃出資罪，現(xiàn)在仍然留存的非法經(jīng)營罪、騙取出口退稅罪、合同詐騙罪、職務侵占罪、挪用資金罪、非法吸收公眾存款罪、逃稅罪、行賄罪等。而國有企業(yè)的企業(yè)家涉嫌的犯罪一般與企業(yè)沒有內(nèi)在關系，而是利用國有企業(yè)的優(yōu)勢地位，為個人撈取好處涉罪，涉嫌的罪名一般是貪污罪、受賄罪、挪用公款罪、私分國有資產(chǎn)罪等。（54再比如，《刑法》第165條、第166條規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪指向的犯罪主體均是“國有公司、企業(yè)\"的高管。針對民營企業(yè)高管類似的不當行為交由《公司法》第184條競業(yè)禁止、第182條自我交易、第183條公司機會篡奪即可。針對不同所有制企業(yè)高管的行為的區(qū)分處理，證明立法機關對民營企業(yè)施以公法制裁的審慎。因此，在堅持第58至61條的基礎上，《草案》后續(xù)還應針對涉及民營企業(yè)主體存在、發(fā)展權利的罪名進一步作出罪與非罪、民事糾紛與刑事糾紛的區(qū)分。

3.企業(yè)家的控制權

除《草案》第5、8條提及“企業(yè)家\"外，其余條款采用“民營經(jīng)濟組織經(jīng)營者”的表述。不同于國有企業(yè)的董事由國資委等上級政府機關指派委任，民營經(jīng)濟組織的企業(yè)家往往屬于組織的“靈魂人物”。需要注意的是，并非所有民營經(jīng)濟組織的經(jīng)營者都是企業(yè)家。民營經(jīng)濟中的企業(yè)家的核心特征有二：其一，對組織投入最重要的出資，既包括人力資本，也包括貨幣、實物出資；其二，對組織享有重大決策權的控制力。[]（8國有企業(yè)控制權變動因涉及國有資產(chǎn)流失受到國資委的嚴格監(jiān)管。民營企業(yè)的控制權變動則往往被認為是市場行為，既有法律對此疏于關注與保護，抑制了民營企業(yè)家控權、行權的積極性。未來，《草案》可從以下方面保護企業(yè)家的控制權：

一是允許人力資本出資?！豆痉ā返?8條允許股東出資形式包括貨幣、實物、知識產(chǎn)權、土地使用權、股權、債權，唯獨沒有涉及人力資本。相較其他人股的資本，民營企業(yè)家的人力資本最為珍貴，也最應得到法律保護。企業(yè)家的人力資本反映其個人智慧、遠見卓識，往往“不足為外人道”，這是因為商業(yè)信息、理念一旦分享便喪失價值。因此，《草案》應增設規(guī)定，發(fā)起人可以全體一致同意股東用人力資本出資，并記載于公司章程，但是章程中關于人力資本出資約定未經(jīng)登記不得對抗第三人。其他發(fā)起人股東與董事承擔人力資本出資不實的連帶責任。二是控制權直行機制?！恫莅浮窇撘?guī)定，當單獨或合計股東的表決權已達到公司有關事項決議通過的最低限額時，可以不召開股東會而直接通過該待決議事項?？刂茩嘀毙袡C制的前提是，股東會已就控制權直行機制作出有效決議或達成一致同意的股東協(xié)議。三是信義義務與免責條款。制度意義上的企業(yè)家有兩類，“第一類是創(chuàng)造社會上絕大部分人需要但還不明白應該是什么的游戲規(guī)則，第二類是創(chuàng)造社會上已經(jīng)表現(xiàn)出來需要但還沒有生產(chǎn)出來的游戲規(guī)則。\"[7]（363）民營經(jīng)濟組織完全奉行市場邏輯，其經(jīng)營者的信義義務應該在保護企業(yè)家創(chuàng)新冒險精神與自利管控中保持平衡。信義義務制度發(fā)揮培植“信任與合作”的功能。《草案》宜增設如下條款：一是，民營經(jīng)濟組織的董事、監(jiān)事、高級管理人員以及控制股東對公司負有忠實義務和勤勉義務。二是，董事、監(jiān)事、高級管理人員以及控制股東因嚴重過失給公司造成損失的應承擔賠償責任。董事、監(jiān)事、高級管理人員違反忠實義務，如果其能證明其行為公平的，可減輕、免除責任。合同、決議規(guī)定減輕或免除董事、監(jiān)事、高級管理人員的條款無效。

4.審慎認定國有企業(yè)與民營企業(yè)簽訂的估值調整協(xié)議效力

估值調整協(xié)議俗稱“對賭協(xié)議”。關于民營企業(yè)之間的對賭協(xié)議，我國司法審查焦點已從“效力”變?yōu)椤奥男小?，即不再認定對賭協(xié)議因違法而無效，而是交由《公司法》中關于減資、利潤分配調整。至于國有企業(yè)參與對賭協(xié)議的情況，目前司法仍有厚此薄彼、過度保護之嫌。國有企業(yè)與民營企業(yè)簽訂對賭協(xié)議后，由國有企業(yè)承擔對賭義務，如果目標公司順利實現(xiàn)業(yè)績目標，那么一般而言不會產(chǎn)生糾紛。如果目標公司未實現(xiàn)業(yè)績目標，需要由國有企業(yè)履行收購股份、現(xiàn)金補償?shù)葘€義務時，國有企業(yè)便會以“處置國有資產(chǎn)需要履行審批手續(xù)”為由遲延履行，甚至否定合同效力。例如，在國華實業(yè)有限公司與西安向陽航天工業(yè)總公司股權轉讓糾紛一案中，江蘇省常州市中級人民法院認為：向陽公司系國有單位，其持有的山由帝杉公司的股權為國有資產(chǎn)，處置國有資產(chǎn)應當嚴格履行審批手續(xù)。中國航天科技集團公司是向陽公司國有資產(chǎn)管理的主管部門，未經(jīng)中國航天科技集團公司審批擅自處置國有資產(chǎn)，屬于損害社會公共利益的行為。①該案二審法院江蘇省高級人民法院糾正此錯誤，認為該對賭條款應適用《lt;合同法gt;解釋（一）》第9條，認定案涉股權回購條款未生效。②

在估值調整協(xié)議中對國有企業(yè)的過度保護即是對民營企業(yè)權利的疏于保護。這使國有企業(yè)在估值調整協(xié)議中只享受權利、不履行義務。2025年3月3日，國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易操作規(guī)則》要求對國有企業(yè)簽訂估值調整協(xié)議做出審慎認定。第30條規(guī)定：交易雙方不得在產(chǎn)權交易合同中或以其他方式約定股權回購、利益補償?shù)葍?nèi)容，不得以交易期間標的企業(yè)經(jīng)營性損益等理由對已達成的交易條件和交易價格進行調整。第69條規(guī)定：交易各方不得在增資協(xié)議中或以其他方式約定股權回購、股權代持、名股實債等內(nèi)容，不得以交易期間企業(yè)經(jīng)營性損益等理由對已達成的交易條件和交易價格進行調整。從這兩個條文可知，國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會針對國有企業(yè)是協(xié)議中的目標公司而訂立對賭協(xié)議采嚴格禁止立場，而對于國有企業(yè)與民營企業(yè)針對其他民營企業(yè)的股份產(chǎn)權而訂立的股權估值調整協(xié)議則并未規(guī)定。

事實上，合理的估值調整協(xié)議不會使國有企業(yè)權利受損，進而顯失公平。這是因為國有企業(yè)在初始投資時即屬超過股票票面價值的“溢價投資”，履行估值調整結果無非是使國有企業(yè)溢價價款在目標公司增資擴股。退一步而言，即便估值調整協(xié)議的回購約定顯失公平，最終還有行政審批手續(xù)決定合同條款是否能夠“生效”進而“實際履行”，國有企業(yè)僅需承擔締約過失、違約責任而非實際回購責任。如果一律禁止國有企業(yè)參與目標公司為非國有企業(yè)的估值調整協(xié)議，這對于某些在發(fā)展初期亟待獲得投資研發(fā)的高科技民營企業(yè)是不利的。

因此，建議在《草案》中增設條款：國有企業(yè)與民營企業(yè)簽訂的關于其他民營企業(yè)業(yè)績補償?shù)膶€協(xié)議，其合同效力應審慎認定。

三、《草案》調整的橫向維度一以個體工商戶和非法人組織為例

《草案》第67條第一款規(guī)定：“本法所稱民營經(jīng)濟組織，是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設立的由中國公民控股或者實際控制的營利法人、非法人組織和個體工商戶，以及前述組織控股或者實際控制的營利法人、非法人組織。\"這表明《民營經(jīng)濟促進法》在調整的橫向維度上至少應包括營利法人、非法人組織和個體工商戶三類商事主體。對于營利法人而言，其有以《公司法》為代表的法律提供適用或類推適用的模板。對于個體工商戶而言，除《民法典》第54、56條以及《個體工商戶條例》等行政法規(guī)外，沒有“法律”層面的專門的立法，且由于個體工商戶在商事主體中的定位模糊不清，進而如何“促進個體工商戶經(jīng)濟發(fā)展\"的思路也不清晰。對于非法人組織而言，自《民法典》將“其他組織\"更改為“非法人組織”后，也一直缺乏對其內(nèi)涵外延的專門立法。換言之，《草案》對營利法人與非法人組織和個體工商戶這兩類主體應有所側重和不同，但令人遺憾的是，其并未對不同類型的民營經(jīng)濟組織提供針對性的規(guī)范供給。

（一）個體工商戶

個體經(jīng)濟是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。①1986年《民法通則》第26、28、29條首次明確了個體工商戶的基本概念和債務承擔，除改“核準登記”為“依法登記”，改“公民\"為“自然人\"外，其他與《民法典》規(guī)定差別不大。 年國務院《私營企業(yè)暫行條例》第2條以財產(chǎn)私人所有、雇員8人以上作為認定私營企業(yè)的標準。③私營企業(yè)分為獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和有限責任公司三種。雇員8人是區(qū)分個人獨資企業(yè)與個體工商戶的標準。④1999年的《個人獨資企業(yè)法》替代《私營企業(yè)暫行條例》后，8人劃分標準隨即成為歷史，二者界分標準在于是否形成經(jīng)營實體。促進民營經(jīng)濟首先要保障個體工商戶的經(jīng)營權。一方面，個體工商戶是最“弱小\"的民營商主體，其權利地位如果能得到法律的切實保障，將會帶來“促進法”的體系效應。另一方面，個體工商戶的準入門檻低，若能對其予以充分保護，無疑能吸引更多自然人選擇個體工商戶形式經(jīng)營。因此，《草案》應設“個體工商戶的發(fā)展促進\"專章，從以下方面進一步完善個體工商戶的法律制度。

1.設立

對比《民法通則》與《民法典》可以發(fā)現(xiàn)，個體工商戶的設立由“核準登記\"改為“登記”，即登記從實質審查轉變成了形式審查?！缎姓S可法》第12條規(guī)定“企業(yè)或者其他組織的設立”需要設立行政許可。而個體工商戶不屬于企業(yè)或者其他組織，那么此種登記顯然不是行政許可。有論者主張，應對個體工商戶采取登記豁免。[8（122）然而，2022年國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《中華人民共和國市場主體登記管理條例實施細則》第6條仍規(guī)定個體工商戶應當依法登記。個體工商戶是商個人，其主體資格不應以有無登記而被剝奪限制。

因此，《草案》應就個體工商戶的設立形成專門條文：個體工商戶應依法登記。未經(jīng)登記的個體工商戶，其民事權利能力不受影響。

2.設立人的\"經(jīng)營能力”

設立人需要具備何種身份才能成立個體工商戶？問題的關鍵在于是否要求設立人具有“經(jīng)營能力”。1987年《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第2條規(guī)定，申請個體工商戶的城鎮(zhèn)待業(yè)人員、農(nóng)村村民以及國家政策允許的其他人員需要有“經(jīng)營能力”。2011年《個體工商戶條例》第2條規(guī)定，個體工商戶是“有經(jīng)營能力的公民”。2016年修訂的《個體工商戶條例》未修訂此條。2022年《促進個體工商戶發(fā)展條例》第2條規(guī)定，依法登記的個體工商戶須為在中華人民共和國境內(nèi)從事工商業(yè)經(jīng)營的有經(jīng)營能力的公民。可見，我國立法一直堅持公民需要具備“經(jīng)營能力”才能設立個體工商戶。但立法與司法實踐均未進一步規(guī)定經(jīng)營能力。筆者認為，未來個人獨資企業(yè)的相關立法應該刪除“經(jīng)營能力\"的限制，理由如下：其一，個體工商戶可以個人經(jīng)營，也可以家庭經(jīng)營。對于家庭經(jīng)營的個體工商戶，即便其個別家庭成員屬于“未滿十六周歲的未成年人”，其他家庭成員仍能實際經(jīng)營管理。其二，《民法典》第19、22條規(guī)定了限制民事行為能力人實施民事法律行為的效力。②如上所述，限制民事行為人當然具備設立個體工商戶的民事權利能力，但其經(jīng)營行為只能通過法定代理、意定代理處理。其三，若剝奪、限制民事行為能力人設立個體工商戶的能力，那么也將相應剝奪限制弱勢群體謀生的“最后一根稻草”。其四，個體工商戶的債務由個人或家庭的全部財產(chǎn)承擔，注冊資本的資本安全保障作用不發(fā)生作用。其五，立法中的“有經(jīng)營能力\"實際想管控的是類似《公司法》第178條的歷史經(jīng)營失信設立人。

綜上，《草案》應該就個體工商戶設立人資格形成專門條文：自然人在中華人民共和國境內(nèi)從事工商業(yè)經(jīng)營，可以依法登記為個體工商戶。有《公司法》第178條第一款情形之一的，不得登記。③

3.國籍

《民法典》第54條規(guī)定與2016年修訂的《個體工商戶條例》（已失效）第27條以及2022年發(fā)布的《促進個體工商戶發(fā)展條例》第37條就個體工商戶設立人的國籍問題產(chǎn)生嚴重分歧?！秱€體工商戶條例》第27條、《促進個體工商戶發(fā)展條例》第37條均規(guī)定，“香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民，臺灣地區(qū)居民\"有權申請登記個體工商戶。④那么，個體工商戶的設立人究竟是否需要中國國籍？《民法典》于2020年通過，《促進個體工商戶發(fā)展條例》是2022年發(fā)布的，按照“新法優(yōu)于舊法”與“默示修改”的法理，似乎堅持設立人國籍是立法者的真實意圖。值此《民營經(jīng)濟促進法》制定契機，有必要徹底回應此問題。此處涉及的核心問題是，民營經(jīng)濟是否包括外資經(jīng)濟？以個體工商戶為代表的典型“小微”民營經(jīng)濟組織是否歡迎外資，進而外資是否包括在《民營經(jīng)濟促進法》的立法范疇中？民營經(jīng)濟有三類概念范疇：其一，經(jīng)營方式、主體、經(jīng)營權歸屬為標準。民營經(jīng)濟的本質特征在于以市場為導向的民間經(jīng)營機制。其二，所有制形式與經(jīng)營方式結合。民營經(jīng)濟界定為除國有、國營以外的所有制形式和經(jīng)營方式。其三，以所有制范疇界定。狹義僅指個體、私營經(jīng)

② 《民法典》第19條規(guī)定：“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認;但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為”；第22條規(guī)定：“不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認;但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為?！?/p>

③ 《公司法》第178條第一款規(guī)定：“有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（二）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾五年，被宣告緩刑的，自緩刑考驗期滿之日起未逾二年；（三）擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結之日起未逾三年；（四）擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉之日起未逾三年；（五）個人因所負數(shù)額較大債務到期未清償被人民法院列為失信被執(zhí)行人。”

④ 《個體工商戶條例》（已失效）第27條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民，臺灣地區(qū)居民可以按照國家有關規(guī)定，申請登記為個體工商戶”。2022年發(fā)布的《促進個體工商戶發(fā)展條例》第37條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民，臺灣地區(qū)居民可以按照國家有關規(guī)定，申請登記為個體工商戶?！?/p>

濟。[9172）不難看出，前兩種民營經(jīng)濟包含外資經(jīng)濟，第三種排斥之。在個體工商戶中不宜采取第三種狹義的民營經(jīng)濟范疇。

《草案》應明確如下立場：不應限制個體工商戶設立人的國籍，未來應統(tǒng)一恢復至“自然人”身份。這不僅是因為《民法典》的法律位階高于行政法規(guī)的《條例》，更是因為如下原因：其一，我國《憲法》第18條規(guī)定，允許外國企業(yè)或經(jīng)濟組織投資或進行經(jīng)濟合作。①其二，《草案》第76條第二款規(guī)定：“民營經(jīng)濟組織涉及外商投資的，同時適用外商投資法律法規(guī)的相關規(guī)定”，個體工商戶涉及外資僅需要同時適用相關法律即可，沒有必要限制設立人的國籍。更何況即便設立人是外國國籍，其設立投資的資本仍有可能屬于中國資本。

（二）非法人組織

2017年《民法總則》將“其他組織\"替換為“非法人組織”。《民法典》延續(xù)此立法用語，由此形成第三章“法人\"中營利法人、非營利法人、特別法人、非法人組織四種分類。然而，《民法典》立法用語更替并沒有帶動其他法律的協(xié)同修改。其他法律還保留“其他組織”用語，例如2022修正的《最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國民事訴訟法gt;的解釋》第52條。[016《草案》未來應在統(tǒng)一民營經(jīng)濟組織中的非法人組織在民事訴訟、行政責任、刑事責任方面努力：

一是《民事訴訟法》第51條第一款規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。”這里的其他組織與《民法典》第102條范疇同一。未來《民事訴訟法》及其解釋的修訂應該排除不屬于“非法人組織”但仍具備民事訴訟當事人資格者，如此能使得應訴和責任承擔主體統(tǒng)一。例如，《最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國民事訴訟法gt;的解釋》第52條規(guī)定的“（五）依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構”不可以作為民事訴訟的當事人。由此統(tǒng)一民事主體和民事訴訟主體。二是《行政復議法實施條例》等行政法中“其他組織”的范疇等同于《民法典》第102條，立法用語可以直接變更為“非法人組織”，修改理由同上。三是刑法中有必要區(qū)分單位犯罪與有組織犯罪。刑法之所以沒有采用法人犯罪而代之以單位犯罪，主要原因在于“單位犯罪”可以概括更多雖非法人但亦屬于一定組織體所實施的犯罪。[（262）在單位犯罪中，排除\"法人\"后的\"單位\"范疇應等同于《民法典》第102條中的非法人組織。其余屬于有組織犯罪中的“組織”，例如黑社會團伙。以此避免將“有組織犯罪”不當擴張至民營經(jīng)濟組織中的非法人組織。

四、結論

在所有新設立法中，必要性至關重要，進而要求新的立法都要通過必要性測試。[12]（53）立法的事項或許習以為常，但老調重彈是為了區(qū)隔其他范疇，更是為了表征、象征立法事項的重要性，進而凝聚社會共識?！睹駹I經(jīng)濟促進法》對于堅持“兩個毫不動搖”，優(yōu)化民營經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境，促進民營經(jīng)濟持續(xù)、健康、高質量發(fā)展具有深遠意義。立法正視了當前民營企業(yè)運行中被歧視、不公平對待的問題，將黨的方針政策上升至法律。這使民營經(jīng)濟組織不再僅僅是公有制經(jīng)濟主體的單方面附屬一“非公有制經(jīng)濟組織”，而是獲得了獨立名稱和法律范疇，也將保護位階、保護強度提升至史上最高。如果說陽光是最好的防腐劑，那么實質平等便是民營經(jīng)濟發(fā)展最好的催化劑。《民營經(jīng)濟促進法》采“促進法”立法模式也因應契合針對非公有制經(jīng)濟“鼓勵、支持、引導\"的政策方針。

但必須指出的是，《草案》當前還存在三方面不足：一是立法技術停留在政策立法，既缺少體系化的制度法理考慮，也缺失切實的法律責任，“軟法”“倡導性規(guī)則”比重過多。二是調整范疇橫跨公平競爭、投資融資促進、科技創(chuàng)新、規(guī)范經(jīng)營、服務保障、權益保護、法律責任，面面俱到，卻失之原則和空泛。三是立法限度上，不少條款重復了《憲法》《公司法》《民法典》《行政處罰法》等相同或可以類推適用的規(guī)范。

筆者認為，需要明確《民營經(jīng)濟促進法》的立法坐標軸，找到相應的立法定位，進而確定其立法內(nèi)容與體系。首先，《民營經(jīng)濟促進法》必須是一部基于經(jīng)濟組織“民營”所有制而生的法，在縱向上，立法、行政、司法機關應在對照國有企業(yè)待遇后，不過分限制民營經(jīng)濟組織的發(fā)展權利；其次，《民營經(jīng)濟促進法》是一部以“民營經(jīng)濟組織\"類型化而橫向展開的立法，應該重點選取有針對性、代表性、急需解決的具體制度問題予以專章回答，由此實現(xiàn)對其他民營組織“立標桿、樹旗幟\"的“領頭羊”體系作用。

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責任編輯 王 京