論合同漏洞填補(bǔ)

合同漏洞填補(bǔ)是合同理論研究中的重要議題，也是合同糾紛司法實務(wù)中的多發(fā)問題，吸引了我國眾多學(xué)者和法官的研究與討論。這一論題主要包括合同漏洞填補(bǔ)的性質(zhì)、原則以及方法，涉及合同漏洞填補(bǔ)與合同解釋的關(guān)系，合同漏洞填補(bǔ)中私法自治與公平正義原則的關(guān)系以及任意規(guī)范與補(bǔ)充解釋的關(guān)系。本文不揣鄙陋，擬就這一論題闡述一二，并也在這幾個方面逐次展開。

在論述開始之前，為明確本文范圍，有如下問題應(yīng)予表明。其一，合同漏洞填補(bǔ)的前提是合同成立[《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國民法典gt;合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編解釋》）第3條]抑或合同生效（《民法典》第510條），所以本文并不深人討論合同必要之點這類合同成立相關(guān)的客觀因素，僅以合同成立生效而具備個別規(guī)范性質(zhì)為基礎(chǔ)展開論述。其二，本文并不深人討論當(dāng)事人真實意思，因為這屬于合同成立抑或合同效力的主觀方面，但在合同漏洞填補(bǔ)中，基于規(guī)范漏洞填補(bǔ)的性質(zhì)，當(dāng)事人的真意并不是其具體的實際的內(nèi)心意思，當(dāng)然也與合同解釋中的“真意優(yōu)先原則\"無關(guān)。其三，本文多處提及“作為事實的交易習(xí)慣”和“作為法源的習(xí)慣”之類的表述，但無意深入討論交易習(xí)慣或習(xí)慣的規(guī)范性質(zhì)，更未涉及習(xí)慣與習(xí)慣法的異同，而是基于《民法典》第510條和《合同編解釋》第3條，以習(xí)慣的事實性質(zhì)為基本面向，因為漏洞填補(bǔ)涉及合同內(nèi)容，交易習(xí)慣需要成為合同內(nèi)容而有意義。

一、合同漏洞填補(bǔ)的性質(zhì)：個別規(guī)范的漏洞填補(bǔ)

合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議，是法律行為的下位概念，是法律事實，同時又是個別規(guī)范，即它只是當(dāng)事人之間的法律規(guī)范而不具有一般性。合同成立是針對作為法律事實的合同而言的，合同漏洞填補(bǔ)與合同解釋是針對作為個別規(guī)范的合同而言的，于是合同漏洞填補(bǔ)與法律漏洞填補(bǔ)、合同解釋有著密切的關(guān)系。

1.合同漏洞填補(bǔ)即個別規(guī)范漏洞填補(bǔ)

合同概念即已表明合同是規(guī)范，協(xié)議意指雙方意思表示一致的構(gòu)成要件，設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系即法律后果，符合法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，其上位概念民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為，同樣是法律規(guī)范，只是法律行為作為規(guī)范都只是個別規(guī)范，效力范圍限于特定主體。法律行為作為個別規(guī)范的觀念在我國大陸法學(xué)界是個認(rèn)識的過程，大概可以歸功于對法律行為合法性的研究，就此學(xué)者們開始探討法律行為的規(guī)范性，并大致形成法律行為個別規(guī)范的共識。③合同作為個別規(guī)范的意義，正如《法國民法典》第1134條的規(guī)定，即合同對當(dāng)事人有相當(dāng)于法律的效力，弗盧梅稱法律行為屬于制定該規(guī)則的人“具有獨特性\"的規(guī)則，儼然有個別規(guī)范之意，并稱當(dāng)事人通過締結(jié)合同一起制定了法律行為規(guī)則，并成為他們之間的法律，即合同法（lex contractus），④拉倫茨對此有完全相同的認(rèn)識，并使用了完全相同的術(shù)語，還強(qiáng)調(diào)，作為個別規(guī)范，合同只適用于當(dāng)事人自己而不像一般法律規(guī)范那樣適用不特定多的人，王澤鑒將契約徑直稱契約規(guī)范，“乃當(dāng)事人自創(chuàng)的規(guī)范”，并括注\"lexcontracius”。英美法同樣認(rèn)為合同是具有法律效果的協(xié)議，創(chuàng)設(shè)了當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而被稱為“合同的法律”（the law of con-tract），以區(qū)別于“合同法”，①更有者直接稱訂約是私人立法行為，通過這種行為，當(dāng)事人創(chuàng)建了一種個別規(guī)范（personalized“statute”）。綜上，合同是記錄了當(dāng)事人一致同意事項的文本，是具有法律意義的事實，也是規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的個別規(guī)范。基于法律事實與個別規(guī)范的劃分，弗盧梅還列舉了德國民法典中包括有關(guān)行為能力、意思瑕疵、法律行為形式要件、需受領(lǐng)意思表示到達(dá)、合同締結(jié)等條文是與作為法律事實的法律行為相關(guān)的，而有關(guān)法律行為解釋、法律行為形成規(guī)則限制問題以及有關(guān)無效和可撤銷法律行為等總則條文是與作為個別規(guī)范的法律行為相關(guān)的。合同解釋和合同漏洞填補(bǔ)的對象是作為個別規(guī)范的合同，合同漏洞填補(bǔ)是對規(guī)范漏洞的填補(bǔ)，而不是對事實的補(bǔ)充，事實只能證明而不能填補(bǔ)，規(guī)范填補(bǔ)的本質(zhì)是合同漏洞填補(bǔ)相關(guān)制度以及論述的出發(fā)點，很多論者也多在這個方面做了鋪墊。

范斯沃斯著作中論述合同解釋與合同漏洞填補(bǔ)篇章的標(biāo)題即為“合同的法律”，并首先論述其重要性，強(qiáng)調(diào)合同爭議多涉及當(dāng)事人自己所創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)和范圍，合同解釋和合同漏洞填補(bǔ)問題都屬于該范圍，之后才逐次展開對這兩項內(nèi)容的論述。同樣，弗盧梅在論著中“生前法律行為的補(bǔ)充解釋”項下第一個小標(biāo)題就表明合同漏洞填補(bǔ)是對經(jīng)解釋確定的“法律行為規(guī)則\"的規(guī)范性補(bǔ)充，拉倫茨也是首先指出作為規(guī)范的合同具有超出當(dāng)事人理解范圍的意義，這種意義是合同解釋確定的，但有時合同規(guī)范的意義會存有漏洞，而彌補(bǔ)這種漏洞就是合同補(bǔ)充解釋的任務(wù)。王澤鑒更是明確指出，補(bǔ)充的契約解釋指對契約的客觀規(guī)范內(nèi)容加以解釋以填補(bǔ)契約的漏洞，其所解釋的是當(dāng)事人所創(chuàng)設(shè)的契約規(guī)范整體。所有論者的鋪墊性敘述一再表明，合同漏洞填補(bǔ)是針對合同規(guī)范漏洞的填補(bǔ)，都是立基于經(jīng)合同解釋而確定的合同規(guī)范意義之上并填補(bǔ)規(guī)范的漏洞，之后的論述無外乎就制定法提供的默示規(guī)則，即任意規(guī)范，或法院提供的默示規(guī)則，即合同的補(bǔ)充解釋等不同的填補(bǔ)方法，分別予以論述而已。顯然，同樣都是規(guī)范漏洞填補(bǔ)，合同漏洞填補(bǔ)與法律漏洞填補(bǔ)在性質(zhì)上是相同的，比如漏洞的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)近乎完全一致，填補(bǔ)的正當(dāng)性說明幾乎如出一轍，但本文不做它們的比較，僅是借由法律漏洞填補(bǔ)以說明合同漏洞填補(bǔ)。

與作為規(guī)范的合同相應(yīng)，為學(xué)界所習(xí)見的是作為法律事實的合同，于是稱合同漏洞填補(bǔ)為個別規(guī)范漏洞填補(bǔ)貌似有悖常理，這與人們不太重視合同抑或法律行為既是法律事實又是個別規(guī)范有關(guān)。前文已述，法律行為是包含了設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系之法律效果的意思表示行為，其特點在于既是法律事實意義上的行為也包含了行為人所追求的法律效果，而且更重要的是該法律效果得到了法律的承認(rèn)，于是實現(xiàn)了行為人所欲與法律所欲的統(tǒng)一，有私法自治原則的實現(xiàn)，法律行為完美符合“構(gòu)成要件 + 法律效果”的法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，具有規(guī)范屬性，合同何以成為裁判規(guī)則就此得到說明。亦如前文所述，合同乃當(dāng)事人之間的法律，不具有法律規(guī)范的一般性而成為個別規(guī)范，但因其具有拘束力依然構(gòu)成法律規(guī)范。合同基于當(dāng)事人雙方一致的意思表示而成立，一致的意思表示即成為構(gòu)成要件，通過這一構(gòu)成要件創(chuàng)設(shè)了一個規(guī)范，規(guī)范的內(nèi)容由這個一致的意思表示確定，“作為創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范之構(gòu)成要件的合同（行為）以及通過這一構(gòu)成要件創(chuàng)設(shè)出的（合同）規(guī)范必須被清晰地區(qū)別開來”，在討論合同成立的時候，人們考慮的是作為創(chuàng)設(shè)規(guī)范之構(gòu)成要件的行為，而人們談?wù)摵贤男Яr想到的是根據(jù)這一構(gòu)成要件創(chuàng)設(shè)的規(guī)范。合同漏洞填補(bǔ)與法律漏洞填補(bǔ)之間具有密切的親緣關(guān)系，法官對一般性或廣義的補(bǔ)充性合同解釋所要應(yīng)對的事情與立法者在設(shè)立任意性補(bǔ)充規(guī)范時所要處理的事情并無不同，合同漏洞填補(bǔ)與法律漏洞填補(bǔ)當(dāng)然并非完全相同，它們之間最大的區(qū)別在于人們將法律理解為法律秩序整體的組成部分，于是法律漏洞可以通過體系解釋進(jìn)行補(bǔ)充，而合同是個別規(guī)范，限于特定當(dāng)事人，且當(dāng)事人也沒有把它看作法律秩序整體的一部分。

2.合同漏洞填補(bǔ)的概念及正當(dāng)性

法律漏洞是一種法律與其規(guī)整意向、計劃及其內(nèi)含目的之間的不圓滿狀態(tài)，即社會生活需要且能被法律調(diào)整，法律也應(yīng)該對此予以規(guī)整，但應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定，違反立法者的計劃或法律目的。就漏洞而言，即事物的實然狀態(tài)達(dá)不到應(yīng)然的標(biāo)準(zhǔn)，就法律漏洞而言，應(yīng)然狀態(tài)是法律應(yīng)該對所有需要調(diào)整并能調(diào)整的社會生活予以規(guī)定，以實現(xiàn)生活本身以及立法者對法律所寄予的目的抑或計劃，但法律出現(xiàn)了不應(yīng)該具有的不圓滿狀態(tài)，即法律漏洞，亦即法律體系上違反計劃的不圓滿狀態(tài)。詳細(xì)一點的解釋表明，法律漏洞這種不圓滿狀態(tài)的存在是因為有法律對特定社會生活做出圓滿規(guī)定的理想狀態(tài)，就法律的功能和目的角度而言，人們要求且法律也能對特定社會生活做出圓滿規(guī)定，所以法律應(yīng)該達(dá)到這種圓滿的狀態(tài)，但法律對相關(guān)社會生活沒有提供規(guī)定或沒有提供適當(dāng)?shù)囊?guī)定，才出現(xiàn)了法律漏洞，歸納起來就是：法律針對其能夠調(diào)整而且必須或應(yīng)該調(diào)整的社會生活或社會關(guān)系不應(yīng)具有的不完整或不圓滿狀態(tài)。因為性質(zhì)上的相同性，合同漏洞概念就可以參照法律漏洞進(jìn)行歸納了。比如拉倫茨稱，與法律漏洞類似，如果當(dāng)事人依照他們“規(guī)定的計劃\"就某些事項有必要在合同規(guī)范中規(guī)定而未規(guī)定，則合同存在漏洞。與拉倫茨的概念相映，王澤鑒稱，法律按其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃就某一個問題應(yīng)有所規(guī)定但未規(guī)定即為法律漏洞，而契約漏洞指契約關(guān)于某事項依契約計劃應(yīng)有訂定而未訂定。即作為規(guī)范而言，當(dāng)事人希望并合同也應(yīng)該對雙方所有權(quán)利義務(wù)事項進(jìn)行規(guī)定，達(dá)到完美合同的狀態(tài)，但實然的合同與應(yīng)然的合同相比總有某些事項沒有規(guī)定，于是產(chǎn)生合同漏洞。按合同成立理論，當(dāng)事人對合同必要之點和經(jīng)表示的非必要之點必須意思一致，否則合同不成立，當(dāng)事人對合同必要之點意思一致而對非必要之點未經(jīng)表示的，推定合同成立，若對未經(jīng)表示的非必要之點意思不一致的，就涉及合同解釋和合同漏洞填補(bǔ)的問題了。因為合同須成立方成為規(guī)范，才可能發(fā)生解釋和漏洞填補(bǔ)的問題，所以可以填補(bǔ)的只能是非必要之點，多在當(dāng)事人對未經(jīng)表示的非必要之點意思不一致時才會發(fā)生漏洞填補(bǔ)，所以當(dāng)事人的協(xié)商補(bǔ)充多不會發(fā)生，所以像法律漏洞填補(bǔ)一樣，合同漏洞填補(bǔ)也是法院的權(quán)力和責(zé)任，所以合同漏洞填補(bǔ)指的是法院依職權(quán)對合同漏洞的填補(bǔ)，并且合同漏洞填補(bǔ)的相應(yīng)制度設(shè)計也是建立在這樣的基礎(chǔ)之上。

漏洞存在與否是解釋的結(jié)果，解釋和漏洞填補(bǔ)是法官依職權(quán)進(jìn)行的理性行為。解釋是我們理解法律文本的過程，是解釋者從語義上提取文本法律含義的過程。法律文本是解釋的對象，憲法、法律、合同、遺囑都屬于文本，解釋就是從其語義庫中提取或提煉出法律規(guī)范。文本的邊界就是解釋的邊界，解釋的邊界決定了解釋活動的合法性范圍。法官有權(quán)解釋法律文本，源于法律文本作者的授權(quán)，基于憲法的分權(quán)原則使這種授權(quán)合法化，為了做出裁決，法官必須解釋爭議所涉的文本。解釋之后第二步是決定是否存在漏洞以及如何填補(bǔ)，所以漏洞填補(bǔ)是法官的職權(quán)，其職權(quán)源于文本的作者抑或立法者授權(quán)和法官負(fù)責(zé)解決糾紛的分權(quán)原則，范圍限于文本的邊界，所以法官不能代替立法者立法和修訂法律，法官也不能代替當(dāng)事人簽訂或修訂合同，法官只能解釋合同和填補(bǔ)合同漏洞，并遵循相應(yīng)的解釋或填補(bǔ)制度。于是，合同是否存有漏洞，其判斷在于法官的認(rèn)識，亦即合同是否存有違反計劃的不圓滿性有賴于法官的判斷，比如禁止拒絕裁判原則的要求，倘有違反計劃的不圓滿性，法官就有權(quán)力和義務(wù)予以填補(bǔ)。顯然合同解釋與合同漏洞填補(bǔ)是法官的職責(zé)所在，其正當(dāng)性都根源于法治與分權(quán)原則，并且漏洞填補(bǔ)一定是在合同解釋的基礎(chǔ)之上，但它們的具體方法和運(yùn)行方式卻有不同，尤其是其中的補(bǔ)充解釋與闡明解釋。

《民法典》第510條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。“按此條款，通常會有當(dāng)事人協(xié)議補(bǔ)充亦為合同漏洞填補(bǔ)方式的錯誤觀點。當(dāng)事人是合同文本的作者，作者有權(quán)制作和修訂文本，在私法自治原則下，當(dāng)事人制作和修訂合同依循民法典關(guān)于合同成立和效力的規(guī)定，享有充分的合同自由，是在實現(xiàn)自己的權(quán)利，所以法律用語是“可以”，該條款的前半段是授權(quán)規(guī)范也是行為規(guī)范，“協(xié)議補(bǔ)充\"實質(zhì)是制作和修訂自己的合同，并非對合同漏洞的填補(bǔ)，即便有補(bǔ)充合同的行為和形式。而合同漏洞填補(bǔ)在性質(zhì)上屬于合同解釋，是合同作者之外的解釋者對合同漏洞予以填補(bǔ)，通常法官就是那個解釋者，這種行為的正當(dāng)性在于作者的授權(quán)和法官的職權(quán)。即便如此，基于法官不得為當(dāng)事人訂立合同原則，保證不損害私法自治，法律對法官的填補(bǔ)行為進(jìn)行了重重限制，比如該條款后半段用語是“按照”，在此語境下，該段即為裁判規(guī)范?！鞍凑蘸贤嚓P(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”表明合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣在合同漏洞填補(bǔ)上的優(yōu)先性，遵循了私法自治原則，因為這兩者構(gòu)成合同內(nèi)容，從而優(yōu)先于法律規(guī)范，所以《民法典》第511條規(guī)定“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依據(jù)前條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定”，而下列的各項規(guī)定提供了填補(bǔ)的方法和材料，也是對填補(bǔ)所做的限制。另外，下文將有所論述，對合同漏洞填補(bǔ)方式之一的補(bǔ)充解釋會施加更詳密的限制。綜上可見，當(dāng)事人的協(xié)議補(bǔ)充和法官的漏洞填補(bǔ)有著本質(zhì)上的不同，《民法典》第510條對協(xié)議補(bǔ)充而言是宣示性授權(quán)，對漏洞填補(bǔ)而言是對裁判行為的限定性規(guī)范，所以協(xié)議補(bǔ)充和漏洞填補(bǔ)不可以混同。

3.合同的闡明解釋與補(bǔ)充解釋

合同解釋可以分為闡明性解釋和補(bǔ)充性解釋，闡明解釋是確定條款的規(guī)范意思，補(bǔ)充解釋是填補(bǔ)闡明解釋所形成的合同規(guī)范存在的漏洞。闡明解釋從當(dāng)事人的意思表示出發(fā)，確定他們共同的意思，以確定合同條款的規(guī)范含義，進(jìn)而形成合同規(guī)范。具體方法是通過發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人實際相同的意思或一方當(dāng)事人明知或有理由知道對方的意思等情形，而確定當(dāng)事人所存在的共同意思，在當(dāng)事人雙方確實存在分歧或根本沒有想過的事項上，假設(shè)理性人處于當(dāng)事人的境況會如何理解以探求當(dāng)事人是否存在對這一事項的相同意思，進(jìn)以確定合同的規(guī)范意思，若不能確定，則合同不成立，此為規(guī)范解釋。拉倫茨同樣的論述指出，合同解釋源于當(dāng)事人對合同內(nèi)容的不同理解，則解釋須從各方當(dāng)事人的具體表示，比如從要約和承諾開始，由此確定這些表示的內(nèi)容是否互相一致并合同成立與否，若合同成立則以該一致的內(nèi)容為準(zhǔn)確定合同規(guī)則，即便一方當(dāng)事人所持的理解與這個內(nèi)容不同也在所不問。而補(bǔ)充解釋并不是確定當(dāng)事人的意思，它所要解決的是當(dāng)事人的合同規(guī)范中沒有規(guī)定的問題，闡明解釋確定的合同規(guī)范表明這些問題應(yīng)該予以規(guī)定，所以補(bǔ)充解釋根據(jù)合同規(guī)范進(jìn)行的填補(bǔ)并不是因為當(dāng)事人有分歧而只是沒有規(guī)定。但在規(guī)范解釋的意義上，闡明解釋與補(bǔ)充解釋卻有著共通之處。比如兩者都使用的“假定的當(dāng)事人意思\"推理標(biāo)準(zhǔn)就遵循了同一個思維方式：假定理性的當(dāng)事人在相同的情形下所欲的意思。當(dāng)然所有論者都強(qiáng)調(diào)這一原則中的理性人假設(shè)，假設(shè)當(dāng)事人信守誠實信用原則、考慮所有相關(guān)法律制度以及交易習(xí)慣、理性而不犯錯地決策，所有論者也都強(qiáng)調(diào)這一規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)對正義與公平的追求，進(jìn)而表明規(guī)范解釋與補(bǔ)充解釋以不同的方式來實現(xiàn)相同的目標(biāo)，比如拉倫茨稱，解釋是法官基于當(dāng)事人立場，從案件具體情事以及各個當(dāng)事人個別化的理解可能性出發(fā)，力求查明個別化表示的個別含義，追求的是公平，而補(bǔ)充則是法官基于立法者立場，從制定法或誠信原則或交易習(xí)慣中發(fā)現(xiàn)對典型案件普遍適用的規(guī)則，追求的是正義，而公平正義屬于同一的法理念，所以是殊途同歸而已。

拉倫茨引用德國帝國法院在判決中對合同漏洞填補(bǔ)的認(rèn)識，“在合同漏洞的填補(bǔ)中，涉及的不是對當(dāng)事人合同意思的補(bǔ)充，而始終只是對合同的補(bǔ)充，是法官對下列東西的創(chuàng)制和創(chuàng)造：對于那種已經(jīng)發(fā)生的，但未被預(yù)料到的情況，根據(jù)交易中誠實信用的準(zhǔn)則，根據(jù)合同中對擬被實施的事項表達(dá)的意思的準(zhǔn)則，認(rèn)為對當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是正確的東西”，這是對合同漏洞填補(bǔ)性質(zhì)精準(zhǔn)且全面的歸納，包括如上所述的合同漏洞填補(bǔ)是對合同規(guī)范漏洞的填補(bǔ)，即對作為個別規(guī)范的合同規(guī)則就某事項應(yīng)予約定而未約定的違反計劃的不圓滿狀態(tài)進(jìn)行填補(bǔ)的制度，并表明這是法院的職責(zé)所在，而且包括了合同漏洞填補(bǔ)所須遵循的以當(dāng)事人的合同為基準(zhǔn)的原則、公平正義和誠實信用原則，而合同漏洞填補(bǔ)須遵循的相關(guān)原則也正是本文即將展開論述的內(nèi)容。

二、合同漏洞填補(bǔ)的原則：私法自治與公平正義

合同是個別規(guī)范，是當(dāng)事人之間的法律，合同解釋旨在確定規(guī)范意思，因為當(dāng)事人的共同意思是規(guī)范意思的決定因素，所以合同解釋在于確定當(dāng)事人的共同意思進(jìn)以確定合同規(guī)范，合同解釋須奉行私法自治原則及公平正義原則。合同解釋與合同漏洞填補(bǔ)，尤其是規(guī)范解釋與補(bǔ)充解釋，具有本質(zhì)上的同一性，如果能夠推斷當(dāng)事人對漏洞事項存在共同意思，法官就要遵循私法自治原則進(jìn)行填補(bǔ)，如果不能推斷當(dāng)事人對漏洞事項存在共同意思，法官要按照公平正義原則進(jìn)行填補(bǔ)。所以合同漏洞填補(bǔ)自然須奉行私法自治原則，漏洞填補(bǔ)必須以解釋確定的合同規(guī)范為準(zhǔn)，須奉行公平正義原則，堅持誠實信用和公平交易。這也是很多法律和國際法在合同解釋上的一般規(guī)則。比如我國《民法典》第124條規(guī)定：有相對人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定意思表示的含義?！兜聡穹ǖ洹返?33條規(guī)定：意思表示解釋，應(yīng)探求當(dāng)事人真意，不得拘泥于詞句的字面意義。第157條規(guī)定：合同必須照顧交易習(xí)慣，以誠實信用所要求的方式予以解釋?！秶H商事合同通則》第4.8條規(guī)定，合同漏洞填補(bǔ)應(yīng)考慮各方當(dāng)事人的意圖、合同的性質(zhì)和目的、誠實信用和公平交易原則、合理性。

1.私法自治原則

合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議，按照私法自治原則，法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思，所以合同解釋要以當(dāng)事人的共同意思為準(zhǔn)，因為漏洞填補(bǔ)要在合同解釋之后，所以必須以解釋確定的合同規(guī)范意思為準(zhǔn)。就此，弗盧梅認(rèn)為，補(bǔ)充解釋是對基于解釋而確定的法律行為規(guī)則內(nèi)容的規(guī)范性補(bǔ)充，補(bǔ)充應(yīng)以尊重已制定的法律行為規(guī)則為基本原則，強(qiáng)調(diào)在補(bǔ)充解釋之前，總是應(yīng)當(dāng)首先確定當(dāng)事人已經(jīng)實際達(dá)成的一致理解，或是通過規(guī)范解釋來確定當(dāng)事人存有分歧的法律行為規(guī)則的內(nèi)容，所以補(bǔ)充解釋就是為那些法律行為沒規(guī)定的問題找到與解釋所確定的法律行為規(guī)則內(nèi)容相符的規(guī)則。合同解釋確定當(dāng)事人實際的或推斷的一致理解的規(guī)范意思為合同漏洞填補(bǔ)確定了基礎(chǔ)原則，而且后者天然地也須遵守私法自治原則。弗盧梅甚至認(rèn)為，即使按照當(dāng)事人的實際理解所制定的規(guī)則有違誠實信用，且當(dāng)事人本應(yīng)制定其他符合誠實信用的規(guī)則，也不能實施違背當(dāng)事人實際一致理解的“解釋”，而且因為法律上不存在“愚蠢”或“理智”“不公正\"或\"公正\"的合同，所以補(bǔ)充解釋也不能將所謂“愚蠢\"的合同變?yōu)閈"理智”的合同或?qū)"不公正\"的合同變?yōu)閈"公正\"的合同，“任何情況下，法律行為的解釋者都不能成為法律行為的主宰者，不能用自己以為的當(dāng)事人應(yīng)該制定的規(guī)則來取代當(dāng)事人基于私法自治原則實際制定的規(guī)則”。拉倫茨表達(dá)了完全相同的觀點：補(bǔ)充解釋不得與當(dāng)事人已經(jīng)明確達(dá)成合意的內(nèi)容相矛盾，即使這個內(nèi)容是不合理的，法官也不應(yīng)該強(qiáng)迫依據(jù)私法自治原則可以自己確定合同內(nèi)容的當(dāng)事人接受法官的標(biāo)準(zhǔn)，法官只能考慮當(dāng)事人所做出的評價。

但當(dāng)事人的共同意思非是當(dāng)事人實際的內(nèi)心意思，而是共同規(guī)范意思，雖然合同解釋確實從各個當(dāng)事人的具體意思表示開始，但目的和結(jié)果并不是具體內(nèi)心意思，而是規(guī)范意思，亦即確定當(dāng)事人是否有共同的意思，于是合同規(guī)范解釋的性質(zhì)得以確立，所以私法自治原則非是在于強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的具體內(nèi)心意思，抑或主觀主義或意思主義，而是強(qiáng)調(diào)規(guī)范上的共同意思，正如弗盧梅所言，“任何情況下，法律行為解釋都是在確定法律行為規(guī)則的內(nèi)容”。于是合同解釋上意思主義和表示主義的競爭，是因為要應(yīng)對不同的情形而分別適用，合同解釋的主觀方法與客觀方法同時存在，只是當(dāng)事人實際理解一致的情況相對罕見，更多的是當(dāng)事人理解分歧的情況，所以客觀說或表示主義比較常見而已。但王澤鑒先生引用齊默爾曼和克茨的著作稱，合同解釋中客觀解釋與主觀解釋的爭論，“從羅馬法延續(xù)到今日，就整個發(fā)展趨勢而言，系由客觀說轉(zhuǎn)向主觀說”，“隨著法律文化的日益精進(jìn)，當(dāng)事人自主決定原則的肯定，主觀因素更受重視，使現(xiàn)代民法典偏向于采取意思說”。筆者查閱王澤鑒先生所引著作發(fā)現(xiàn)似乎存有出入。齊默爾曼稱，在羅馬法中，有一個從verba（表示）到voluntas（意思）的發(fā)展，即從嚴(yán)格的客觀方法到過分主觀的方法，但在整個古典羅馬法中，我們都能找到verba戰(zhàn)勝voluntas 的案例，所以它們存在一種平衡，沒有哪一個是絕對勝出的，現(xiàn)代德國法律傾向于遵循更客觀或規(guī)范的方法，voluntas 和 signum voluntatis 都是合同形成過程中的基本要素，合同解釋也不能由純粹的主觀標(biāo)準(zhǔn)來決定?？舜脑谄渲髦幸谬R默爾曼稱，直到19世紀(jì)晚期，主觀解釋在法律文化中占據(jù)了主導(dǎo)地位，但它在實踐中是否也占有統(tǒng)治地位并不是那么確定。到19世紀(jì)末期，絕大多數(shù)歐洲大陸國家的民法典都效仿《德國民法典》第133條和第157條的規(guī)定，在主觀解釋之外補(bǔ)充一個表述客觀意思的規(guī)則，并兩者解釋有差異時由法官根據(jù)具體情況解決?？舜姆Q，法律和法院裁判中經(jīng)常表述的解釋是為了尋求雙方當(dāng)事人的共同意思，而這種共同意思就是表示的客觀含義，是經(jīng)由評判確定的。在普通合同法，有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)客觀方法在合同成立和解釋理論中自古以來就占據(jù)著主導(dǎo)地位。王澤鑒先生或許并不是合同解釋主觀主義者，他認(rèn)為“意思表示或契約乃社會性的行為，涉及他方當(dāng)事人的理解及信賴，嚴(yán)格采取主觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，勢必嚴(yán)重妨害法律的安定及交易秩序，從而必須調(diào)和兼顧‘意思'與‘表示’此兩項構(gòu)成契約的要素”。但筆者所要表達(dá)的是，在合同解釋和合同漏洞填補(bǔ)中，私法自治原則的重要性再怎么強(qiáng)調(diào)都不為過，只是當(dāng)事人的真意一般也并不是當(dāng)事人具體的實際的內(nèi)心意思。

在合同解釋時，法官通過當(dāng)事人意思表示的一致含義來確定合同規(guī)范進(jìn)以確定漏洞。正如前文所述，合同漏洞乃是規(guī)范漏洞，是當(dāng)事人規(guī)定計劃的漏洞，多屬非必要之點，則合同漏洞屬當(dāng)事人應(yīng)一致同意的規(guī)范內(nèi)容，所以合同漏洞填補(bǔ)也必須遵循當(dāng)事人意思，必須奉行私法自治原則。前文所引弗盧梅的觀點認(rèn)為，補(bǔ)充解釋是對基于解釋而確定的法律行為規(guī)則內(nèi)容的規(guī)范性補(bǔ)充，應(yīng)尊重已制定的法律行為規(guī)則，為沒規(guī)定的問題找到與解釋所確定的規(guī)則內(nèi)容相符的規(guī)則，即是私法自治原則在合同漏洞填補(bǔ)上的體現(xiàn)。合同漏洞填補(bǔ)主要工作在于對須填補(bǔ)規(guī)范的推斷，與合同解釋從當(dāng)事人的意思表示出發(fā)一樣，這樣的推斷也必須以當(dāng)事人在漏洞事項上的共同意思為基礎(chǔ)，包括推斷當(dāng)事人在漏洞事項上有實際的共同預(yù)期，如果發(fā)現(xiàn)雙方當(dāng)事人對漏洞事項的預(yù)期有重大差異或一方?jīng)]有任何預(yù)期，法院還可以通過一方是否合理地知道對方的預(yù)期來判斷，這是推斷的首要基礎(chǔ)。拉倫茨同樣強(qiáng)調(diào)了合同目的即“規(guī)定的計劃\"對于補(bǔ)充解釋的重要性。如合同解釋必須首先遵循私法自治原則一樣，因為合同不同于一般法律規(guī)范，當(dāng)事人意思表示一致有著極端重要的意義，所以合同漏洞填補(bǔ)也必須基于當(dāng)事人對漏洞的實際共同預(yù)期或可能預(yù)期進(jìn)行推斷，只有在法院不能確定當(dāng)事人預(yù)期時才要按公平正義原則基于當(dāng)事人的合同規(guī)范對漏洞事項進(jìn)行推斷。正如我國學(xué)者歸納的，法官對合同漏洞進(jìn)行補(bǔ)充時應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人默示表達(dá)的共同意圖和依法官推定的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有的意圖補(bǔ)缺，以及依法律的規(guī)定補(bǔ)缺。

對此，以下用“甲律師與乙機(jī)械公司訴訟代理費(fèi)糾紛案\"加以說明。甲律師與乙機(jī)械公司簽訂收取欠款訴訟代理合同，約定“按本金部分的 5% 收取代理費(fèi)，高出本金部分的利息按 80% 收取代理費(fèi)”。乙機(jī)械公司需要收回的債權(quán)本金為70萬元，利息為30萬元，后經(jīng)過訴訟及執(zhí)行收回來50萬元。雙方對代理費(fèi)應(yīng)當(dāng)如何支付產(chǎn)生了爭議。乙機(jī)械公司認(rèn)為50萬元全部是本金，應(yīng)當(dāng)支付律師代理費(fèi)為2.5萬元，而甲律師則認(rèn)為這50萬應(yīng)當(dāng)按照“本息并還原則\"確定，即其中有 70% 是本金，按 5% 收取代理費(fèi)1.75萬元，另外30% 是利息，按 80% 收取代理費(fèi)12萬元。雙方不能達(dá)成一致，訴至法院。

本案中雙方對本金未全部收回的情況下代理費(fèi)如何收取沒有進(jìn)行明確的約定，屬于合同漏洞，需要法院予以填補(bǔ)。對于本案，主審法官認(rèn)為要按照合同目的來填補(bǔ)漏洞。 ^GZ 公司簽訂訴訟代理合同目的是收回本金減少損失，所以乙公司才會承諾對收回的本金支付 5% 的代理費(fèi)，對收回的利息支付 80% 的代理費(fèi)。并就此推斷，如果甲律師在訴訟代理合同中明確約定要按“本息并還原則\"收取代理費(fèi)，則乙公司不會同意。因此，法院認(rèn)定本案中甲律師明知或有理由知道乙公司代理費(fèi)分布的意思，法院可以推斷當(dāng)事人對漏洞事項的共同意思，按私法自治原則，應(yīng)以該意思填補(bǔ)。更難能可貴的是，法官認(rèn)為甲律師作為法律專業(yè)人士，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到法院執(zhí)行過程中可能出現(xiàn)本金無法全部收回的情況，對于合同漏洞的出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實信用原則承擔(dān)更大的責(zé)任及因此衍生的不利后果，所以對法院的判決也應(yīng)當(dāng)有所預(yù)見。若甲律師知道會如此判決還想按“本息并還原則\"收取代理費(fèi)，就應(yīng)在合同中進(jìn)行約定，不但符合私法自治原則還避免了合同漏洞，但要承擔(dān)“表示義務(wù)\"（burdenof communicating），法院的判決有雙重效果。

2.公平正義原則

在不能推斷當(dāng)事人對漏洞事項存在共同意思的情況下，將適用“法官推定的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有的意圖\"進(jìn)行填補(bǔ)，而這樣的填補(bǔ)須奉行公平正義原則。這是合同漏洞填補(bǔ)是個別規(guī)范填補(bǔ)的性質(zhì)決定的，因為合同的規(guī)范性要求其必須符合法律正義思想，在當(dāng)事人有共同意思存在的情況下，無論正義與否，尊奉合同自由即符合正義標(biāo)準(zhǔn)，而在不能推斷當(dāng)事人存在共同意思須法官推定填補(bǔ)的情況下，須平衡當(dāng)事人的合同利益與價值，按誠實信用原則和交易習(xí)慣認(rèn)定，以實現(xiàn)合同公平。

當(dāng)事人制定的合同無所謂公平與否，法律關(guān)注的是合同是否違反法律規(guī)定和是否違背公序良俗，私法自治或合同自由在于賦予私人之間創(chuàng)建法律關(guān)系的權(quán)利并促進(jìn)社會福利增長，當(dāng)事人在合同交易中的得失并不是法律關(guān)注的重點。比如，英國普通法上并沒有合同的公平觀念，完全任由當(dāng)事人為自己爭取公平，甚至普通法對合同當(dāng)事人都沒有善意的要求，合同解釋也絕不會以是否善意而有所不同。弗盧梅更是堅定而明確地指出，合同是“正義的”，因為它源于締約雙方的意思自治，并只要私法自治發(fā)揮了作用，就無須法律規(guī)則對其形成的法律關(guān)系予以衡量，因為依據(jù)法律秩序的規(guī)定，這樣的法律行為完全取決于當(dāng)事人的意思自治，根本無法對它的“正義性\"作出法律上的評價，因此當(dāng)事人應(yīng)自己決定合同是否符合自身利益，他們的相互同意即已表明合同的內(nèi)容具有正當(dāng)性。但這樣的觀點一定建立在私法自治的基礎(chǔ)上，滿足了當(dāng)事人合同自由的要求，而不能推定當(dāng)事人對漏洞事項存有共同意思的情境下，法官推斷的當(dāng)事人共同意思是不同于當(dāng)事人實際意思的，所以法官基于職責(zé)的規(guī)范漏洞填補(bǔ)必須在合同已經(jīng)規(guī)定的內(nèi)容范圍內(nèi)，以符合公平正義原則的方式進(jìn)行。合同漏洞填補(bǔ)在合同解釋基礎(chǔ)上來確定合同整體的規(guī)范含義，而整體的含義源自于多個相互關(guān)聯(lián)的意思表示，并必須出自于這種關(guān)聯(lián)并經(jīng)這種關(guān)聯(lián)得以理解，于是根據(jù)誠實信用原則能夠且必須以當(dāng)事人可以理解的方式從合同關(guān)聯(lián)中推導(dǎo)出填補(bǔ)合同漏洞的材料，所以合同漏洞填補(bǔ)是實現(xiàn)個案公平的不可或缺的輔助手段。合同正義是法律對合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的外部評價，本質(zhì)是一種承認(rèn)，當(dāng)事人自主即實現(xiàn)了合同正義，是為合同內(nèi)部保證，而法官填補(bǔ)合同漏洞須遵循公平正義原則，在于外部實現(xiàn)合同公平，是社會普遍觀念對合同關(guān)系的認(rèn)可和保護(hù)。

公平正義原則經(jīng)常與誠實信用聯(lián)系在一起，并各國法律都有規(guī)定合同解釋的誠信原則，于是可能會有公平原則與誠信原則在合同漏洞填補(bǔ)中作用與地位的討論。其實這兩個原則正如民法中的其他原則一樣，都有其適用場合并由相應(yīng)的法律規(guī)則進(jìn)行具體化，我國《民法典》對公平原則和誠信原則的規(guī)定也無外乎如此，比如第6條規(guī)定公平原則旨在“合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)”，涉及包括合同顯失公正、漏洞填補(bǔ)等情形，第7條規(guī)定誠信原則意即“秉持誠實，恪守承諾”，涉及包括合同解釋、履行以及欺詐、脅迫、乘人之危情形。在合同漏洞填補(bǔ)場合，私法自治原則和合同的規(guī)范性質(zhì)共同決定了既要保護(hù)當(dāng)事人意思還要促進(jìn)社會整體利益提升，所以誠信原則和公平原則共同發(fā)揮作用，只是具體問題具體分析而已。具體就是在法官能推斷出當(dāng)事人就漏洞事項的實際共同意思進(jìn)行填補(bǔ)時，是誠信原則發(fā)揮重要作用的場合，而在法官不能推斷出當(dāng)事人就漏洞事項的實際共同意思而必須推定當(dāng)事人共同意思進(jìn)行填補(bǔ)時，是公平原則發(fā)揮重要作用的場合?，F(xiàn)實中法官推定當(dāng)事人共同意思的情形是更為常見且難辦的案例，作為規(guī)范漏洞補(bǔ)充，合同漏洞填補(bǔ)主要是遵循公平原則。并且就前述合同在當(dāng)事人意思表示一致基礎(chǔ)上作為規(guī)范成立即具有天然的公平性結(jié)論而言，誠信原則與公平原則實際上達(dá)成了統(tǒng)一。所以合同漏洞填補(bǔ)在私法自治原則之外主要還須遵循公平原則，尤其是在法官推定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有的意思場合。

公平正義原則的主要實現(xiàn)方式即制定法和法院提供合同漏洞填補(bǔ)條款。制定法或者規(guī)定公平和誠信原則，比如我國《民法典》第5、6條，比如美國《統(tǒng)一商法典》1-203條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)善意履行或執(zhí)行其管轄范圍內(nèi)的合同或義務(wù)，或者直接提供具體的合同漏洞填補(bǔ)條款，比如我國《民法典》第510條和第 511條，對質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限或履行地點或履行方式等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的進(jìn)行了規(guī)定，尤其像第511條這樣的任意規(guī)范可以直接作為條款對合同漏洞予以填補(bǔ)，與合同條款具有同樣的作用。這一方面進(jìn)一步表明合同漏洞填補(bǔ)作為規(guī)范填補(bǔ)的性質(zhì)，一方面也表明合同漏洞填補(bǔ)在不能確定也不能推斷出當(dāng)事人共同意思時的任意規(guī)范填補(bǔ)，而法律首要的原則就是公平正義。當(dāng)然為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，法律還可以從另一個方向著手，比如規(guī)定某些條款缺失會導(dǎo)致合同無效，這樣就可以迫使當(dāng)事人提高注意，對相應(yīng)條款進(jìn)行約定。美國《統(tǒng)一商法典》2-201（1）條及該條正式評述的第一項都一再強(qiáng)調(diào)數(shù)量條款的重要性，強(qiáng)調(diào)數(shù)量條款缺失將導(dǎo)致合同不能獲得法律執(zhí)行。對此有學(xué)者稱法律實質(zhì)上強(qiáng)制規(guī)定此時的數(shù)量為零，這一漏洞填補(bǔ)條款實為懲罰性默示規(guī)則（Penalty default），意在給至少一方當(dāng)事人以激勵，使其避開該規(guī)則來訂約，從而明確選擇他們喜歡的合同條款。我國《民法典》第470條規(guī)定合同一般條款包括：（一）當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所；（二）標(biāo)的;（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法。第511條對質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限或履行地點或履行方式等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的提供了填補(bǔ)規(guī)范，民法典也對違約責(zé)任和解決爭議的方法提供了任意規(guī)范，但對當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量卻沒有提供進(jìn)行漏洞填補(bǔ)的任意規(guī)范。學(xué)理上認(rèn)為這三項內(nèi)容是合同的必要之點，當(dāng)事人對此未予約定的合同不成立，希望合同成立的當(dāng)事人自然會重點注意這些方面的約定進(jìn)而明確它們。就數(shù)量條款而言，《民法典》與美國《統(tǒng)一商法典》的旨趣完全相同。普通法法院提供合同漏洞填補(bǔ)條款即大陸法上的補(bǔ)充解釋，所要遵循的就是正義和公平交易這樣的基本觀念。這點可以“阮 × 方與平潭中邦海運(yùn)有限公司、濰坊浩航船務(wù)有限公司等船舶買賣合同糾紛案\"來加以說明。

阮 × 方等五名船舶共有人共有船舶“五星洲19\"輪，阮 × 方享有 30% 股份。所有共有人于2016年4月29日與中邦公司簽訂船舶買賣合同，約定將“五星洲19\"輪轉(zhuǎn)讓給中邦公司，售價為2718萬元。同年5月4日阮 × 方與5被告中邦公司、浩航公司、余 ?× 強(qiáng)、余 ?× 能、隋 國簽訂協(xié)議書，確認(rèn)該船舶按4390萬元價格轉(zhuǎn)讓，阮 × 方享有的 30% 股份以此為基準(zhǔn)計算，阮 × 方、羅 × 德夫婦為浩航公司貸款購船提供抵押擔(dān)保，但最終貸款未發(fā)放。根據(jù)4月29日船舶買賣合同，阮領(lǐng)方 30% 份額應(yīng)為 萬元，而5月4日協(xié)議書約定阮 × 方 30% 份額應(yīng)為 4390^*30%=1317 萬元。后中邦公司、余 × 強(qiáng)等拒絕支付剩余船款，阮領(lǐng)方起訴以上5人，稱兩份合同之間的差額501.6萬元系為浩航公司貸款提供抵押產(chǎn)生的風(fēng)險收益，請求法院判令被告支付與5月4日協(xié)議書約定份額相應(yīng)的購船款及其利息。法院審理認(rèn)為：已存在船舶買賣合同情況下，5被告仍同意支付阮 × 方遠(yuǎn)高于該合同約定的船舶股份價款，原因在于阮 × 方、羅 × 德提供抵押擔(dān)保承受了風(fēng)險。因貸款未發(fā)放，阮 × 方、羅 x 德并未實際承受該風(fēng)險，阮 × 方按1317萬元主張船舶股份價款的基礎(chǔ)已喪失。阮 × 方按此金額主張，顯有悖于合同法規(guī)定的誠實信用原則，故阮 × 方船舶股份價款應(yīng)為815.4萬元。

正如本案的一審承辦人所言，案件根本爭議在于出現(xiàn)了合同漏洞：各方本應(yīng)就阮 × 方、羅 × 德未實際承擔(dān)擔(dān)保風(fēng)險時，阮 × 方船舶股份價款應(yīng)如何確定這一情況作出約定卻未作約定，還正確地指出，“出現(xiàn)合同漏洞即應(yīng)填補(bǔ)，以正確處理因此產(chǎn)生的糾紛。較為妥當(dāng)?shù)姆椒ㄊ潜M量還原當(dāng)事人的意思，并以客觀化規(guī)則加以填補(bǔ)，為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)行為規(guī)范，明確雙方權(quán)利義務(wù)，進(jìn)而作出裁判”。案中當(dāng)事人沒有就未實際履行擔(dān)保責(zé)任時的股份計算基準(zhǔn)進(jìn)行約定，形成合同漏洞事項，法院不能推斷當(dāng)事人對漏洞事項存在共同意思，包括當(dāng)事人的實際意思和合理意思，只能按公平正義原則推定當(dāng)事人的意思。本案一審判決書援引原《合同法》第5、6條公平原則和誠信原則的規(guī)定，進(jìn)一步表明公平正義原則在合同漏洞填補(bǔ)中的適用條件。

3.假設(shè)的當(dāng)事人意思與應(yīng)有合意說

當(dāng)涉及“法官推定的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有的意圖\"時，“假設(shè)的當(dāng)事人意思”可能會登場，并有人以為是用“假設(shè)的當(dāng)事人意思\"進(jìn)行合同漏洞填補(bǔ)，但這是個誤解。合同解釋在雙方理解分歧進(jìn)入規(guī)范解釋模式后，需要借助理性人標(biāo)準(zhǔn)，即理性人在當(dāng)事人簽約場合可能會有的意思，來確定合同條款的意思，而在合同漏洞填補(bǔ)場景中的“假設(shè)的當(dāng)事人意思”，即雙方當(dāng)事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思，也是一種規(guī)范判斷標(biāo)準(zhǔn)。合同基于當(dāng)事人意思表示一致成立，合同規(guī)范的確立當(dāng)然也基于此，即便在當(dāng)事人對合同條款存在分歧或都未賦予任何意思，及至合同存在漏洞，法院經(jīng)解釋或填補(bǔ)確定合同規(guī)范的意思，也要遵循當(dāng)事人意思表示應(yīng)當(dāng)一致這樣的規(guī)范要求，此所謂規(guī)范解釋和補(bǔ)充解釋的深意所在，借助理性人標(biāo)準(zhǔn)輔助確定或填補(bǔ)合同條款意思也要遵循這樣的要求。比如拉倫茨強(qiáng)調(diào)，規(guī)范解釋既要考慮受領(lǐng)人的理解可能性，也要求表意人應(yīng)認(rèn)識到自己的表示會得到的理解，也即表示意義的雙方可歸責(zé)原則，“假設(shè)的當(dāng)事人意思”是基于雙方當(dāng)事人通常的思維方式所期望的或可能接受的合理的利益平衡所推斷的意思，是思維正常的合同當(dāng)事人所認(rèn)為的，是實現(xiàn)合同均衡合理思想的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。拉倫茨在另一著作中更簡潔的表述是：“補(bǔ)充性解釋并不取決于假定的當(dāng)事人意思，而是取決于當(dāng)事人的理解可能性或者含義的妥當(dāng)性。”這樣再理解王澤鑒“假設(shè)的當(dāng)事人意思\"概念，雙方、通常、合理等限定詞的意義在于表明，補(bǔ)充解釋探求的是雙方當(dāng)事人在漏洞事項上共同的合理預(yù)期，為保證獲得符合要求的意思，須以當(dāng)事人在合同上所作的價值判斷及利益衡量為出發(fā)點，依誠實信用原則并斟酌交易慣例加以認(rèn)定，并也僅限于作為一種規(guī)范判斷的標(biāo)準(zhǔn)。即“假設(shè)的當(dāng)事人意思”是遵循嚴(yán)格規(guī)定探求得到意思，更是進(jìn)行漏洞填補(bǔ)的標(biāo)準(zhǔn)，但還不可以直接適用去填補(bǔ)合同漏洞，只能作為法官填補(bǔ)時實現(xiàn)公平正義的判斷標(biāo)準(zhǔn)。正如弗盧梅所言，即便\"假設(shè)的當(dāng)事人意思”是當(dāng)事人基于誠實信用或理智的考慮本應(yīng)具有的意思，但在補(bǔ)充解釋時也不能適用它，因為它的功能僅限于確保在補(bǔ)充解釋作出公正的判斷。所以“法官推定的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有的意圖”也是富有深意的，比如\"法官推定\"就是強(qiáng)調(diào)法官的職責(zé)，當(dāng)然必然包含法官的自由裁量權(quán)，而“假設(shè)的當(dāng)事人意思”就必然只是法官填補(bǔ)所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。所以科賓提示道，其實理性人并不存在，采用這一假想的角色作為標(biāo)準(zhǔn)，就是要求法院適用自己的智力、情感和由訓(xùn)練得來的判斷力。

與\"假設(shè)的當(dāng)事人意思\"相類似的是“應(yīng)有合意說”，基于合同漏洞填補(bǔ)的性質(zhì)特點為合同法定解除提供正當(dāng)性，但這種論證并不成立。應(yīng)有合意說認(rèn)為，當(dāng)合同沒有明確約定可解除的條件，而履約中發(fā)生的情事致守約當(dāng)事人不可期待時，合同出現(xiàn)了應(yīng)予約定而無約定的漏洞，法律規(guī)范按照誠信的當(dāng)事人在締約時若預(yù)計到該情事時，應(yīng)會達(dá)致的合意來填補(bǔ)該漏洞，進(jìn)而判斷一方當(dāng)事人能否解除合同，這就是法定解除權(quán)發(fā)生的依據(jù)，從根本上說，是“擬制的當(dāng)事人合意”，即\"若當(dāng)事人在締約時考慮到履行時出現(xiàn)的情事，斷不會如此締約的，當(dāng)事人享有解除權(quán)”。相似的觀點也認(rèn)為，各種產(chǎn)生當(dāng)事人法定解除權(quán)的事由其實是預(yù)先應(yīng)被約定在當(dāng)事人的合同中而沒有約定，事后由立法者擬制的當(dāng)事人的合意，因為當(dāng)事人的約定必然不充分，立法者可以擬制當(dāng)事人在締約時存在若對方出現(xiàn)根本違約等事由時合同即可解除的合意，從而將法定解除權(quán)的基礎(chǔ)歸為當(dāng)事人的合意。法定解除權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)或為默示條款或為雙務(wù)合同中的牽連性，這里暫且不論，但應(yīng)有合意說并不能為其提供正當(dāng)性，因為就應(yīng)有合意說本身而言就有悖于私法自治原則，那么自然也不能作為合同漏洞填補(bǔ)的正當(dāng)性原則。合同成立須當(dāng)事人雙方意思表示一致，即存在合意，合意須包括必要之點和經(jīng)表示的非必要之點，否則合同不成立。當(dāng)事人對必要之點意思一致，對未經(jīng)表示的非必要之點不一致，則推定合同成立，由法院針對該非必要之點作出決定，即涉及合同漏洞填補(bǔ)。因為合同漏洞填補(bǔ)是針對既已成立的合同規(guī)范的漏洞進(jìn)行的填補(bǔ)，則已表明合意存在并對漏洞事項缺乏合意，所以填補(bǔ)原則在于通過當(dāng)事人就漏洞事項的明知、有理由知道來推斷他們的實際合意，這是一個基于證據(jù)的過程，本質(zhì)與解釋同一。這樣推斷的合意是對私法自治原則的尊奉，不是擬制的合意或應(yīng)有合意，而是對當(dāng)事人實際合意的確定。在對當(dāng)事人漏洞事項實際合意的推斷失敗后，卻已表明當(dāng)事人對此不存在合意，法院對合同漏洞的填補(bǔ)遵循的是公平正義原則，也不是擬制的合意。合同解釋和合同漏洞填補(bǔ)的正當(dāng)性都源于法治社會和分權(quán)原則，是法官的職權(quán)與責(zé)任，應(yīng)有合意說有理論上的障礙，法學(xué)理論也沒有這么認(rèn)為。弗盧梅指出“假設(shè)的當(dāng)事人意思\"的客觀性就是，合同當(dāng)事人本應(yīng)制定而沒有制定的規(guī)則由法官通過補(bǔ)充解釋確定了。范斯沃斯更是明確指出，法院不能確定當(dāng)事人實際預(yù)期的情況下，也不是要考察假定預(yù)期或擬制的意思，即法院認(rèn)定的假如當(dāng)事人考慮了該事項原本會發(fā)生的預(yù)期，而是基于正義原則從當(dāng)事人所約定的事項中推斷出他們未做約定的事項。

三、合同漏洞填補(bǔ)的材料：任意規(guī)范與補(bǔ)充解釋

合同漏洞是當(dāng)事人就某些事項應(yīng)予約定而未約定的不完滿狀態(tài)，缺失的事項若為必要之點則合同不成立，若為非必要之點則須填補(bǔ)。合同漏洞填補(bǔ)實質(zhì)是個別規(guī)范漏洞的填補(bǔ)，因為個別規(guī)范的性質(zhì)要求須以私法自治原則為基礎(chǔ)，尋求當(dāng)事人就漏洞事項的共同意思為首選，不能獲得當(dāng)事人共同意思的情況下，退而求其次，方可以基于規(guī)范的性質(zhì)按公平正義原則進(jìn)行填補(bǔ)。按照合同漏洞填補(bǔ)的這兩個原則，法院依職權(quán)對合同漏洞事項進(jìn)行填補(bǔ)，用以補(bǔ)充的材料包括制定法上的任意規(guī)范和法院擬定的補(bǔ)充解釋。這樣的二分法得到了兩大法系的共同采用，只是英美法又將二者合稱為默示規(guī)則（default rules）。也有學(xué)者在二分法之外另列了依交易習(xí)慣推斷出的填補(bǔ)條款而成為第三種，或可需要強(qiáng)調(diào)的是交易習(xí)慣僅是推斷的基礎(chǔ)而不是填補(bǔ)條款本身。

1.默示規(guī)則

英美合同法上的默示規(guī)則又稱為默示條款（implied terms），或漏洞填補(bǔ)條款（gap filler），是法律默認(rèn)隱含在合同中以補(bǔ)充或廓清合同明示語言的條款，主要目的是提供邏輯上可推斷的合同條款，即當(dāng)事人針對某些問題明顯有意要規(guī)定但卻沒能完全或根本沒有作出規(guī)定的合同條款，是法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)條款，有些是由法院制定的，有些是由制定法規(guī)定的。制定法規(guī)定的典型如前文所述的美國《統(tǒng)一商法典》1-203條規(guī)定的誠實信用和公平交易原則，但默示規(guī)則主要是法院制定的，比如盡最大努力規(guī)則等。英美現(xiàn)代合同法上將填補(bǔ)條款區(qū)分為默示規(guī)則和強(qiáng)制規(guī)則（mandatory rules）或不可變規(guī)則（immutable rules），默示規(guī)則是當(dāng)事人可以通過明示條款排除其適用的法律規(guī)則，在合同漏洞填補(bǔ)意義上主要是默示規(guī)則。但也不是沒有例外，比如《統(tǒng)一商法典》1-203條第3款雖然規(guī)定如果誠實信用標(biāo)準(zhǔn)不是明顯不合理，則雙方可以通過協(xié)議確定這項義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)，但規(guī)定當(dāng)事人不得約定排除誠實信用標(biāo)準(zhǔn)是具有一定強(qiáng)制性的。誠實信用和公平交易原則是法院經(jīng)常適用的默示規(guī)則，盡最大努力規(guī)則也是美國法院經(jīng)常適用的，比如著名的伍德訴露西（達(dá)夫-戈登夫人）案（Wood V.Lucy，Lady Duf-Gordon）。案中被告露西與原告伍德訂立產(chǎn)品的排他性銷售合同，但沒有對伍德的義務(wù)進(jìn)行規(guī)定。合同履行期限內(nèi)原告向其他人銷售自己的產(chǎn)品，伍德起訴，被告抗辯稱自己的允諾沒有約因，因為伍德沒有從事對應(yīng)的工作?？ǘ嘧舴ü僬J(rèn)為，伍德的允諾完全可以被視為默示地包含了應(yīng)盡合理努力的義務(wù)，于是合同包含約因并具有執(zhí)行力。盡合理努力就是法院補(bǔ)充的條款，進(jìn)而要求各種排他性協(xié)議中有排他性權(quán)利的當(dāng)事人盡到最大努力以實現(xiàn)合同目的。

2.任意規(guī)范與補(bǔ)充解釋

英美法上制定法和法院提供的默示規(guī)則在我國法上稱為任意規(guī)范和補(bǔ)充解釋，只是我們民法典的任意規(guī)范比英美制定法的默示規(guī)則相對于實際交易中的合同覆蓋得更全面一些，所以我們的法官更容易也更愿意適用任意規(guī)范，當(dāng)不能獲得時才尋求補(bǔ)充解釋。但并非是二者有適用的先后順序，而是合同漏洞填補(bǔ)原則的要求使然。拉倫茨說，法律針對典型合同規(guī)定了補(bǔ)充性的任意規(guī)范，適用于具體合同對某些問題沒有其他規(guī)定的情況，立法者是依據(jù)合理利益平衡原則針對典型合同特定情況制定的規(guī)則，他們認(rèn)為這些規(guī)則在這些情況下符合公平正義原則，于是對當(dāng)事人也是公平的，所以合同漏洞填補(bǔ)在任意法有相應(yīng)規(guī)定時適用任意法，沒有規(guī)定時通過補(bǔ)充解釋填補(bǔ)。這是因為任意規(guī)范與具體合同漏洞的不相匹配不得不進(jìn)行補(bǔ)充解釋，倘使法院能正確補(bǔ)充解釋也一定會符合任意規(guī)范的意旨，因為填補(bǔ)原則的約束是一致的。正如弗盧梅所言，人們根本無須提出這一問題，如果行為與法律規(guī)定的某一類型相符就適用任意規(guī)范，在行為不符合法定類型或任意規(guī)范沒有對待決問題予以規(guī)定時，須進(jìn)行補(bǔ)充解釋。

前文“甲律師與乙機(jī)械公司訴訟代理費(fèi)糾紛案\"就是典型的補(bǔ)充解釋案例，現(xiàn)以“江蘇省江陰一建建設(shè)有限公司與江蘇省無錫市電線廠合同糾紛案\"對任意規(guī)范的適用加以說明。

2009年3月25日，江蘇省無錫市電線廠（以下簡稱電線廠）向江蘇省江陰一建建設(shè)有限公司（以下簡稱一建公司）發(fā)出報價單一份，載明各種規(guī)格電纜的數(shù)量和價格。2009年3月28日，電線廠與一建公司訂立供貨合同約定：電線廠供給一建公司電線電纜一批，價格鎖定電線廠報價單上的單價，總計金額按供貨實際長度結(jié)算，交貨地點為一建公司指定地點，合同有效期至2009年12月31日。2009年9月15日，由于原材料價格上漲，電線廠與一建公司簽訂補(bǔ)充協(xié)議一份，約定在原來雙方合同正常履行的基礎(chǔ)上，一建公司同意另外補(bǔ)貼電線廠合同總價的 13% ，電線廠應(yīng)根據(jù)一建公司的要求及時供貨，并保證于2009年10月30日前將應(yīng)供貨料全部送達(dá)一建公司施工現(xiàn)場。2009年10月26日合同履行完畢。此后，電線廠仍按照一建公司要求繼續(xù)供貨至2010年5月15日。因一建公司拖欠部分貨款，電線廠提起訴訟，要求一建公司支付拖欠貨款。對于電線廠2009年10月30日之后供貨的價格如何確定，雙方產(chǎn)生意見分歧，電線廠主張以市場價格計算，而一建公司認(rèn)為應(yīng)按供貨合同價格計算。一審法院認(rèn)為雙方原供貨合同已履行完畢，2009年10月30日之后雙方交易形成了新的合同關(guān)系，但對合同價格未作約定構(gòu)成合同漏洞，電線廠主張2009年10月30日之后供貨以市場價格計算符合法律規(guī)定，并作出判決。之后二審維持原判，再審駁回申請。

本案是任意規(guī)范填補(bǔ)的典型，當(dāng)事人對新合同價格應(yīng)予約定而未約定，法院須對合同漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。按原《合同法》第62條第2項“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行”，此任意規(guī)范未為當(dāng)事人合同所明確排除，自可徑直作為合同條款對相應(yīng)漏洞予以填補(bǔ)，所以法院的判決符合法律規(guī)定。合同為典型買賣合同，合同漏洞為價款未予約定，法律對此問題恰好有規(guī)定，徑直援引進(jìn)行填補(bǔ)以解決當(dāng)事人爭議。因為此任意規(guī)范既已存在，當(dāng)事人當(dāng)有所預(yù)期，這樣的適用與當(dāng)事人預(yù)期一致，也與當(dāng)事人按預(yù)期的行為安排相符，有利于實現(xiàn)合同目的。

3.漏洞填補(bǔ)與交易習(xí)慣

我國《民法典》第510條規(guī)定合同漏洞可以按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣填補(bǔ)。合同漏洞填補(bǔ)的首要原則就是私法自治，以尊重當(dāng)事人已經(jīng)制定的合同規(guī)范為基本原則，任何漏洞填補(bǔ)條款都不得與合同規(guī)范相抵觸，而且當(dāng)事人可以通過合同排除任意規(guī)范以及交易習(xí)慣的適用。按照合同相關(guān)條款填補(bǔ)就是對這個基本原則的遵循和宣示，也意在劃定補(bǔ)充條款的范圍邊界，表明須為既定合同規(guī)范整體所能且必能推出的當(dāng)事人就合同漏洞事項的共同意思方為可用以補(bǔ)充的條款，合同規(guī)則是合同漏洞填補(bǔ)的要素由此得以說明。除合同規(guī)則外，交易習(xí)慣和法律秩序都是合同漏洞填補(bǔ)的要素。任意規(guī)范可以直接填補(bǔ)漏洞，而交易習(xí)慣卻不可以直接這樣適用，因為交易習(xí)慣雖然是漏洞填補(bǔ)和規(guī)范解釋的要素，但它不屬于法律規(guī)范，只是起到?jīng)Q定性作用的事實要素，而且拉倫茨還強(qiáng)調(diào)它也不會因為《德國民法典》第157條的援引而成為要求他人遵守的規(guī)范，在我國也不成為法律規(guī)范。

交易習(xí)慣是事實，抑或事實上的習(xí)慣，基于合同漏洞填補(bǔ)的視角，習(xí)慣被補(bǔ)充成為合同的內(nèi)容，需經(jīng)由司法裁判環(huán)節(jié)予以采納并適用而具有效力，于是要求當(dāng)事人對習(xí)慣的存在承擔(dān)舉證責(zé)任，《美國統(tǒng)一商法典》即明確規(guī)定“交易習(xí)慣的存在及其范圍應(yīng)作為事實去證明”。《最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國民法典gt;合同編通則若干問題的解釋》（法釋[2023]13號）第2條規(guī)定，《民法典》所稱的“交易習(xí)慣”為：“（一）當(dāng)事人之間在交易活動中的慣常做法；（二）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法。對于交易習(xí)慣，由提出主張的當(dāng)事人一方承擔(dān)舉證責(zé)任。\"在理論通說的基礎(chǔ)上，司法解釋明確了交易習(xí)慣的事實屬性和當(dāng)事人的舉證責(zé)任。也使在司法裁判的過程中，作為事實的交易習(xí)慣成為合同內(nèi)容而構(gòu)成個別規(guī)范的組成部分具有了效力，但其效力并非來源于自身而是來自于合同規(guī)范，交易習(xí)慣本身也不會由此而成為法律規(guī)范。一如前文所述，合同漏洞填補(bǔ)是對規(guī)范漏洞的填補(bǔ)，而不是對事實的填補(bǔ)，規(guī)范漏洞需要用規(guī)范填補(bǔ)，而事實無所謂填補(bǔ)，事實只能證明。所以《民法典》第510條規(guī)定是按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣“確定”，而第511條規(guī)定的是“適用”，表明法律規(guī)范可以直接填補(bǔ)合同漏洞，而交易習(xí)慣卻不能。

《民法典》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律;法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。\"通常認(rèn)為這是民法典的法源條款，確立了習(xí)慣的民法淵源地位，習(xí)慣在處理民事糾紛中可以徑直適用，于是有可能會形成交易習(xí)慣亦為習(xí)慣并可以直接填補(bǔ)合同漏洞的誤解。通說認(rèn)為此處的習(xí)慣系指習(xí)慣法，與我國臺灣地區(qū)“民法\"第1條規(guī)定的\"習(xí)慣\"所指相同，也都繼受于《瑞士民法典》第1條對習(xí)慣法法源地位的確定。但正如在瑞士民法典的立法過程中，法學(xué)家和政治家們所認(rèn)為的應(yīng)使習(xí)慣法的作用微不足道那樣，習(xí)慣法在現(xiàn)代瑞士民法實踐中意義甚微，以其為依據(jù)的法院判決甚為罕見。不僅如此，近代以來的法典化運(yùn)動使習(xí)慣法的效力內(nèi)涵逐漸被其他法源掏空，只保留了名稱和表述，今日之習(xí)慣法已經(jīng)喪失了過去效力淵源的地位，而成為純粹的、效力有待法院來確認(rèn)的習(xí)慣了。理論上，習(xí)慣要進(jìn)入實在法可經(jīng)由立法規(guī)定、司法裁判和授權(quán)間接進(jìn)入三種方式，但無論哪種方式都不會使習(xí)慣變成具有法效力的習(xí)慣法。習(xí)慣本身的意義在于它在司法裁判中構(gòu)成法官處理糾紛時所依仗的裁判依據(jù)的內(nèi)容來源，即在運(yùn)用習(xí)慣進(jìn)行裁判的場合，裁判依據(jù)的效力來自于立法或司法的事實，裁判依據(jù)的內(nèi)容來自于習(xí)慣。如前文所述，交易習(xí)慣只是事實上的習(xí)慣，提供了法官處理糾紛時裁判所依據(jù)的內(nèi)容，難以將其認(rèn)定為習(xí)慣法，更不能基于法源條款的規(guī)定進(jìn)而構(gòu)成可以直接填補(bǔ)合同漏洞的法律規(guī)范，《民法典》的規(guī)定也不得如此理解?！睹穹ǖ洹贰傲?xí)慣”二字出現(xiàn)19次，其中以“交易習(xí)慣\"字樣出現(xiàn)14次，以“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”字樣在第289條相鄰關(guān)系條款出現(xiàn)1次，以“風(fēng)俗習(xí)慣\"字樣在第1015條自然人選擇姓氏條款出現(xiàn)1次，以“習(xí)慣”二字出現(xiàn)3次，即第10條法源條款1次、第142條意思表示解釋條款2次。“交易習(xí)慣”“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”“風(fēng)俗習(xí)慣”為事實上習(xí)慣自不必論，第142條規(guī)定的“習(xí)慣”也不是習(xí)慣法而是交易習(xí)慣和生活習(xí)慣的上位概念，亦為事實上的習(xí)慣，只有第10條規(guī)定的習(xí)慣具有法源地位，但卻不具法效力而不成為法律。正如王澤鑒指出的，《瑞士民法典》僅第1條用詞為Gewohnheitsrecht指代習(xí)慣法，其余條款卻使用了Brauch等指代交易習(xí)慣的詞匯，我國臺灣地區(qū)“民法\"除第1條的習(xí)慣外，其他條款的習(xí)慣也僅指事實上的習(xí)慣。

綜上，合同漏洞填補(bǔ)是個別規(guī)范的漏洞填補(bǔ)，任意規(guī)范和補(bǔ)充解釋所得到的具有規(guī)范性質(zhì)的條款符合合同漏洞填補(bǔ)私法自治原則與公平正義原則要求，可以作為填補(bǔ)材料加以適用。而交易習(xí)慣是事實，其是否存在是事實問題，應(yīng)被作為事實問題來證明，而其本身是在合同解釋和漏洞填補(bǔ)中確定當(dāng)事人共同意思的證據(jù)，雖然也有學(xué)者提出習(xí)慣相關(guān)的默示條款類型，并與制定法與普通法中的默示條款并列，但所言稱的是“用習(xí)慣推斷出的條款\"（terms implied by custom），或\"源于習(xí)慣的條款\"（terms implied from custom），是習(xí)慣提供了推斷基礎(chǔ)的條款，并非交易習(xí)慣作為填補(bǔ)條款本身。崔建遠(yuǎn)教授提出“將考量交易習(xí)慣以補(bǔ)充合同漏洞作為獨立于依賴法律規(guī)定補(bǔ)充合同漏洞、補(bǔ)充的合同解釋等方法的一種并列方法”，似乎與此思路一致。

四、結(jié)語

范斯沃斯基于其他學(xué)者的研究指出，合同解釋之類的爭議在所有合同爭議中占有較大且日益增長的比重，波斯納法官稱，大量的解釋問題經(jīng)常出現(xiàn)在合同訴訟中，澳大利亞新南威爾士州上訴法院的法官馬克·利明（Mark Leeming）稱該法院的大多數(shù)合同上訴案都包括解釋問題，沒有理由懷疑其他司法管轄區(qū)或一審法院的情況會有所不同。崔建遠(yuǎn)教授稱，合同解釋的任務(wù)在中國尤其繁重。合同漏洞填補(bǔ)與合同解釋是合同糾紛的重要起因，一直為法律界所高度重視。合同漏洞填補(bǔ)也是法學(xué)研究上的重點關(guān)注對象，包括填補(bǔ)的性質(zhì)、原則以及材料等都是學(xué)者思考的主題。

前文的分析一再表明，合同漏洞填補(bǔ)是合同內(nèi)容的補(bǔ)充而不是當(dāng)事人意思的補(bǔ)充，當(dāng)事人意思已不再重要，因為當(dāng)事人是合同的主人，他們可以隨時就任何事項進(jìn)行重新協(xié)商，但合同漏洞是當(dāng)事人未能或不能協(xié)商一致的事項，需要依法進(jìn)行判斷和填補(bǔ)，否則不能實現(xiàn)合同目的，也即不能實現(xiàn)合同所欲的法律效果。假設(shè)的當(dāng)事人意思更像一種修辭，假設(shè)當(dāng)事人的意思已然脫離了現(xiàn)實的人而成了理性推理的結(jié)果，這個意思也已變成了規(guī)范意思，也即合理推斷出的合同所追求的法律效果。在這樣的過程中，填補(bǔ)遵循的公平與正義有著對當(dāng)事人雙方的關(guān)注，但更關(guān)注的卻是合同相關(guān)社會福利的提升，因為法律不能越俎代庖地改變當(dāng)事人議價能力所影響的合同剩余分配。在做這些事情的時候，也許會有適用任意規(guī)范與采取補(bǔ)充解釋順位上的擔(dān)心，擔(dān)心法官會徑自補(bǔ)充而罔顧規(guī)范，但適用任意規(guī)范是低成本的，自會成為優(yōu)先項，即便補(bǔ)充解釋，按前述原則和方法，也會與適用任意規(guī)范達(dá)至同樣的效果，所以所謂這兩者順序的強(qiáng)調(diào)并無必要。

綜上，本文以為合同漏洞填補(bǔ)性質(zhì)為個別規(guī)范漏洞填補(bǔ)，原則為私法自治和公平正義，材料為任意規(guī)范和補(bǔ)充解釋，這是以我國《民法典》為主要分析對象，以我國民法學(xué)為主要學(xué)理基礎(chǔ)，以我國民事案例為主要載體，對合同漏洞填補(bǔ)問題進(jìn)行深入分析的思考成果。個別規(guī)范漏洞填補(bǔ)的性質(zhì)論、適用原則的場景區(qū)分論是本文的主要觀點，也應(yīng)該是合同漏洞填補(bǔ)理論的核心內(nèi)容。對漏洞事項共同意思客觀論的辯護(hù)和對“假設(shè)的當(dāng)事人意思”涵義的廓清為合同漏洞填補(bǔ)的司法實踐提供了一個邊界性的參考，對用以填補(bǔ)的意思確定性質(zhì)并施劃了范圍。

Abstract：Contract is individual norm.The gap-fillers of contract are individual norms gap-filing，which is essentially thesameaslegal gap-filling.The supplementary interpretation carredout bythecourt in civillaw and the implied rules provided bythe court incommon law have the nature of judge making law.However，because the contract is an individual norm formulated bya private person，the work of the court must respect the intention of the partiesand follow the principle of private law autonomy.When the intention ofthe parties is not available，it should follow the principle of fairness and justice and abide by relevant restrictions.The materials for filling contract loopholes are also roughly the same in the two legal systems.The implied rules of common law include those instatute lawand those created bythe court.Incivil law，it iscustomarytocall these two rulesarbitrary norms and supplementary interpretation，which areapplicable according to different situations，so their order is not important.

Keywords： individual norm; contract gap; autonomyof private law;fairnesand justice;supplementary explanation